KIO 2200/21 WYROK dnia 7 września 2021 r.

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

WYROK 

z dnia 7 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  2 

września  2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 lipca 2021 r.  

przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel 

sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Kielnarowej,  Blue  Sky  Travel  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Poznaniu 

w  postępowaniu  pn.  Świadczenie  usług  w  zakresie  rezerwacji,  sprzedaży  i  dostawy 

do 

siedziby  zamawiającego  biletów  lotniczych,  kolejowych,  autobusowych  i  promowych 

na 

służbowe podróże zagraniczne (nr postępowania 13/2021/DO RS) 

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Dowództwo Operacyjne Rodzajów 

Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy: 

Business  Travel  Club  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Dowództwo  Operacyjne  Rodzajów  Sił  Zbrojnych  z  siedzibą 

w Warszawie 

{dalej: „Zamawiający” lub „Dowództwo”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

11  września 2019 r.  –  Prawo zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług w zakresie rezerwacji, 

sprzedaży  i  dostawy  do  siedziby  zamawiającego  biletów  lotniczych,  kolejowych, 

autobusowych  i  promowych  na 

służbowe  podróże  zagraniczne  (nr  postępowania 

13/2021/DO RS). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  21  maja  2021  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_098 pod poz. 256116. 

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne. 

15  lipca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Business  Travel  Club  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie {dalej: 

„Przystępujący” lub „BTC”}. 

23  lipca  2021  r.  WhyNotTravel  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z  siedzibą  w  Kielnarowej,  Blue  Sky 

Travel  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  którzy  wspólnie  złożyli  ofertę  w  powyższym 

postępowaniu  {dalej:  „Odwołujący”  lub „Konsorcjum”},  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności w związku z zaniechaniem wezwania BTC 

do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 

Odwołujący  zarzucili  Zamawiającemu  naruszenie  art.  224  ust.  1  pzp  z  uwagi 

na zaniechanie wezwania 

BTC do wyjaśnienia ceny. 

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Wezwania BTC do wyjaśnienia ceny. 

3.  Ponownego badania i oceny ofert. 

W  ramach  uzasadnienia 

powyższy  zarzut  został  sprecyzowany  przez  powołanie  się 

na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

Oko

liczności faktyczne. 

Brzmienie  istotnych  dla  sprawy  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia 

{dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}. 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

Rozdział XI ust. 1.  

Kryteria  oceny  ofert 

–  zamawiający  dokona  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  ofert 

spełniających  wymagania  co  do  formy  i  treści  SWZ  wg  kryterium:  1)  Cena  –  50%,  waga 

kryterium  50  pkt.,  2)  Termin  zmiany  danych 

–  20%,  waga  kryterium  20  pkt.,  3)  Termin 

rezygnacji  z  biletu 

–  20%,  waga  kryterium  20  pkt.,  4)  Dodatkowa  liczba  biletów,  w  których 

zamawia

jący  może  dokonać  zmiany  danych  –  5%,  waga  kryterium  5  pkt.,  5)  Dodatkowa 

liczba biletów, z których zamawiający może zrezygnować – 5%, waga kryterium 5 pkt. Wynik 

będzie traktowany jako wartość punktowa oferty wyliczona 

na podstawie powyższych kryteriów. 

Rozdział XI ust. 3 pkt 1  

…opłata  transakcyjna  musi  zawierać  całkowity  koszt  związany  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia, zgodnie z jego opisem… 

Rozdział XI ust. 5 

Termin  zmiany  danych  na  bilecie  lotniczym 

–  należy  rozumieć  przez  to  najkrótszy  termin 

(podany  w  dniach  kalendarzowych  liczonych  do  dnia  wylotu,  z 

wyłączeniem  dnia  wylotu), 

w 

jakim  zamawiający  może  dokonać  zmiany  danych  pasażera  na  zakupionym  bilecie 

lotniczym  lub zmiany  termin

u wylotu bez ponoszenia żadnych  dodatkowych kosztów (opłat, 

kar  itp.).  Zmiana  danych  d

otyczy  10  (słownie:  dziesięciu)  biletów  lotniczych  w  okresie 

obowiązywania umowy. 

Rozdział XI ust. 6 

Termin  rezygnacji  z  biletu  lotniczego 

– należy rozumieć przez to najkrótszy termin (podany 

w dniach  kalendarzowych  liczonych  do  dnia  wylotu,  z 

wyłączeniem  dnia  wylotu),  w  jakim 

zamawiający  może  zrezygnować  z  zakupionego  biletu  lotniczego  i  otrzyma  zwrot 

poniesionych kosztów zakupu.  Rezygnacja z  biletu  dotyczy 10  (słownie:  dziesięciu)  biletów 

w 

okresie obowiązywania umowy. 

Rozdział XI ust. 7 

Dodatkowa  licz

ba  biletów  lotniczych,  w  których  można  dokonać  zmiany  –  należy  rozumieć 

przez to dodatkową liczbę biletów (oprócz 10 określonych w pkt. 5), w których zamawiający 

będzie mógł dokonać zmiany danych na zasadach określonych w pkt. 5. 

Rozdział XI ust. 8 

Dodatko

wa liczba biletów lotniczych, z których można zrezygnować – należy rozumieć przez 

to dodatkową liczbę biletów (oprócz 10 określonych w pkt. 6), z których zamawiający będzie 

mógł zrezygnować na zasadach określonych w pkt. 6. 

Przewidywana ilość biletów łącznie: 896 szt., w tym: a) bilety lotnicze: 830 szt., w tym: 

•  trasy  pozaeuropejskie  –  klasa  business  –  2  szt.,•  trasy  pozaeuropejskie  –  klasa 

ekonomiczna 

– 331 szt., • trasy europejskie klasa ekonomiczna – 497 szt., b) bilety kolejowe 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

(trasy  europejskie) 

–  10  szt.,  c)  bilety  autobusowe  (trasy  europejskie)  –  50  szt.,  d)  bilety 

promo

we (kierunki trasy bałtyckiej) – 6 szt. 

Przebieg postępowania. 

Kwota  jaką  Zamawiający  ma  zamiar  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  wynosi 

zł. 

BTC zaoferował: 

możliwość rezygnacji z 10 biletów podstawowych oraz 48 biletów dodatkowych – w sumie 

możliwość rezygnacji z 58 biletów lotniczych; 

możliwość  zmiany  danych  pasażera  lub  daty  wylotu  10  biletów  podstawowych  oraz  48 

biletów dodatkowych – w sumie możliwość zmiany tych danych w 58 biletach lotniczych. 

Wykonawca UpHotel, który zaproponował drugą najwyższą liczbę biletów do wymiany 

lub 

zwrotu, zaoferował w sumie 28 biletów wymiany lub zwrotu.  

Odwołujący  zaoferowali  trzecią  najwyższą  wartość,  czyli  22  bilety  do  wymiany 

lub zwrotu. 

Zamawiający  wezwał  BTC  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  celu  uzyskania  informacji: 

1) od 

jakich  czynników  zależy  wysokość  ponoszonych  przez  Wykonawcę  kosztów  zwrotów 

i 

zmiany  biletów  oraz  2)  co  do  szacowanej  przez  Wykonawcę  wysokości  kosztów  zwrotów 

i 

zmiany biletów. 

BTC nie odpowiedział na zadane pytania w piśmie z 8 lipca 2021 r.. 

Ponadto Odwołujący stwierdził, co następuje. 

Po  pierwsze,  że  zmiana  danych  pasażera  lub  zmiana  daty  wylotu  wymaga  zwrotu 

biletu oraz wykupienia 

nowego biletu, gdyż nie ma taryf, które umożliwiają dokonanie takich 

zmian. Wykonawca musi 

więc zwrócić bilet i kupić na swój koszt nowy bilet. Ponieważ będzie 

on za 

każdym razem kupowany o wiele bliżej daty wylotu niż bilety pierwotnie rezerwowane 

przez Zamawiającego, będzie kupowany w wyższej cenie. 

Po  drugie,  że  możliwość  zwrotu  biletu  bez  potrącenia  ceny  podczas  zwrotu  biletu 

wymaga dopłaty. Podstawowe taryfy, zarówno w klasie ekonomicznej, jak i w klasie biznes, 

nie  pozwalają  na  zwrot  biletu  bez  poniesienia  dodatkowych  kosztów.  Tymczasem 

Zamawiającemu należy oferować bilety najtańsze na danej trasie. 

Po  trzecie,  że  Zamawiający  zastrzegł  kompletną  dowolność  co  do  wymienianych 

biletów  lotniczych, co oznacza,  że  może,  a nawet  powinien,  wymieniać głównie najdroższe 

bilety. 

Po  czwarte

,  że  zaoferowana  przez  BTC  liczba  biletów  podlegających  rezygnacji 

lub 

zmianie  danych  oznacza,  że  Wykonawca  zobowiązał  się  do  poniesienia  kosztu  116 

biletów  lotniczych,  w  tym  przynajmniej  w  58  przypadkach  będą  to  bilety  w  cenie 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

ponadprzeciętnie wysokiej. 

Po piąte, że zamiast do wyjaśnienia ceny Zamawiający wezwał BTC do wyjaśnienia 

treści  oferty,  a  BTC  nie  odpowiedział  na  zadane  pytania,  natomiast  z  jego  pisma  wynika, 

że nie zna wysokości tych kosztów. Jednocześnie BTC że nie poinformował Zamawiającego, 

że:  1)  najważniejszym  czynnikiem  przy  wymianie  lub  zwrocie  biletu  są  warunki  wykupionej 

tary

fy  wprost  powiązane  z  jej  ceną  –  droższy  bilet  na  ten  sam  lot  i  klasę  będzie  pozwalał 

odzyskać większą część opłaty uiszczonej za bilet; 2) zwroty w ostatniej chwili w przypadku 

klas 

ekonomicznych  są  traktowane  jako  „no-show”,  a  są  w  ogóle możliwe  do  24-6  h  przed 

wylotem, w zależności od linii. 

Okoliczności prawne. 

Zgodnie  z  art.  Art.  224 

ust.  1  pzp jeżeli  zaoferowana cena lub  koszt,  lub ich istotne 

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

w zakresie wylic

zenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Wykładnia  cytowanego  przepisu  prowadzi  do  wniosku,  iż  w  każdym  przypadku, 

gdy cena 

oferty wykonawcy może nie pokrywać wszystkich kosztów wykonania zamówienia, 

z

amawiający ma obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty. 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  2  pkt  1  pzp  w 

przypadku gdy  cena całkowita oferty  złożonej 

w 

terminie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 

1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

W tych oko

licznościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w okolicznościach niniejszej sprawy nadaje 

si

ę  do  zastosowania  odpowiednio  tzn.  w  sytuacji,  gdy  różnica  w  wartości  oferty  wynika 

z 

faktu  ujęcia  w  ofercie  ponadstandardowych,  rażąco  wysokich  kosztów  wykonania 

zamówienia. 

Bilet w klasie ekonomicznej z Warszawy na trasie pozaeuropejskiej potrafi 

kosztować 

nawet  ponad  20  tys.  zł  (do  Australii),  11,5  tys.  zł  (do  Ameryki  Północnej),  39,5  tys.  zł 

(do Azji),  10  tys. 

zł  (do  Ameryki  Południowej),  a  średnio  są  kilkukrotnie  droższe  niż 

na trasach  europejskich.  Oznacza  to, 

że  każda  oferta,  w  której  zaproponowano  wymianę 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

lub zwrot 

więcej  niż  31.  biletów  jest  potencjalnie  o  ponad  30%  tańsza  niż  szacunkowa 

wartość  zamówienia  oraz  niż  średnia  złożonych  ofert,  gdyż  już  32  bilety  po  40  tys.  zł 

stanowią ponad 30% wartości zamówienia. 

W przypadku oferty BTC, aby 

była ona o 30% tańsza od ofert konkurencji wystarczy, 

że średni koszt zwrotu lub zmiany biletu będzie wynosił 10,5 tys. zł. 

Po  drugie,  że  zwrot  lub  wymiana  biletów  lotniczych  wiąże  się  z  istotnymi  kosztami. 

Możliwość  rezygnacji  lub  wymiany  biletów  lotniczych  stanowi  istotną  część  składową  ceny 

oraz  kosztu  wykonania 

zamówienia.  W  tym  zakresie  oferta  Wykonawcy  BTC  w  sposób 

rażący  odbiega  od  wartości  zaproponowanych  przez  innych  wykonawców.  Wykorzystanie 

oferty  BTC  w  całkowitym  zakresie,  czyli  wymiana  przez  Zamawiającego  58  biletów 

oraz 

zwrot kolejnych 58 biletów, spowoduje, że BTC poniesie stratę realizując zamówienie.  

Po  trzecie,  że  sama  różnica  w  liczbie  oferowanych  przez  BTC  w  porównaniu 

do 

pozostałych wykonawców biletów do zwrotu lub wymiany powinna wzbudzić wątpliwości 

Zamawiającego. 

Po  czwarte,  że  dodatkowych  argumentów  przemawiających  za  koniecznością 

wezwania  BTC 

do  wyjaśnienia  ceny,  dostarczyło  jego  pismo  z  8  lipca  2021  r.,  z  którego 

można wywnioskować, że nie dokonał prawidłowego wyliczenia ceny  oferty, a przynajmniej 

część kosztów  zwrotów ma zamiar  przenosić  na  Zamawiającego  poprzez  zakup droższych 

biletów. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  datowanej  na  5  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  wniósł 

o jego oddalenie, 

następująco odnosząc się do jego treści. 

Okoliczności faktyczne dotyczące badania oferty BTC. 

2 lipca 2021 r. do Za

mawiającego wpłynęło pismo radcy prawnego reprezentującego 

lidera  Konsorcjum

,  w  którym  wskazał,  że  jego  zdaniem  w  przedstawionych  przez  niego 

okolicznościach  Zamawiający  zobligowany  jest  do  wezwania  Wykonawcy  BTC  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu na postawie art. 224 ust. 2 pzp.  

Zamawiający 7 lipca 2021 r. zwrócił się do BTC o stosowne wyjaśnienia, wskazując 

na wątpliwość co do oferowania przez BTC rażąco niskiej ceny w aspekcie zagwarantowania 

przez  BTC  możliwości  dokonania  zwrotu  do  58  biletów  lotniczych  i  zmiany  danych  na  58 

biletach.  

Zamawiający  poprosił  ponadto  o  udzielenie  niezbędnych  wyjaśnień  i  informacji,  a  w 

szczególności:  1)  jakie  koszty  ponosi  Wykonawca  w  przypadku  dokonania  przez 

Zamawia

jącego  zwrotu  biletu  lotniczego,    2)  jakie  koszty  ponosi  Wykonawca  w  przypadku 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

dokonania  przez  Zamawiającego  zmiany  danych  na  bilecie  lotniczym:  zmiany  nazwiska 

pasażera lub zmiany terminu lotu;  3) czy koszty, o których mowa w pkt 1 i 2 są uzależnione 

od innych uwarunkowań, np. terminu dokonania zwrotu lub zmiany danych itp. 

8  lipca 

2021  r.  wpłynęło  do  Zamawiającego  pismo  BTC,  w  którym  wyjaśnił  on, 

że ewentualne  koszty  ponoszone  przy  zwrocie  biletów  lotniczych  lub  zmianie  danych 

uzależnione  są  od  trasy  przelotu,  dat,  klasy  rezerwacyjnej,  aktualnych  zasad  i  promocji 

taryfowych  uruchamianych  przez  przewoźników.  Wobec  braku  informacji  na  temat  tras 

i 

terminów  podróży  w  SWZ  BTC  nie  może  przedstawić  konkretnych  obliczeń.  Natomiast 

p

rzykładowe (załączone  do  pisma BTC)  kopie biletów  lotniczych wskazują, że możliwy  jest 

bezpłatny zwrot lub zmiana biletu.  

Wykonawca przedłożył Zamawiającemu przykłady podróży w klasach ekonomicznych 

na trasach europejskich i pozaeuropejskich oraz w klasach biznes na trasie pozaeuropejskiej 

potwierdzające  różnorodność  istniejących  możliwości  anulacji  lub  zmian  danych  biletów 

lotniczych, w tym 

przykłady rezerwacji, w których możliwe są anulacje lub zmiany na bilecie 

nie

powodujące dodatkowych kosztów dla podmiotu rezerwującego i kupującego bilety. 

Ponadto,  przywołując  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  8  lipca  2019  r.  sygn.  akt 

KIO  1140/19, 

BTC  wskazał,  że  kwestię  ewentualnych  kosztów  zwrotu  lub  zmiany  danych 

biletu  lotniczego  i  ich  wpływu  na  cenę  oferty  można  traktować  podobnie  jak  kwestię 

oferowanego  przez  wykonawcę  upustu.  Tym  samym  można  wskazać,  że  liczba  sztuk 

biletów,  które  można  anulować  lub  zmienić  wskazana  w  ofercie  nie  jest  elementem  ceny 

ofert,  gdyż  nie jest  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych.  Ewentualna  kwota  potencjalnego 

obciążenia  BTC  kosztem  zwrotu  lub  zmiany  biletu  będzie  znana  dopiero  w  przypadku 

wystąpienie takiej sytuacji w ramach realizacji zamówienia i w związku z tym na etapie oceny 

ofert nie może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny.  

Zamawiający  podał,  że  przykładowe  ceny  dostępnych  biletów  (dla  jednej  osoby 

w dwie strony) przy zakupie 4 sierpnia 2021 r. z wylotem 6 sierpnia 2021 r. (a 

więc de facto 

kupionych z 

dnia na dzień) kształtują się następująco: do Nowego Jorku – ok. 4 tys. zł (3,5 

tys. 

zł bilet plus za bagaż rejestrowy 465 zł), do Tokio – ok. 5 tys. zł.  

Okoliczności prawne.  

Z

godnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  doktryny  przepisy  Prawa  zamówień 

publicznych  nie  określają  minimalnej  treści  wezwania  do  wyjaśnień  dokonywanego  przez 

zamawiającego  na  podstawie  art.  224  ust.  1.  Zasadne  jest  (choć  brak  nakazu),  aby  takie 

wezwanie nie miało charakteru blankietowego,  powielającego  przepisy  pzp,  bez  wskazania 

szczegółowych  kwestii  będących  w  obszarze zainteresowań  zamawiającego.  Przyjmuje  się 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

bowiem,  że  treść  wystosowanego  wezwania  determinuje  zakres  i  kształt  odpowiedzi 

udzielonej  przez  wykonawcę.  W  sytuacji  zatem,  gdy  tylko  to  jest  możliwe,  wezwanie 

do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotnych  części 

składowych  powinno  mieć  formę  konkretnych  zagadnień  (pytań),  które  budzą  wątpliwości 

zmawiaj

ącego  i  które  następnie  będą  wyjaśniane  przez  wykonawcę.  Pytania  lub  też 

zagadnienia  określone  przez  zamawiającego,  które  zostają  przedstawione  wykonawcy, 

powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do 

których  zamawiający  oczekuje  wyjaśnień.  Tego  rodzaju  konstrukcja  treści  wezwania 

do 

wyjaśnień  wystosowanego  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  ma  służyć  temu,  aby  

wykonawca  posiadał  wiedzę,  które  elementy  wyceny  oferty  wzbudziły  zastrzeżenia 

zamawiającego  i  w  jakim  kierunku  mają  iść  jego  wyjaśnienia.  Zamawiający  nie  powinien 

oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający 

zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej 

sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty [zob. A. Gawrońska-Baran 

(w:) 

E.  Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  A.  Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224]. 

Jak  wskazała  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  8  stycznia  2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP 

…ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  dokonuje  się  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia, a więc w oparciu o cenę całkowitą oferty. Jednolita i  gruntowana 

linia orzecznictwa p

otwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji, 

gdy jej niektóre elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Ocenę 

oferty  pod  względem  potwierdzenia  lub  wykluczenia  ewentualności  podania  rażąco  niskiej 

ceny  odnosi 

się  do przedmiotu  zamówienia  jako  całości,  zaś  skonkretyzowane  zarzuty 

odwołującego  dotyczą  elementów  składowych  ceny  całkowitej.  Wykonawca  w  ramach 

zagr

egowanych  cen  jednostkowych  może  bowiem  ujmować  elementy  kosztów  w  różnych 

pozycjach kosztorysu. 

W ty

ch okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, 

że prawidłowo wezwał BTC do wyjaśnienia ceny oferty w zgodzie z art. 

224 ust.  1 pzp,  precyzując że  chodzi  mu  o  wyjaśnienie kosztów  zwrotu lub  zmiany  danych 

biletów lotniczych.  

Po  drugie

,  że  uznał  powyżej  przywołane  wyjaśnienia  BTC  za  adekwatne 

i 

wystarczające.  W szczególności  stwierdził,  że  podane  w  piśmie  pełnomocnika  lidera 

Konsorcjum 

przykładowe  ceny  biletów  lotniczych,  jako  kilkukrotnie  zawyżone  (i  nie 

potwierdzone  w  przykładach  biletów  w  takich  cenach),  nie  mogą  stanowić  podstawy 

jakichkolwiek  analiz  w  zakresie  kosztów  ponoszonych  przez  BTC  w przypadku  zwrotów 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

biletów  lub  zmiany  danych  biletów  w  ramach  dodatkowej  puli  wymienionej  w  ofercie. 

Zama

wiający  uznał  za  trafne  spostrzeżenie  BTC,  że  wskazując  ceny  biletów,  pełnomocnik 

lidera Konsorcjum 

nie znał tras, zastosowanych taryf, kosztów zmian lub anulowania biletów. 

Nie  przedstawił  szczegółowych  wyliczeń  opartych  na  konkretnych  przykładach,  a  jedynie 

o

gólnikowe  wyliczenia.  Stąd  obliczenia  Odwołującego  wskazujące  jakoby  BTC  określił 

rażąco niską cenę swojej oferty, należy uznać za błędne. 

Po trzecie, 

że każdy oferent miał dowolność w przedstawieniu swojej oferty, kosztów 

oraz  liczby  dodatkowych  biletów  możliwych  do  zwrotu  lub  zmiany  danych.  Rozłożenie 

akcentów  cenowych  leżało  po  stronie  oferentów.  Oferent  sam  decydował  o  metodach 

kalkulacji ceny oraz uzasadnieniu poszczególnych składników oferty. 

Wobec  powyższego  w  ocenie  Zamawiającego  nie  zaistniały  przesłanki  odrzucenia 

oferty wskazane w art. 224 ust. 6 pzp. 

W  piśmie  z  30  sierpnia  2021  r.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

prezentując okoliczności faktyczne, prawne i wnioski zbieżne z Zamawiającym. 

Dodatkowe okoliczności faktyczne. 

Rodział IV pkt 6. SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia”  

Zakres usług będących przedmiotem zamówienia obejmuje: 

rezerwację,  zakup,  wystawianie  oraz  dostarczanie  zamawiającemu  biletów  lotniczych, 

kolejowych,  autobusowych  oraz  promowych  w  międzynarodowym  transporcie  lotniczym, 

kolejowym, autobusowym oraz promowym; 

zapewnienie  optymalnych  tras  i  połączeń  w  razie  podania  tylko  docelowego  miejsca 

podróży  oraz  realizację  tras  podróży  zgodnie  z  zamówieniami  składanymi  przez 

zamawiającego; 

Zgodnie  ze 

„Słownikiem  języka  polskiego”  pod  red.  W.  Doroszewskiego  słowo 

„optymalny”  oznacza  najlepszy,  najkorzystniejszy,  najbardziej  sprzyjający.  Zatem 

„optymalny” nie jest synonimem określenia „najtańszy”. 

Przystępujący wywiódł w związku z tym, że bieżące potrzeby Zamawiającego mogą 

sprzyjać  rozwiązaniom  organizacyjnym  ukierunkowanym  na  pewne  określone  aspekty  i 

niekoniecznie  elemen

tem  decydującym  musi  być  cena,  a  trasa,  liczba  tranzytów,  czas 

podróży, możliwości zmian etc. 

Według  Przystępującego  możliwość  dokonania pewnej  liczby zmian  rezerwacyjnych 

przez  Zamawi

ającego  rezerwacyjnych  nie  zwalnia  go  z  konieczności  bieżącej  kontroli 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

warunków  stosowanych,  gdyż  w  pewnej  chwili  pula  bezpłatnych  anulacji  lub  zmian  może 

zostać  wyczerpana  i  Zamawiający  narażony  będzie  na  ponoszenie  kosztów  z  tym 

związanych. 

Dla  Przystępującego  niezrozumiałe  jest  stwierdzenie  o  konieczności  wymieniania 

przez  Zamawiającego  „głównie  najdroższych  biletów”,  gdyż  wydaje  się,  że  ewentualne 

zmiany lub anulacje realizowane będą wtedy, gdy taka konieczność zaistnieje, bez względu 

na to, czy cena biletu jest wysoka czy niska. 

Poza  tym  Przystępujący  podniósł  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  uprzednio 

zawarł  w  piśmie  z  8  lipca  2021  r.  (którego  treść  została  poniżej  przytoczona  w  ramach 

ustalenia okoliczności faktycznych sprawy). 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp i 

nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołanie  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp, 

gdyż  ewentualne  zaniechanie  czynności,  które  powinny  poprzedzać  wybór 

oferty najkorzystniejszej, 

uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

2  lipca  2021  r.  Zamawiający  otrzymał  od  pełnomocnika  reprezentującego  lidera 

Konsorcjum pismo w następującym brzmieniu: 

…uprzejmie  informuję,  iż  jak  wynika  ze  zbiorczego  zestawienia  ofert  złożonych 

w 

Postępowaniu  (…)  Wykonawca  BUSINESS  TRAVEL  CLUB  sp.  z  o.o.,  ul.  M.  Kopernika 

30/213,  00-336  Warszawa  (

„UBTC”)  zaoferował  dodatkowe  bilety,  w  których  pozwała 

na 

zmianę  danych  do  dnia  wylotu  w  liczbie  48  sztuk  oraz  rezygnację  z  biletu  w  liczbie  48 

sztuk.  W  sumie,  łącznie  z  biletami  oferowanymi  w  pozostałych  kryteriach  oceny  ofert 

Wykonawca BTC proponuje wymianę 116 biletów. 

Należy wskazać, iż w przypadku zmiany lub anulowania biletu Wykonawca prawdopodobnie 

będzie  zobowiązany  do  poniesienia  kosztów  zakupu  biletu.  Zamawiający  przewiduje zakup 

830  sztuk  biletów  lotniczych,  przy  czym  333  na  trasach  poza  europejskich  oraz  497  sztuk 

na trasach  europejskich.  Bilety  w  klasie  ekonomicznej  z  Warszawy  na  trasie 

pozaeuropejskiej  potrafią  kosztować  nawet  ponad  20.000  zł/sztuka  (Australia),  11  500  zł 

(Ameryka  Północna),  39  500  zł  (Azja),  10  000  zł  (Ameryka  Południowa),  a  średnio  są 

kilkukrotnie  droższe  niż  na  trasach  Europejskich.  Oznacza  to,  iż  każda  oferta,  w  której 

zaproponowano wymianę lub zwrot więcej niż 31 biletów (łącznie) jest potencjalnie o ponad 

30% tańsza niż szacunkowa wartość zamówienia oraz niż średnia złożonych ofert — już 32 

bilety  po  40.000  zł  stanowią  ponad  30%  wartości  zamówienia.  Trzeba  podkreślić,  iż  nawet 

wysokie  opłaty  transakcyjne  w  przypadku  Wykonawcy  BTC  nie  stanowią  rekompensaty 

za 

potencjalną  konieczność  zwrotu  96,  a  nawet  116  biletów.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający 

zobligowany  jest  do  wezwania  Wykonawcy  BTC  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

lub kosztu na podstawie art. 224 ust. 2 pzp. 

7  lipca  2021  r.  Zamawiający  wystosował  do  BTC  wezwanie  w  następującym 

brzmieniu: 

W  związku  ze  zgłoszeniem  przez  jednego  z  Wykonawców  biorących  udział 

w 

przedmiotowym  postępowaniu możliwości  oferowania przez  Business Travel  Club rażąco 

niskiej ceny w aspekcie zagwarantowania Zamawiającemu dokonania zwrotu do 58 biletów 

lotniczych  i  zmiany  danych  na  kolejnych  58  biletach  (

odnośny  fragment  ww.  zgłoszenia 

w 

załączeniu),  uprzejmie  proszę  o  udzielenie  Zamawiającemu  niezbędnych  wyjaśnień 

i 

informacji, a w szczególności: 

jakie  koszty  ponosi  Wykonawca  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  zwrotu 

biletu lotniczego; 

2)  jakie 

koszty  ponosi  Wykonawca  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  zmiany 

danych n

a bilecie lotniczym: a) zmiany nazwiska pasażera, b) zmiany terminu lotu; 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

czy  koszty,  o  których  mowa  w  pkt.  1  i  2,  są  uzależnione  od  innych  uwarunkowań,  np. 

terminu dokonania zwrotu/zmiany danych itp. 

(…) 

Do pisma załączono treść pisma z 2 lipca 2021 r. w powyżej przytoczonym zakresie 

wraz z załącznikami (zanonimizowano jedynie dane autora pisma). 

Pismem z 8 lipca 2021 r. BTC udzieliło następująco brzmiących wyjaśnień: 

W 

nawiązaniu do treści przedmiotowego pisma informujemy jak niżej :   

Koszty ponoszone przez Wykonawcę w przypadku dokonania przez Zamawiającego 

zwrotu biletu lotniczego:  

Informujemy  ,  że  ewent.  koszty  ponoszone  przy  zwrocie  biletu  lotniczego  uzależnione  są 

od trasy  przelotu,  dat,  klasy  rezerwacyjnej,  aktualnych  zasad  i  promocji  taryfowych 

uruchamianych przez przewoźników.  

SIWZ  postępowania  nie  obejmuje  informacji  nt.  szczegółowych  tras  i  dat  podróży,  nie  jest 

więc  możliwym  określenie,  jakie  ewent.  obciążenia  mogłyby  wystąpić  w  przypadku  anulacji 

podróży.  W  zał.  przekazujemy  przykłady  rezerwacji  przelotowych,  w  których  wszelkie 

anulacje / zmiany są bezpłatne.  

Załączniki nr 1 i nr 2 dotyczą podroży na trasach europejskich, natomiast zał. nr 3 dotyczy 

podr

oży na trasie pozaeuropejskiej.  

W 

każdym  przypadku  dokonaliśmy  stosownych  tłumaczeń  warunków  anulacji  /  zmian 

biletów.  

Wobec  braku  szczegółowych,  przypuszczalnie  niemożliwych  aktualnie  do  określenia  przez 

Zamawiającego,  warunków  brzegowych  planowanych  podróży  ,  każdy  z  Oferentów  winien 

założyć  taki  wariant  zdarzeń  ,  który  uważa  za  optymalny  dla  jego  działalności  i  zgodny 

z SIWZ 

–  w  chwili  przygotowywania  i  oceny  ofert  brak  jest  podstaw  do  określenia,  która 

analiza jest trafna , a która nie jest…  

Załączone rezerwacje i zasady obciążeń są jedynie przykładowymi i mogą być zastosowane 

na szeregu innych kierunków – można zakładać , ze analogiczne warunki pojawiać się będą 

w  przypadku  wielu  różnych  przewoźników  (brak  podstaw  do  stwierdzenia,  że  tak  nie 

będzie...)  

Koszty  ponoszone  przez  Wykonawcę  w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego 

zmiany danych na bilecie lotniczy

m: a) zmiany nazwiska pasażera b) zmiany terminu lotu  

Tak  jak  w  przypadku  pkt.  1)  informujemy  ,  że  ewent.  koszty  ponoszone  przy  zmianach 

in

formacji  ujętych  w  bilecie  lotniczym  uzależnione  są  od  trasy  przelotu,  dat,  klasy 

rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji taryfowych ur

uchamianych przez przewoźników. 

SIWZ  postępowania  nie  obejmuje  informacji  nt.  szczegółowych  tras  i  dat  podróży,  nie  jest 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

więc  możliwym  określenie,  jakie  ewent.  obciążenia  mogłyby  wystąpić  w  przypadku  zmiany 

warunków podróży.  

W 

przypadku zmiany nazwiska pasażera najprostszą procedura jest ta opisana w pkt. 1) tj. 

anulowanie biletu pierwotnego i wystawienie biletu ujmującego nowe dane.  

W  zał.  przekazujemy  przykłady  rezerwacji  przelotowych,  w  których  wszelkie  anulacje  / 

zmiany są bezpłatne.  

Załączniki nr 1 i nr 2 dotyczą podroży na trasach europejskich, natomiast zał. nr 3 dotyczy 

podroży na trasie pozaeuropejskiej.  

W  każdym  przypadku  dokonaliśmy  stosownych  tłumaczeń  warunków  anulacji  /  zmian 

biletów.  Przykłady  rezerwacji  przelotowych,  w  których  wszelkie  anulacje  /  zmiany  są 

bezpłatne potwierdzają możliwość zastosowanie tego typu procedury.  

Przy  zmianie terminu  podróży  powyższa  procedura  jest  również możliwa  do  zastosowania, 

aczkolwiek  w  wielu 

przypadkach  możliwa  jest  prosta,  bezkosztowa  zmiana  rezerwacji  –  w 

zał. przekazujemy przykład tego typu sytuacji  

Wobec  braku  szczegółowych,  przypuszczalnie  niemożliwych  aktualnie  do  określenia  przez 

Zamawiającego,  warunków  brzegowych  planowanych  podróży  ,  każdy  z  Oferentów  winien 

założyć  taki  wariant  zdarzeń,  który  uważa  za  optymalny  dla  jego  działalności  i  zgodny 

z SIWZ 

–  w  chwili  przygotowywania  i  oceny  ofert  brak  jest  podstaw  do  określenia,  która 

analiza jest trafna

, a która nie jest…  

Załączone rezerwacje i zasady obciążeń są jedynie przykładowymi i mogą być zastosowane 

na szeregu innych kierunków – można zakładać , ze analogiczne warunki pojawiać się będą 

w  przypad

ku  wielu  różnych  przewoźników  (brak  podstaw  do  stwierdzenia,  że  tak  nie 

będzie...)  

Zależność  ewent.  obciążeń  dot.  pkt.  1)  i  pkt.  2)  od  innych  uwarunkowań,  np.  terminu 

dokonania zwrotu / zmiany danych itp.  

Tak  jak  wspominaliśmy  w  opisach  dot.  pkt.  1)    i  pkt.  2)  ewent.  obciążenia  ewent.  koszty 

ponoszone  przy  zmianach  informacji  ujętych  w  bilecie  lotniczym  uzależnione  są  od  trasy 

przelotu  ,  dat,  klasy  rezerwacyjnej,  aktualnych  zasad  i  promocji  taryfowych  uruchamianych 

przez przewoźników.  

Każda  sytuacja  jest  odrębna,  tak  więc,  ze  względu  na  fakt,  że  SIWZ  postępowania  nie 

obejmuje  (

nie  może  prawdopodobnie  na  chwilę  obecną  obejmować)  informacji  nt. 

szczegółowych tras i dat podróży, nie jest więc możliwym określenie, jakie ewent. obciążenia 

mogłyby wystąpić w przypadku zmiany/anulacji warunków podróży, a co za tym idzie, nie jest 

możliwym wskazanie dodatkowych uwarunkowań z tym związanych – w wielu przypadkach 

może wystąpić sytuacja , że uniknięcie kosztów wystąpi bez względu na termin przekazania 

informacji o anulacji/zmia

nach w podroży ( zmienność taryf i promocji lotniczych jest duża). 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

Wobec  braku  szczegółowych ,  przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do  określenia przez 

Zamawiającego,  warunków  brzegowych  planowanych  podróży  ,  każdy  z  Oferentów  winien 

założyć  taki  wariant  zdarzeń  ,  który  uważa  za  optymalny  dla  jego  działalności  i  zgodny 

z SIWZ 

–  w  chwili  przygotowywania  i  oceny  ofert  brak  jest  podstaw  do  określenia,  która 

analiza jest trafna , a która nie jest…  

(…)  

Odnosząc się do wyciągu z treści pisma Wykonawcy informujemy jak niżej:  

Wykonawca  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  skierowanie  w  stosunku  do 

naszej Spółki wezwania „ …do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu na podstawie art. 

224 ust. 2 

pzp”  

Otóż treść przedmiotowego punku ustawy pzp brzmi jak niżej: (…) 

W  przedmiotowym  postępowaniu  cena  całkowita  złożonej  przez  nas  Oferty  wynosi  PLN 

2.022.150,00  i  jest  druga  w  kolejności  pod  względem  wysokości  ceny  –  od  oferty 

najdroższej,  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  UpHotel  Sp.  z  o.o.  jest  niższa  jedynie  o 

W żaden, więc, sposób nie może być określona jako „ rażąco niska” , gdyż daleko jej 

do zaniżenia w stosunku do  średniej ceny ofert wszystkich Oferentów o 30%.  

Różnice w wysokości cen ofert wahały się w granicach 0,56%  

Również wszelkie składniki  cenotwórcze (  opłaty  transakcyjne )  ujęte  w  złożonej  przez  nas 

Ofercie w żaden sposób nie można uznać za zaniżone w stosunku od tego typu opłat ujętych 

w pozostałych ofertach.  

Generalnie ceny opłat transakcyjnych w omawianych ofertach są zbliżone, oprócz przypadku 

oferty złożonej przez PLL LOT , kiedy to cena ta wynosi zaledwie PLN 0,01 za wystawiony 

bilet…  

Zgodnie z treścią Rozdz. XI pkt. 3 SIWZ opłaty transakcyjne winny pokrywać wszelkie koszty 

niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.  

Przytoczone 

przez  Wykonawcę  wirtualne  przykłady  cen  nie  mogą  być  podstawą 

do jakichkolwiek analiz w jakimkolwiek zakresie.  

• Na jakiej podstawie wskazana jest np. cena PLN 20.000,00  lub PLN 40.000,00 skoro nie 

jest wiadomo mym , czego miałaby ona dotyczyć , jakie byłyby warunki zastosowanych taryf 

do

tyczące ze zmian, anulacji etc.?  

• Być może właśnie przytoczone przez Wykonawcę ceny pozwalałaby na wszelkie zmiany?  

•  Skąd  wiedza  Wykonawcy  ,  że  w  przyszłości  powyższe,  przytoczone,  wirtualne  taryfy  nie 

będą  pozwalać  na  wszelkiego  rodzaju  zmiany  /  anulacje,  skoro  nawet  nie  jest  w  chwili 

obecnej możliwym określenie daty i trasy podróży ??  

•  Skąd  może  być  wiadomym  ,  że  aktualna,  wirtualna  oferta  cenowa  za  przykładowy  bilet 

na 

poziomie  np.  PLN  2.000,00  bez  możliwości  zmian/anulacji  w  niedalekiej  przyszłości  nie 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

będzie na poziomie PLN 1.000,00 z możliwością wszelkiego rodzaju zmian/anulacji?  

Wobec  braku szczegółowych,  przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia 

przez 

Zamawiającego,  warunków  brzegowych  planowanych  podróży,  każdy  z  Oferentów 

winien 

założyć taki wariant zdarzeń , który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny 

z treścią SIWZ postępowania. 

Przytaczane  przez  Wykonawcę  kwoty  dotyczące,  możliwych  do  uniknięcia  przez 

Zamawiającego,  potencjalnych  obciążeń  za  anulacje/zmiany  biletowe  i  próba  wysnuwania, 

w 

związku  z  tym,  wniosku  o  zaniżaniu  złożonej  przez  naszą  Spółkę  oferty  o  ponad  30% 

w 

stosunku  do  ofert  pozostałych  jest  nierzeczowa,  nielogiczna  i  niemająca  nic  wspólnego 

z 

uwarunkowaniami określonymi w zapisach ustawy Pzp.  

Na poparcie bezzasadności  artykułowanych  przez konkurencyjnego Wykonawcę tez 

załączamy treść Wyroku nr KIO nr 1140/19 wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dn. 

08.07.2019 r.  

W  przedmiotowym  dokumencie  Izba  Orzekająca  KIO  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje 

na 

elementy  mogące  być  przyczynkiem  do  analizy  elementów  cenowych  składanej  oferty  i 

ich zgodności z wymogiem uniknięcia zastosowania tzw. „rażąco niskiej ceny”.  

W  postępowaniu,  którego  dotyczył  wyrok,  sytuacja  była  bardzo  podobna,  jedynie  zamiast 

om

awianego  w  treści  wyroku  tzw.  „opustu”  mamy  do  czynienia  aktualnie  z potencjalnymi, 

ewentualnymi kosztami anulacji / zmian biletowych, które Zamawiający mógłby uniknąć.  

Izb

a Orzekająca KIO wskazała m.in., że podważana oferta nie była najtańsza (a wręcz była 

najdroższa, co prawie ma miejsce również w sytuacji aktualnej) , co wskazywało na fakt, że 

„brak  było  podstaw  do  wzywania  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  PZP  ). 

D

odatkowo  Izba  stwierdziła,  że „nie  sposób  uznać,  że  opust  stanowi  część  składową  ceny 

lub  kosztu

,  który  podlegałby  wyjaśnieniu  w  trybie  art.  90  ust  1  Pzp.  (str.  9  dokumentu) 

Wskazana przez Wykonawcę procedura jakoby zaniżania ceny oferty poprzez odstępowanie 

od  naliczania  obciążeń  za  anulowane/zmieniane  bilety  ma  właśnie  analogiczny  charakter 

omawianego tzw. „opustu”.  

W  dalszej  części  (str.  10  dokumentu)  Izba  Orzekająca  KIO  stwierdza:  „uwzględniając 

ustawową  definicję  ceny  nie  można  utożsamiać  kryterium  ceny,  obejmującym  opłaty 

transakc

yjne od określonych czynności (usług) z kryterium opustu od ceny biletu lotniczego. 

Oczywiste  jest,  że  powyższe kryteria  są  mierzone w  postępowaniu w  różnych  jednostkach, 

w 

szczególności  wielkość  opustu  nie  jest  wyrażana  w  jednostkach  pieniężnych,  co  przeczy 

stwierdzeniu , ze j

est element stanowiący cenę i tym samym kryterium ceny.  

Trzeba zauważyć, że konkretna kwota wynikająca z opustu jest znana dopiero w momencie 

dokonywania  konkretnej  rezerwacji  biletu,  gdyż  na  etapie  oceny  ofert  nie  jest  znana  cena 

biletów.  Zatem  wartość  ta,  choć  w  praktyce  nabierze  wymiaru  pieniężnego  przy  realizacji  

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

umowy

, to na etapie oceny ofert nie może być porównywana w ramach kryterium ceny , gdyż 

nie stanowi ceny..”  

Zarówno  w  przytoczonym  w  wyroku  KIO  1140/19  postępowaniu  jak  również 

w przypadku  p

ostępowania  nr  13/2021/DO  RSZ  elementami  cenotwórczymi  są  opłaty 

transak

cyjne  i  cena  całkowita  oferty  (i  tylko  te  elementy  mogłyby  podlegać  analizie 

w zakresie rozpatrywania 

tzw. „rażąco niskiej ceny” )  

Pozostałe  elementy  ofert    nie  mają  charakteru  cenotwórczego  i  nie  podlegają  ewent. 

zarzutom określonym w ustawie Pzp.  

W przypadku postępowania ujętego w wyroku KIO 1140/19 takim elementem jest tzw. opust 

określony  w  %  od  wartości  taryfy),  natomiast  w  przypadku  postępowania  nr  13/2021/DO 

RSZ takim elemente

m jest wskazana w ofercie liczba możliwych zmian i anulacji biletów   

określona w sztukach).  

Ilość możliwych do zmiany/ anulacji biletów potwierdza stanowisko KIO, że element ten„ nie 

jest  wyrażany  w  jednostkach  pieniężnych,  co  przeczy  stwierdzeniu  ,  ze  jest  elementem 

stanowiącym cenę i tym samym kryterium ceny”  

Dodatkowo spełniona jest też kolejna teza wyroku KIO polegająca na tym, że ewent. kwota 

potencjalnego  obciążenia  wynikającego  ze  zmiany  /  anulacji  biletu  znana  będzie  dopiero 

w przypadku  ewent.  w

ystąpienia  tego  typu  sytuacji  natomiast  „na  etapie  oceny  ofert  nie 

może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny..”  

Reasumując, Izba ustaliła, co następuje. 

Po  pierwsze,  jako  oczywiste,  że  Zamawiający  –  choć  nie  wskazał  w  swoim  piśmie 

żadnego  przepisu  –  wezwał  BTC  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  224  ust.  1  pzp. 

Czynność  Zamawiającego  nie  sposób  inaczej  odczytać  niż  jako  podzielenie  przez  niego 

wątpliwości  zgłoszonych  mu  de  facto  przez  Konsorcjum  co  do  tego,  czy  cena  oferty  BTC 

nie 

jest rażąco niska w kontekście konkretnych uwarunkowań. 

Po  drugie, 

zakres  merytoryczny  wystosowanego  wezwania  do  wyjaśnienia  ceny 

oferty  wynika  wprost  z  wątpliwości  odnośnie  wiarygodności  ceny  oferty  BTC  zgłoszonych 

w 

piśmie  pełnomocnika  lidera  Konsorcjum,  które  Zamawiający,  dla  uniknięcia  jakichkolwiek 

przekłamań, dodatkowo załączył. 

Po  trzecie,  w  konsekwencji  bez  znaczenia  dla  oceny  charakteru  prawnego  tej 

czynności  jest  to,  jak  ją  nazwał  Zamawiający  następczo  w  piśmie,  które  wystosował 

do 

pełnomocnika lidera Konsorcjum jako odpowiedź na jego pismo. 

Po  czwarte,  o

dwołanie  zostało  wniesione  od  zaniechania  wezwania  przez 

Zamawiającego  BTC  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  na  podstawie  art.  224  ust.  1  pzp 

(ten przepis wskazano na 

wstępie odwołania), względnie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

pzp (ten przepis dodatkowo wskazano w uzasadnieniu odwołania). 

Po  piąte,  wyłącznie  w  kontekście  zarzutu  naruszenia  powyższych  przepisów 

w 

uzasadnieniu  odwołania  odniesiono  się  do  wyjaśnień  BTC  zawartych  w  piśmie  z  8  lipca 

2021  r., 

wyrażając jednym zdaniem  negatywną  ocenę,  że  nie wskazują  one  na  prawidłowe 

skalkulowanie ceny oferty. Poza tym postawiono 

tezę, że BTC ma zamiar przynajmniej część 

kosztów  za  zwroty  biletów  ma  zamiar  przerzucić  na  Zamawiającego,  co  jednak  nie  zostało 

rozwinięte, aby mogło zostać uznane za odrębny zarzut dotyczący błędnej oceny złożonych 

wyjaśnień  i  zaniechania  w  związku  z  tym  odrzucenia  oferty  BTC  jako  zawierającej  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Po  szóste,  bez  znaczenia  dla  sprawy  są  okoliczności  dodatkowo  podniesione 

na 

rozprawie, gdyż zgodnie art. 555 pzp (analogiczny przepis zawierał art. 180 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  r.)  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie 

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, 

którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanyc

h  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące 

znaczenie  dla 

ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 

Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności 

zamawi

ającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych 

i 

prawnych  uzasadniających  jego  wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została 

potwierdzona  w 

orzecznictwie  sądów  okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja 

2012 r. s

ygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać 

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę 

zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu  prawa,  ale 

również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności 

zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

Po  siódme,  w  konsekwencji  nie  mają  znaczenia  dla  sprawy  dowody  przedstawione 

na 

rozprawie przez Odwołującego, gdyż nie mogą wykraczać poza granice odwołania, które 

zostało  wniesione  od  zaniechania  czynności,  która  de  iure  i  de  facto  została  przez 

Zamawiającego już przeprowadzona. 

W tych 

okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny. 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

Zgodnie z art. 224 ust

. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie 

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 

226 ust.  1 pkt  1  i  10,  zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,  o których mowa 

w ust.  

1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć 

w  szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody 

budowy;  2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług 

lub 

robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minim

alnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw, 

z 

którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu 

przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności 

z 

przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi 

w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu 

ochrony  środowiska;  8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania 

części zamówienia podwykonawcy. 

Przy  czym  według  art.  224  ust.  4 pzp  w  przypadku zamówień  na roboty budowlane 

lub  usługi,  zamawiający  jest  obowiązany  żądać  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1, 

co 

najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 

Według  normy  zawartej  w  art.  224  ust.  5 pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie zawiera 

Sygn. akt KIO 2200/21 
 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art.  224  ust.  6  pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną 

lub 

kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  537  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

Podkreślić przy tym należy, że relacja pomiędzy pierwszymi dwoma ustępami art 224 

pzp  jest  taka,  że  ten  drugi  określa  dwa  szczególne  przypadki,  w  których  wezwanie 

do 

wyjaśnienia  ceny  oferty  ma  charakter  obligatoryjny  (w  każdym  z  nich  dodatkowo 

przewidując  wyjątek),  zawsze  jednak  generalną  podstawą  prawną  wezwania  w  tym 

przedmiocie jest ust. 1, do którego zresztą wprost ust. 2 odsyła. 

Nadmienić  również  należy,  że  z  uwagi  na  specyfikę  usługi  stanowiącej  przedmiot 

zamówienia oczywiste jest, że zbędne było wzywanie do przedstawienia wyjaśnień odnośnie 

kosztów pracy przy jej wykonywaniu.  

Skoro 

– jak to już zostało powyżej ustalone – Zamawiający wzywał BTC do wyjaśnień 

dotyczących  ceny  złożonej  oferty  i  takie  wyjaśnienia  zostały  przez  BTC  udzielone,  zarzut 

zawarty w odwołaniu – jako bezprzedmiotowy – należało uznać za bezzasadny. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  553  zd.  1  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na  podstawie  art.  575 

pzp  oraz  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożył się uiszczony przez niego wpis.