KIO 2194/21 WYROK dnia września 2021 r.

Sygn. akt KIO 2194/21 

WYROK 

z dnia 

7 września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Członkowie:   

Emil Kuriata   

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  września  2021r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2021  r.  przez 

wykonawcę ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach  w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim 

orzeka: 

umarza  pos

tępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  odwołania  oznaczonych 

numerami 2, 4, 5, 6 oraz 7, tj. zarzutów wycofanych przez Odwołującego; 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: 

art.  112  Pzp  oraz  art.  116  Pzp  poprzez 

określenie  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nadmierny, 

art.  483 §  1 k.c.,  484 § 2 k.c.,  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  przez 

zastrzeżenie w § 10 ust. 1 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do 

naliczania kar  umownych wskazanych w punktach  29, 40 oraz 46 

§ 10 ust. 1 wzoru 

umowy 

i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy 

z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  w  części  ½  i  Zamawiającego  w  

części ½ : 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Sygn. akt KIO 2194/21 

.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), 

4.3.  znosi 

wzajemnie pomiędzy  stronami  koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………………. 

Członkowie:    …………………………………. 

………………………………….. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Związek  Celowy  Gmin  MG-6  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim 

prowadzi  w  trybie  podstawowym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości 

pozostających  w  zorganizowanym  przez  Związek  Celowy  Gmin  MG-6  systemie  odbioru 

odpadów  komunalnych  w  okresie  36  miesięcy”  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września  2019r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  2019  ze  zm.;  dalej: 

„Pzp”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 14 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 134-356765. 

W  dniu  22  lipca  2021r.  Odwołujący  -  ENERIS  Surowce  S.A.  z  siedzibą  w  Kielcach 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów: 

art.  112  Pzp  oraz  art.  116  Pzp 

poprzez  określenie  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia oraz w sposób, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego 

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, a 

także  niemieszczący  się  w  dopuszczalnym  zakresie  wymogu  tj.  nieodnoszącym  się  do 

wykształcenia, doświadczenia lub kwalifikacji zawodowych osób skierowanych do wykonania 

zamówienia; 

art.  224  ust.  2  Pzp 

poprzez  określenie  kryterium  oceny  ofert  dotyczącego 

pojazdów,  w  sposób  niezapewniający  weryfikacji  i  porównania  poziomu  oferowanego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach  tj. 

brak wymogu wykazania faktycznego dysponowania określonymi pojazdami poprzestając na 

deklaracji wykonawcy, podczas gdy kryterium to może być w łatwy sposób weryfikowalne; 

art.  224  ust.  2,  w  zw.  z  art.  16  Pzp  poprzez  okre

ślenie  sposobu  obliczenia 

ceny  oraz  kryterium  oceny  ofert  dotyczącego  ceny  jednostkowej  opcji,  w  sposób 

ograniczający Wykonawcę w zakresie swobody formułowania cen; 

art.  6f  ust.  3  i  4  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i 

porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") w zw. 433 pkt 3) Pzp 

oraz  art.  17  ust.  1  pkt  1)  Pzp 

poprzez  określenie  wynagrodzenia  za  1  Mg  odebranych  i 

zagospodarowanych odpadów bez podziału na frakcje oraz bez podziału na ceny za odbiór i 

zagospodarowanie; 

Sygn. akt KIO 2194/21 

art. 439 ust. 1 Pzp 

poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, 

które  spełniałyby  wymagania  określone  w  tym  przepisie  tj.  określenie  klauzul 

waloryzacyjnych  opartych  o  czynniki  niezwiązane  z  wzrostem  lub  spadkiem  cen, 

nieod

zwierciedlające  rzeczywistej  zmiany  kosztów  i  nieuwzględniającej  zasad  waloryzacji 

odpowiadających faktycznym zmianom na rynku; 

art. 441 Pzp

, w zw. z art. 16 poprzez opisanie możliwości skorzystania z opcji 

w  sposób  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny,  który  określa  zasady  jednostronnego 

rozszerzenia  zakresu  zamówienia,  a  nie  wprowadzenia  prawa  opcji,  co  nie  zapewnia 

zachowania zasady uczciwej konkurencji; 

art.  454  i  455  Pzp 

poprzez  wprowadzenie  postanowień  umownych 

pozwalających  na  dokonanie  istotnej  zmiany  umowy  w  sprawie  zamówienia  poprzez 

jednostronne oświadczenie woli zamawiającego pod pozorem skorzystania z prawa opcji; 

art.  99  ust.  1  Pzp 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  części 

dotyczącej  pojemników  podziemnych  i  półpodziemnych,  a  także  obowiązku  przekazywania 

informacji o nieruchomościach, które nie zostały ujęte w wykazie, w sposób niejednoznaczny 

i niewyczerpujący; 

art.  483 

§  1 k.c.,  484  § 2 k.c.,  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  przez 

zastrzeżenie  w  §  10  ust.  1  Wzoru  umowy  klauzul  uprawniających  Zamawiającego  do 

naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody, a także kar 

na  zasadzie  ryzyka  co  powoduje,  iż  przekroczono  granicę  swobody  umów  i  obarczono 

wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  związanym  z  niezachowaniem  obowiązków  umownych 

oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić 

może  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy  oraz 

wskazuje  na  nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  strony  samodzielnie  konstruującej 

stosunek prawny; 

naruszenie  innych  przepisów  i  norm  prawnych  wskazanych  w  treści 

uzasadnienia. 

W  oparciu  o  tak  przedstawione  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników w sposób wskazany w treści 

uzasadniania w zakresie poszczególnych zarzutów. 

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 września 2021r. wycofał zarzuty nr 2, 4, 5, 

6 oraz 7.  

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  określenia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  VII  pkt  1.3)  SWZ  w  ramach  warunku 

Sygn. akt KIO 2194/21 

zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określił wymóg dotyczący dysponowania 

osobami 

w następujący sposób:  

w przypadku składania oferty na jedną (którąkolwiek) część zamówienia: 

• 

kierowca

mi posiadającymi prawo jazdy kat. C, w ilości nie mniejszej niż 8 osób 

oraz ładowaczami, w ilości nie mniejszej niż 16 osób,  

w przypadku składania oferty na dwie (którekolwiek) części zamówienia: 

• 

kierowcami  posiadającymi  prawo  jazdy  kat.  C,  w  ilości  nie  mniejszej  niż  14 

osób oraz ładowaczami, w ilości nie mniejszej niż 28 osób,  

w przypadku składania oferty na trzy (którekolwiek) części zamówienia: 

• 

kierowcami  posiadającymi  prawo  jazdy  kat.  C,  w  ilości  nie  mniejszej  niż  20 

osób oraz ładowaczami, w ilości nie mniejszej niż 40 osób. 

W  celu  potwierdzenia  spełniania  tego  warunku,  Zamawiający  wymagał 

przedstawienia  wykazu  pracowników,  pozostających  w  dyspozycji  Wykonawcy,  w  celu 

wykonania  zamówienia  publicznego,  z  podziałem  na  kategorie  osób  o  których  mowa  w 

Rozdziale VIII ust. 1.3) lit c) SWZ - 

wzór wykazu pracowników - załącznik nr 10 do SWZ. W 

wykazie  Zamawiający  wymaga  podania  imion  i  nazwisk  kierowców  oraz  wypełnienia  pola 

„Posiadane  uprawnienia”,  czyli  wpisania,  że  dana  osoba  ma  prawo  jazdy  kat.  C.  W 

odn

iesieniu  do  ładowaczy  Zamawiający  nie  postawił  jakichkolwiek  wymogów  co  do 

uprawnień,  doświadczenia  czy  wykształcenia  (wymaga  wskazania  wyłącznie  imion  i 

nazwisk). 

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp obowiązkiem Zamawiającego 

jest 

określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  w  sposób  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności. 

Proporcjonalność warunków oraz konieczność takiego ich określania, aby umożliwiały ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  oznacza  m.in.  zakaz  określania  tzw. 

warunków  blankietowych,  czyli  np.  konieczności  dysponowania  określoną  liczbą  osób  bez 

wskazania  wymogów  co  do  ich  doświadczenie,  wykształcenia  itp.  Ponadto  Zamawiający 

zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp 

ma możliwość jest w odniesieniu do zdolności technicznej lub 

zawodowej określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, 

doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez 

wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim 

poziomie ja

kości. 

Według  Odwołującego  Zamawiający  nie  określił  warunku  w  sposób  wskazany  w 

ustawie,  wymag

a  dysponowania  osobami  bez  wymagań  w  zakresie  doświadczenia, 

kwalifikacji  zawodowych  itp.  Trudno  za  kwalifikacje  zawodowe  uznać  wymóg  posiadania 

Sygn. akt KIO 2194/21 

prawa  jazdy  kategorii  C.  Posiadanie  takiego  prawa  jazdy  wymagane  jest,  żeby  w  ogóle 

kierować pojazdami samochodowymi o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 

t. Nie jest to żadne szczególne uprawnienie, wskazujące na to, że wykonawca ma zdolności 

do  wykonania  zamówienia.  W  tym  kontekście  wymóg  jest  również  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia,  nie  pozwala  na  realną  weryfikację  zdolności  wykonawcy,  przy 

jednoczesnym  obowiązku  wykazania  dysponowania  szerokim  zespołem  osób  na  kilka 

miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi. 

W  związku  z  powyższym  stanowiskiem  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

wykre

ślenie ww. warunku. 

W piśmie procesowym z dnia 1 września 2021r. Odwołujący wskazał dodatkowo, że 

po  wniesieniu  o

dwołania,  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  SWZ  w  zakresie  warunku,  w 

następujący sposób:  

c) dysponował co najmniej [zmiana z dnia 3 sierpnia 2021 r.]:  

i. 

w przypadku składania oferty na jedną (którąkolwiek) część zamówienia:  

kierowcami  posiadającymi  prawo  jazdy  kat.  C,  w  ilości  nie  mniejszej  niż  7 

osób, o kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. B, w ilości nie mniejszej niż 1 osoba, o 

ładowaczy, w ilości nie mniejszej niż 16 osób,  

ii. 

w przypadku składania oferty na dwie (którekolwiek) części zamówienia:  

kierowcami  posiadającymi  prawo  jazdy  kat.  C,  w  ilości  nie  mniejszej  niż  12 

osób, o kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. B, w ilości nie mniejszej niż 1 osoba, o 

ładowaczy, w ilości nie mniejszej niż 26 osób,  

iii. 

w przypadku składania oferty na trzy (którekolwiek) części zamówienia:  

kierowcami  posiadającymi  prawo  jazdy  kat.  C,  w  ilości  nie  mniejszej  niż  17 

osób, o kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. B, w ilości nie mniejszej niż 1 osoba, o 

ładowaczy, w ilości nie mniejszej niż 36 osób,  

Powyższa zmiana została wprowadzona w wyniku pytania jednego z wykonawców:  

Pytanie  23.  Czy  Zamawiający  dopuści  zatrudnienie  kierowców  z  uprawnieniami 

kategorii B do obsługi pojazdów o DMC do 3,5 t kosztem ilości kierowców z uprawnieniami 

kategorii C.  

Pismem  z  dnia  3.08.2021  r.  dodatkowo  wyjaśniając  treść  SWZ  w  zakresie  ww. 

warunku Zamawiający wskazał, że :  

Pytanie 29(1): Proszę o wyjaśnienie czy warunek spełnienia udziału w postępowaniu 

dotyczący zdolności i ilości niezbędnych pracowników do wykonywania zamówienia, ma być 

spełniony  na  dzień  przystąpienia  do  ofertowania  czy  na  dzień  rozpoczęcia  wykonywania 

usługi?  

Odpowiedź Zamawiającego:  

Sygn. akt KIO 2194/21 

Ustawowa konstrukcja warunku udziału w postępowaniu opiera się na jego spełnianiu 

w  momencie  składania  oferty,  a  następnie  zachowaniu  aktualności  tego  stanu  przez  cały 

okres  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wykonawca  musi  zapewnić 

również  ilość  osób  spełniających  ww.  wymagania,  w  toku  realizacji  zamówienia  (ilość 

minimalna).  

Zdaniem  Odwołującego,  trudno  oczekiwać  od  potencjalnych  wykonawców,  że już  w 

momencie  składania  ofert  będą  dysponowali  łącznie  18  kierowcami  i  36  ładowaczami,  w 

sytua

cji,  gdy  termin  rozpoczęcia  wykonywania  usługi  został  określony  na  dzień  między  1 

stycznia  2022r.,  a  1  kwietnia  2022r. 

Ogranicza  to  możliwość  złożenia  oferty  przez 

wykonawców, którzy obecnie nie świadczą usług na rynku lokalnym.  

Jednocześnie  w  praktyce  najczęściej  w  tego  typu  zamówieniach  wymagana  liczba 

osób  wskazanych  w  warunku,  faktycznie  i  rzeczywiście  pozostaje  w  dyspozycji  tylko  tego 

wykonawcy,  który  obecnie  świadczy  usługę.  Pozostali  wykonawcy  nie  dokonują  rekrutacji 

potencjalnych  pracowników  fizycznych  na  6  miesięcy  przed  rozpoczęciem  wykonywania 

usługi po to, aby wskazać je w ofercie. Jeśli zamówienie uzyskuje inny wykonawca, niż ten, 

który  obecnie  świadczy  usługę,  najczęściej  zatrudnia  osoby,  które  straciły  zatrudnienie  u 

poprzedniego wykonawcy, k

tóry nie ma możliwości zapewnienia im dalszej pracy.  

Co istotne, zapewnienie ochrony Zamawiającego, który mógłby ewentualnie obawiać 

się, że wykonawca, który nie wykonuje obecnie usługi będzie miał trudność z rozpoczęciem 

jej  wykonywania  z  uwagi  na  brak  p

ersonelu jest  możliwe na tzw.  Etapie przygotowawczym 

opisanym  w  Rozdziale  VI  OPZ

,  w  którym  wskazano  zasady  postępowania  na  tym  etapie 

postępowania,  gdzie  wykonawca  ma  obowiązek  udokumentowania  i  przedstawienia  do 

kontroli określonych zasobów. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 8. Uchybienia inne niż wskazane 

w  ust.  7  (drobne  uchybienia)  stanowią  podstawę  wyrażenia  przez  Zamawiającego  braku 

akceptacji, co aktualizuje po stronie Wykonawcy obowiązek podjęcia działań niezbędnych do 

prawidłowego zrealizowania czynności właściwych dla etapu przygotowawczego. Zgodnie z 

punktem  11.  Dwukrotne  oraz  każde  kolejne  wyrażenie  przez  Zamawiającego  braku 

akceptacji, co najmniej dla jednej czynności o której mowa w ust. 4, stanowi podstawę do 1) 

wypowiedzenia  przez  Zamawiającego  umowy,  w  terminie  30  dni  od  dnia  wyrażenia  braku 

akceptacji  po  raz  drugi  bez  konieczności  zachowania  terminu  wypowiedzenia  lub  2) 

naliczenia kary umownej o której mowa w §10 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 2 do 

SWZ.  

Jednak  mimo  szczegółowego  opisania  zasad  prowadzenia  kontroli  Zamawiający 

pomija obowiązek wykazania dysponowania odpowiednią kadrą pracowniczą. W kontekście 

okresu jaki upływa miedzy terminem składania ofert, a terminem rozpoczęcia wykonywania 

usługi, gdzie w przypadku potencjalnych pracowników mogą nastąpić zmiany, Zamawiający 

nie zamierza weryfikować kadry. W ocenie Odwołującego może to wskazywać, że nawet dla 

Sygn. akt KIO 2194/21 

Zamawiającego  kwestia  dysponowania  kierowcami  i  ładowaczami  nie  jest  kluczowa  dla 

rozpoczęcia wykonywania usługi.  

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga aby czynności:  

a) 

kierowanie pojazdami wykorzystywanymi do realizacji zamówienia,  

b) 

załadunek zebranych odpadów komunalnych,  

c) 

nadzorowanie wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia  

realizowały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 

czerwca 1974 r. 

– Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.1320 ze zm.), niezależnie od tego, 

czy działają one w imieniu wykonawcy czy podwykonawcy.  

W związku z tym składając ofertę wykonawcy są świadomi obowiązków wynikających 

z  umowy  i  kar  umownych  przewidzianych  na  wypadek  braku  zatrudnienia  na  podstawie 

umów o pracę, zatem dodatkowy wymóg w postaci warunku udziału w postępowaniu nie jest 

w ocenie Odwołującego uzasadniony ochroną interesów Zamawiającego.  

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  441  ust.  1  oraz  art.  16  i  17  Pzp 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 14 Wzoru umowy: 

1.  Zamawiającemu  przysługuje  uprawnienie  do  skorzystania  z  prawa  opcji  poprzez 

zobowiązanie  Wykonawcy  do  odbioru,  transportu  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych: 

przez  okres  dodatkowych  12  miesięcy,  względem  podstawowego  okresu 

świadczenia  usług  określonego  w  52  ust  2  na  36  miesięcy.  Na  podstawie  prawa  opcji, 

Zamawiający ma prawo do jednostronnego wydłużenia okresu świadczenia usług do łącznie 

48  miesięcy  (36  miesięcy  okresu  podstawowego  +  12  miesięcy  okresu  objętego  prawem 

opcji), i/lub 

w  większej  ilości  niż  przewidziana  w  Rozdziale  IV  ust.  6  OPZ,  jednakże 

niepowodującej wzrostu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy o którym mowa w Ś 8 ust. 1 

Umowy  o  więcej  niż  40%  względem  pierwotnie  ustalonej  wysokości  wynagrodzenia 

Wykonawcy (5 8 ust 1 umowy). 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  jednostronnego  skorzystania  osobno  lub 

łącznie, w całości lub w części, z każdej z opcji, o których mowa w ust, 1 pkt 1-2. 

Skorzystanie  z  opcji  na  podstawie  ust.  1  pkt  1  nastąpi  na  następujących 

zasadach: 

może dotyczyć okresu 12 miesięcy lub okresu krótszego, 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  kilkukrotnego  skorzystania  z  prawa  opcji, 

przy  cz

ym  suma  okresów  objętych  każdorazowym  skorzystaniem  z  tego  prawa,  nie  może 

przekroczyć 12 miesięcy, a każdy z okresów, o który wydłużony zostanie okres świadczenia 

usług przez Wykonawcę nie może być krótszy niż 2 tygodnie, 

Sygn. akt KIO 2194/21 

może dotyczyć okresu następującego po okresie, o którym mowa w 5 2 ust. 2, 

jak i przed rozpoczęciem tego okresu, nie wcześniej jednak niż od dnia 01 października 2021 

r.  W  przypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  przed  rozpoczęciem 

okresu,  o  którym  mowa  w  5  2  ust.  2  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  dochowania 

wymogów przewidzianych w Rozdziale V ust. 3 i 4 OPZ, 

nie  powoduje  zwiększenia,  łącznej  maksymalnej  wysokości  wynagrodzenia, 

określonej w 8 ust. 1, z zastrzeżeniem, że Zamawiający korzystając, z opcji o której mowa w 

ust. 1 pkt 1, może jednocześnie skorzystać z opcji, o której mowa w ust 1 pkt 2. 

4.  Skorzystanie  z  prawa  opcji  na  podstawie  ust  1  pkt  2  nastąpi  na  następujących 

zasadach: 

zwiększenie w okresie obowiązywania umowy ilości odpadów w stosunku do 

ilości  szacunkowych,  określonych  w  Rozdziale  IV  ust.  6  OPZ  jednakże  niepowodującego 

wzrostu wartości wynagrodzenia wykonawcy (§ 8 ust. 1 Umowy) więcej niż 0 40%. Wartość 

zamówienia  opcjonalnego  będzie  odnoszona  każdorazowo  do  wartości  umowy  na  dzień 

zawarcia  umowy

,  niezależnie  od  zmian  i  aktualizacji  tej  wartości  w  toku  obowiązywania 

umowy, 

wysokość cen  jednostkowych ustalana jest  na moment  skorzystania z  prawa 

opcji  (obowiązują  ceny  jednostkowe  ujęte  w  ofercie  po  ewentualnych  waloryzacjach, 

modyfikacjach itp.), 

skorzystanie  z  prawa  opcji  przez  Zamawiającego  może  być  dokonane 

jednorazowo na całą wartość zamówienia opcjonalnego lub w kilku częściach. W przypadku 

realizacji  opcji  w  kilku  częściach,  Zamawiający  będzie  składał  Wykonawcy  kolejne 

oświadczenia  nie  później  niż  przed  momentem  wyczerpania  się  wartości  zamówienia 

opcjonalnego, wynikającej z poprzednio złożonego oświadczenia. W przypadku korzystania 

przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  przed  rozpoczęciem  okresu  podstawowego  realizacji 

zamówienia,  wymóg  ciągłości  wynikający  ze  zdania  poprzedniego  zostanie  również 

zapewniony  jeżeli  skorzystanie  z  prawa  opcji,  a  złożenie  kolejnego  oświadczenia  o 

skorzystaniu z prawa opcji, będzie rozdzielał okres realizacji zamówienia podstawowego, 

5.  W  zakresie  każdego  z  zamówień  opcjonalnych  (ust  1  pkt  1-2),  Wykonawca 

zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie pisemnego oświadczenia 

Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, które Zamawiający przekaże Wykonawcy nie 

później niż: 

1) w zakresie ust 1 pkt 1: 

a) 

nie później  niż  30  dni  przed  rozpoczęciem  dodatkowego okresu  świadczenia 

usług, 

Sygn. akt KIO 2194/21 

b) 

nie  później  niż  po  120  dniach  od  dnia  podpisania  umowy  -  jeżeli  realizacja 

zamówienia objętego prawem opcji będzie miała nastąpić przed okresem, o którym mowa w 

5 2 ust 2 umowy, 

c) 

nie później niż 14 dni przed końcem okresu podstawowego, o którym mowa w 

52  ust  2  - 

jeżeli  realizacja  zamówienia  objętego  prawem  opcji  będzie  miała  nastąpić  po 

okresie o którym mowa w 52 ust 2 umowy. 

2) w zakresie wyłącznie ust 1 pkt 2 (tj. bez wydłużania okresu realizacji zamówienia w 

trybie  skorzystania  z  prawa  opcji  na  podstawie  ust  1  pkt  1,  lecz  w  ramach  okresu 

podstawowego),  nie  później  niż  w  terminie  14  dni  od  otrzymania  faktury  za  zrealizowany 

odbiór odpadów, która spowoduje uzyskanie zrealizowanego zamówienia podstawowego w 

wartości około 95% kwoty umowy. 

Zamówienia  opcjonalne  (ust.  1  pkt  1-2)  nie  stanowią  zobowiązania 

Zamawiającego do ich udzielenia, jak również nie stanowią podstawy do dochodzenia przez 

Wykonawcę roszczeń odszkodowawczych z ich tytułu. Oświadczenie woli Zamawiającego o 

realizacji  bądź  zaniechaniu  zamówienia  opcjonalnego  jest  wyłącznym  i  jednostronnym 

uprawnieniem Zamawiającego. 

W  przypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji,  Wykonawcy 

przysługuje  wynagrodzenie  za  faktyczne  ilości  wykonanych  usług  zrealizowanych  na 

podstawie umowy. 

Zgodnie z 

§ 8 ust. 6 Wzoru umowy:  

Ustala  się  następujące  jednolite  ceny  za  odbiór,  transport  zagospodarowanie  1  Mg 

odpadów komunalnych: 

1) w sektorze 1: 

a) 

w okresie podstawowym 

zamówienia (5 2 ust 2 umowy): . zł netto, . zł brutto - 

za 1 Mg odpadów komunalnych, w tym po skorzystaniu z prawa opcji, o któym mowa w Ś 14 

ust. 1 pkt 2, 

b) 

w okresie dodatkowych 12 miesięcy, objętym prawem opcji, o którym mowa w 

5 14 ust. 1 pkt 1: ... .

.. ... ... zł netto, . .. zł brutto - za 1 Mg odpadów komunalnych,  

Zgodnie z 

§ 8 ust. 7 Wzoru umowy: 

W  celu  uniknięcia  wątpliwości,  wskazuje  się,  że  w  przypadku  realizacji  umowy  w 

okresie objętym prawem opcji, zgodnie z Ś 14 ust. 1 pkt 1, przy jednoczesnym objęciu tego 

okresu  zamówieniem  opcjonalnym  w  zakresie  zwiększenia  maksymalnego  wynagrodzenia 

Wykonawcy (

§ 14 ust. 1 pkt 2), Wykonawcy należne jest wynagrodzenie określone w ust. 1 

pkt 1 lit. b, ust. 1 pkt 2 lit. b lub/i ust. 1 pkt 3 lit. b. W przypadku 

zwiększenia maksymalnego 

wynagrodzenia  Wykonawcy  w  okresie  podstawowym  (

§  2  ust  2),  należne  mu  będzie 

wynagrodzenie określone w ust 1 pkt 1 lit. a, ust 1 pkt 2 lit. a lub/i ust. 1 pkt 3 lit a. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że Zamawiający przewidział prawo opcji 

w  dwóch  wariantach,  z  których  tylko  jeden  stanowi  prawo  opcji,  a  drugi  to  jedynie 

jednostronne  zwiększenie  wartości  wynagrodzenia  o  40%  (po  cenach  określonych  dla 

wynagrodzenia  podstawowego). 

Co  więcej,  rzeczywista  opcja  rozliczana  po  cenach 

określonych dla zamówienia realizowanego w ramach opcji (ocenianego w kryteriach oceny 

ofert) nie może być przez Wykonawcę wyceniona, z uwagi na postanowienia Rozdziału XVIII 

SWZ: 

Cena  za  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  1  Mg  odpadów  komunalnych 

j

est  właściwa  dla  realizacji  zamówienia  w  okresie  podstawowym,  również  w  przypadku 

skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji w zakresie o którym mowa w 514 ust 1 pkt 

2 wzoru umowy. 

Cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych w 

okresie  objętym  prawem  opcji  jest  właściwa  wyłącznie  dla  realizacji  zamówienia  w  okresie 

opcyjnym,  tj.  w  przypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  w  zakresie  o 

którym mowa w § 14 ust 1 pkt 1 wzoru umowy. 

Cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych w 

okresie  objętym  prawem  opcji  nie  może  być  niższa  niż  cena  za  odbiór,  transport  i 

zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych. 

Cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych w 

okresie  objętym  prawem  opcji,  nie  może  być  wyższa  niż  15%  ceny  za  odbiór,  transport  i 

zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych. 

Powyższe według Odwołującego prowadzi do wniosku, że i drugi wariant opcji został 

przez  Zamawiającego  ograniczony  do  maksymalnie  115%  stawki  jednostkowej 

wynagrodzenia za zamówienie podstawowe przez kolejne 12 miesięcy. 

W  zwi

ązku  z  tym  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia 

p

unktów 2-5 z Rozdziału XVIII SWZ oraz zmian zasad zastosowania opcji w taki sposób że 

będzie  ona  zawsze  realizowana  o  cenach  wskazanych  dla  usług  realizowanych  w  ramach 

prawa opcji. 

Dodatkowo Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 września 2021r. wskazał, że 

postanowienie 

wprowadzone  przez  Zamawiającego  prowadzi  do  ograniczenia  swobody 

wyceny  opcji  poprzez  w

skazanie,  że  cena  za  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  1  Mg 

odpadów  komunalnych  w  razie  skorzystania  z  prawa  opcji,  nie  może  być  wyższa  niż  15% 

ceny  za  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  1  Mg  odpadów  komunalnych.  Fakt,  że 

przedmiot zamówienia stanowi odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów w okresie 36 

miesięcy,  a  wyższe  ceny  Zamawiający  zamierzał  uwzględniać  dopiero  po  upływie  tego 

czasu, oznacza, że Wykonawca nie mógł swobodnie wkalkulować nawet ryzyk związanych z 

możliwym  wzrostem  cen  w  tym  okresie.  Po  zmianie  SWZ  rozliczenie  opcji  po  stawce  nie 

Sygn. akt KIO 2194/21 

wyższej  niż  115%  stawki  podstawowej  dotyczy  opcji  w  okresie  36  miesięcy  ale  również  w 

okresie  następujących  po  nich  12  miesięcy.  Oznacza  to  w  praktyce,  że  Wykonawca,  który 

kalkulując ryzyka wystąpienia zmian stawek w tym okresie nie ma swobody w ich określeniu 

będąc  związany  ustalonym  odgórnie  limitem  115%  ceny  podstawowej.  Odwołujący 

podkreślił, że termin rozpoczęcia wykonywania usługi określono na dzień wyznaczony przez 

Zamawiającego, przypadający nie wcześniej niż 1 stycznia 2022 r. i nie później niż 1 kwietnia 

2022  r.  Okres  36  miesięcy  przypada  zatem  na  początek  roku  2025.  W  tym  czasie 

zapowiadane  są  znaczące  zmiany  w  prawodawstwie  regulującym  przedmiot  zamówienia  w 

tym, w zakresie zagospodarowania odp

adów, poziomów recyklingu, pojazdów używanych do 

wykonywania  zamówienia  itp.  Mając  na  uwadze  fakt,  że  Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

osiągniecia  poziomów  recyklingu  nieznanych  na  dzień  składania  ofert  (wynikających  z 

przepisów  aktualnych  w  dniu  odbierania  odpadów)  i  do  zagospodarowania  odpadów 

(również poprzez przyjęcie ryzyka za zmiany przepisów z tym związanych), brak możliwości 

właściwej  kalkulacji  tych  ryzyk  pozbawia  Wykonawcę  mechanizmów  kształtowania  swojej 

oferty.  Owszem,  Zamawiający  przewidział  możliwość  zmiany  umowy  w  razie  wystąpienia 

zmian w przepisach, jednak jest to wyłącznie możliwość, a nie zobowiązanie Zamawiającego 

do dokonania zmiany. Z kolei klauzule waloryzacyjne przewidziane w SWZ w żaden sposób 

nie gwarantują rzeczywistej waloryzacji wynagrodzenia, stanowią jedynie element minimalnej 

korekty.  To  wszystko  powoduje,  że  wykonawca  powinien  mieć  swobodę  określenia  ceny 

oferty, jaka obowiązywać będzie za niemal 3,5 roku.  

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  pojemników  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z 

Rozdziałem IV pkt 2 ppkt 2) lit c) SOPZ: „na terenie gmin, o których mowa powyżej w pkt 1) 

(Sektor  I)  nie  są  aktualnie  zlokalizowane  jakiekolwiek  pojemniki  podziemne  lub 

półpodziemne, ale przewiduje się powstanie co najmniej 1 pojemnika wskazanej kategorii.  

Zgodnie  z  Rozdziałem  IV  pkt  3  ppkt  2)  lit  b)  SOPZ:  na  terenie  o  którym  mowa 

powyżej w pkt 1) (sektor II): zlokalizowane są 3 pojemniki półpodziemne i nie przewiduje się 

powstania kolejnych.  

Zgodnie  z  Rozdziałem  IV  pkt  4  ppkt  2)  lit  b)  SOPZ:  na  terenie  o  którym  mowa 

powyżej  w  pkt  1)  (sektor  III):  zlokalizowane  jest  1  gniazdo  pojemników  podziemnych  i 

przewiduje  się  powstanie  kolejnych  8  gniazd  pojemników  półpodziemnych  (planowana 

realizacja do końca br.) 

Zgodnie z Rozdziałem VII. pkt 12 lit d) SOPZ: 12. Odbiór odpadów komunalnych musi 

następować  w  terminach  wynikających  z  zaakceptowanych  przez  Zamawiającego 

harmonogramów oraz pozostawać zgodnym z następującą minimalną częstotliwością: 

d) w przypadku odpadów o których mowa powyżej w pkt 1 ) 3) w przypadku zbierania 

ich  w  pojemniku  podziemnym 

lub  półpodziemnym,  wyposażonym  w  czujniki  zapełnienia, 

Sygn. akt KIO 2194/21 

odbiór  odbywa  się  niezwłocznie  po  otrzymaniu  przez  odbierającego  odpady  sygnału  o 

zapełnieniu pojemników , nie rzadziej niż z częstotliwością wskazaną odpowiednio w pkt 1), 

2) lub 3). Częstotliwość określona w zdaniu poprzednim znajduje zastosowanie wyłącznie w 

przypadku  dokonania  odpowiednich  ustaleń  pomiędzy  właścicielem  nieruchomości  a 

Wykonawcą, wraz z ustaleniem wszystkich kwestii technicznych, które to informacje zostaną 

przekazane  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę,  niezwłocznie  nie  później  jednak  niż  przed 

pierwszym odbiorem odpadów z pojemników podziemnych lub półpodziemnych.”. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  sposób  opróżniania  pojemników  podziemnych  i 

półpodziemnych  jest  zależny  od  ich  specyfiki.  Pojemniki  takie  posiadają  dokumentację 

techniczną, która określa sposób postępowania w takim zakresie. Może się okazać, że każdy 

z  tych  pojemników  będzie  opróżniany  w  inny  sposób.  Na  etapie  przygotowania  oferty  i 

kalkulacji  ceny, 

bez  wiedzy  na  temat  rodzajów  pojemników  podziemnych,  wykonawca  nie 

jest  w  stanie prawidłowo wycenić  oferty  czy  ustalić  swoich możliwości  w  zakresie realizacji 

zamówienia.  Pomimo tego,  że  odbiór  z  tych pojemników  nie stanowi  kluczowego elementu 

przedmiotu 

zamówienia, jest to jednak element istotny z punktu widzenia możliwości wzięcia 

udziału  w  postępowaniu.  Miejsce  w  jakim  pojemnik  jest  usytuowany,  jego  rodzaj,  sposób 

wykonania,  dokumentacja  techniczna,  to  niezbędne  elementy  jakie  powinien  wskazać 

Zamawiający aby należycie opisać przedmiot zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wskazania  pełnego  opisu 

p

rzedmiotu zamówienia poprzez wskazanie parametrów i danych technicznych pojemników 

podziemnych  i  p

ółpodziemnych  z  których  dokonywane  będą  odpady,  a  w  razie  barku 

możliwości takiego określenia (gdyż pojemniki dopiero powstaną), określenia maksymalnych 

p

arametrów  jakie  muszą  spełniać  lub  wyłączenie  tej  części  z  postępowania  i  zlecenia 

odbiorów z tych pojemników osobno po ich powstaniu i określeniu parametrów. 

Dodatkowo  w  stanowisku  zawartym  w  piśmie  z  dnia  1  września  2021r.  Odwołujący 

wskazał,  że  jeśli  Zamawiający  już  w  SWZ  wskazuje,  że  „przewiduje  się  powstanie  co 

najmniej  1  pojemnika  wskazanej  kategorii”  oznacza,  że  powinien  mieć  przynajmniej 

po

dstawowe  informacje  na  temat  tego,  czy  przewidywany  pojemnik  będzie  pojemnikiem 

podziemnym  czy  półpodziemnym,  a  także  gdzie  jest  przewidywany  oraz  wskazać 

przynajmniej  przewidywane  parametry  tego  pojemnika,  z  ewentualną  możliwością  zmiany 

umowy w razie gdy

by miały one ulec zmianie. Obecnie istniejące gniazdo zlokalizowane jest 

w rejonie skrzyżowania ul. 30 Stycznia i Dąbrowskiego. Podmiotem odbierającym odpady z 

tych  pojemników  jest  INNEKO  Sp.  z  o.o.,  który  to  podmiot  jako  wykonawca  obecnie 

realizujący  usługę  jako  jedyny  posiada  szczegółowe  informacje  na  temat  parametrów 

technicznych  pojemników  i  pojazdów  przy  pomocy,  których  pojemniki  są  opróżniane.  Zna 

również częstotliwości opróżniania pojemników. Pozostali wykonawcy nie dysponując takimi 

informacjami  mog

ą  bazować  wyłącznie  na  doniesieniach  medialnych  co  do  sposobu 

Sygn. akt KIO 2194/21 

opróżniania  pojemników  oraz  przypuszczeniami  co  do  częstotliwości  ich  zapełniania. 

Odwołujący stwierdził, że z informacji zawartych w SWZ wynika, że przewiduje się powstanie 

kolejnych  8  gniazd  p

ojemników  półpodziemnych  (planowana  realizacja  do  końca  br.). 

Oznacza  to,  że  Zamawiający  już  na  tym  etapie  powinien  dysponować  przynajmniej 

informacjami  na temat  przewidywanych lokalizacji  tych  pojemników  i  ich rodzaju. W  ocenie 

Odwołującego  oznacza to, że jeśli  Zamawiający wie,  że  ww.  pojemniki  powstaną do  końca 

bieżącego  roku,  to  już  na  tym  etapie  powinien  mieć  również  informację  na  temat  ich 

specyfikacji technicznych, a przynajmniej podstawowych parametrów. Już w 30 marca 2021 

TVP3 Gorzów Wielkopolski informowała, że „(…) nie wiadomo gdzie MG6 wybuduje kolejne 

podziemne śmietniki, wiadomo, że niedługo powstaną półpodziemne przy ulicach Drzymały, 

Fabrycznej,  Śląskiej,  Łokietka,  Dąbrowskiego,  Lubyckiej  i  Dworcowej.”.  Jednakże 

Wykonawca  nie  kalkuluje  oferty  w  oparciu  o  odnalezione  w  sieci  doniesienia  prasowe,  lecz 

treść SWZ, w której informacje te zostały pominięte.  

Powyższe  oznacza  w  ocenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  dysponował  szerszą 

wiedzą na temat lokalizacji pojemników oraz ich właściwości technicznych, które pozwoliłyby 

na rzetelną kalkulację oferty. Jednak informacji tych nie przedstawił w SWZ. Co istotne część 

z tych informacji posiadał jeden z wykonawców, który składał ofertę w Postępowaniu, który 

jako jedyny mógł przynajmniej częściowo skalkulować ryzyka związane z odbiorem odpadów 

z tych pojemników w sposób realny. Dla wykonawcy nie jest wystarczająca informacja o tym, 

że  pojemniki  będą  miały  do  5m3,  istotne  jest  to,  jakie  odpady  będą  w  nich  gromadzą,  co 

determinuje ich wagę i rodzaj pojazdu, który należy skierować do odbioru.  

Uzasadniając zarzut dotyczący kar umownych Odwołujący wskazał, że Zamawiający 

określa  istotne  postanowienia  dotyczące  ustalania  i  dochodzenia  kar  umownych, 

uwzględniające  obowiązujące  w  tym  zakresie  przepisy  kodeksu  cywilnego.  Normatywną 

podstawę  zapisu  umownego  w  przedmiocie  kary  umownej  stanowi  art.  483  §  1  Kodeksu 

cywilnego.  Stosownie  do  treści  powołanego  przepisu  można  zastrzec  w  umowie,  że 

naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy.  Suma  ta,  zwana  karą  umowną, 

zgodnie  z  brzmieniem  art.  471  Kodeksu  cywilnego  przysługuje  wierzycielowi 

(zamawiającemu)  w  sytuacji  naruszenia  określonych  w  kontrakcie  zasad  realizacji 

zamówienia,  przy  czym  w  takim  przypadku  istnieje  domniemanie  zawinionego  działania  po 

stronie  wykonawcy,  od  którego  ten  może  się  ekskulpować.  Ponadto  w  myśl  art.  484  §  1 

Kodeksu  cywilnego  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  razie  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości,  bez 

względu  na  wysokość  poniesionej  szkody.  W  tym  stanie  rzeczy  bardzo  ważne  jest 

wyważenie  interesów  obu  stron  stosunku  zobowiązaniowego  wynikającego  z  umowy  w 

Sygn. akt KIO 2194/21 

sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie 

kary  umowne  mają  realizować  przy  wykonywaniu  przedsięwzięć  publicznych,  powinni  tak 

kształtować  postanowienia  umowne  dotyczące  tego  zagadnienia,  aby  odpowiednio 

zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś 

strony  powinność  zamawiających  do  należytego  zabezpieczenia  interesu  publicznego  nie 

może  prowadzić  do  przerzucenia  na  wykonawców  odpowiedzialności  za  zdarzenia,  które 

pozostają  poza  ich  kontrolą,  czyli  na  których  powstanie  nie  mają  oni  wpływu. 

Niedopuszczalne  jest  również  kształtowanie  wysokości  kar  w  sposób  całkowicie  dowolny, 

bez  jakiegokolwiek racjonalnego  powiązania z  uszczerbkiem  po stronie  Zamawiającego.  W 

tym  kontekście  kary  umowne  powinny  być  określone  w  wysokości  adekwatnej  do 

ewentualnej  szkody  - 

tak  aby  spełniały  swoje  funkcje,  ale  nie  zniechęcały  do  udziału  w 

zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań. 

Zgodnie z 

§ 10 ust. 1 Wzoru umowy: Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną: 

w  wysokości  5.000  zł  za  każdy  przypadek  realizacji  zamówienia  mniejszą 

liczbą  pojazdów  spełniających  normę  emisję  spalin  Euro  6,  niż  wynikająca  z  Rozdziału  VII 

ust. 20 OPZ. Kara należna jest za każdy brakujący pojazd, 

w  wysokości  1.000  zł  za  każdy  przypadek  realizacji  zamówienia  mniejszą 

liczbą  pojazdów  spełniających  normę  emisję  spalin,  niż  wynikająca  z  Rozdziału  VII  ust.  20 

zd. 2 OPZ. Kara należna jest za każdy brakujący pojazd, 

w  wysokości  1.000  zł  za  każdy  przypadek  realizacji  zamówienia,  z 

pominięciem  jakiegokolwiek  z  pojazdów  wymienionych  w  Rozdziale  VIII  ust.  1  pkt  1.3  lit.  c 

SWZ, za każdy brakujący pojazd, 

Określenie  kar  nie  wskazuje  w  jaki  sposób  zamawiający  będzie  weryfikował 

„przypadek  realizacji  zamówienia,  z  pominięciem  jakiegokolwiek  z  pojazdów”,  w 

szczególności  nie  każdego  dnia,  w  którym  dokonywane  są  odbiory  konieczne  jest 

korzystanie:  pojazdów  o  zabudowie  bramowej,  zapewniającymi  obsługę  stosowanych 

kontenerów,  oraz  pojazdem  o  zabudowie  hakowej  z  HDS,  zapewniającym  obsługę 

stoso

wanych kontenerów, pojemników podziemnych i półpodziemnych o pojemności do 5m

dla  każdej  z  frakcji  odpadów  komunalnych,  a  także  pojazdem  do  odbioru  odpadów 

komunalnych,  który  będzie  obsługiwał  drogi  lokalne  i  umożliwiał  wjazd  w  trudno  dostępne 

miejsca (o 

dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony). Powyższa kara pozwala jednak na 

naliczenie  kary  w  sytuacji  wykonywania  zamówienia  z  pominięciem  tych  pojazdów  (nawet 

jeśli ich użycie nie było konieczne). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenie  ww.  kar  lub 

doprecyz

owanie co oznacza „przypadek realizacji zamówienia, z pominięciem jakiegokolwiek 

z pojazdów”. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

w  wysokości  250  zł  za  każdy  dzień  zwłoki  w  sporządzeniu  projektu 

harmonogramu  spełniającego  warunki  określone  w  Rozdziale  XIII  OPZ,  za  każdy  wadliwy 

harmonogram. 

Kara  ta  nie  jest  karą  za  zwłokę,  ale  karą  za  nieprawidłowości  w 

sporządzonym  harmonogramie.  Zwłoka  w  sporządzeniu  harmonogramu  podlega  karze 

określonej w pkt 16).  

Jeśli  jednak  wykonawca  dochowa  terminu,  ale  Zamawiający  uzna,  że  z  jakiegoś 

powodu  (w  toku  akceptacji  przewidzianej  w  umowie),  harmonogram  nie  jest  poprawny  to 

naliczy  karę  od  dnia  jego  przekazania,  oznacza  to,  że  jest  to  de  facto  kara  za  brak 

przekazania poprawnego harmonogramu w pierwotnym terminie. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślania ww. kary. 

Odnosząc się do kar zawartych w punktach: 

w  wysokości  50.000  zł  za  każdy  stwierdzony  przez  Zamawiającego  przypadek 

łączenia w jednej partii transportowej przez Wykonawcę odpadów podlegających odebraniu 

w ra

mach realizacji umowy, z innymi odpadami w tym z terenu innych gmin, nieruchomości 

pozostających poza systemem odbioru odpadów komunalnych na terenie Związku Celowego 

Gmin MG-6, 

w  wysokości  25.000  zł  za  każdy  stwierdzony  przez  Zamawiającego  przypadek 

łączenia przez 

Wykonawcę  w  jednej  partii  transportowej  odpadów  pochodzących  z  terenu  Związku 

Celowego Gmin MG-

6, lecz pochodzących z różnych sektorów Związku, 

w  wysokości  30.000  zł  za  każdy  stwierdzony  przez  Zamawiającego  przypadek 

zmieszania  przez  Wyko

nawcę  odebranych  odpadów  komunalnych  w  ramach  niniejszego 

zamówienia z odpadami przemysłowymi, 

w  wysokości  30.000  zł  za  każdy  stwierdzony  przez  Zamawiającego  przypadek 

zadeklarowania  w  instalacji  określonej  w  S  3  ust.  2  miejsca  pochodzenia  odpadów  jako 

pochodzących  z  realizacji  niniejszego  zamówienia,  niezgodnie  z  rzeczywistym  stanem 

rzeczy, 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  kary  są  wygórowane,  w  żaden  sposób  nie 

odnoszą  się  do  potencjalnej  szkody  po  stronie  Zamawiającego,  przez  co  wykorzystując 

przewa

gę  jako  autor  wzoru  umowy,  Zamawiający  określa  rażąco  wygórowane  kary  za 

okoliczności, które nie są bezpośrednio związane z wykonywaniem umowy, lub nie wpływają 

na stwierdzenie należytego jej wykonywania w sposób proporcjonalny do wysokości tych kar. 

W zwi

ązku z czym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślania ww. 

kar lub ich zmniejszenie do odpowiednio: w punkcie 20 - 

3 000 zł w punkcie 21 - 2 000 zł w 

punkcie 22- 

2 000 zł i w punkcie 23 - 3 000 zł. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

29)  w  wysokości  30.000  złotych  za  każdy  dzień,  w  którym  realizowana  była  usługa 

bez należytego spełnienia obowiązków w zakresie ważenia pojazdów, bez względu na to ile 

pojazdów wykorzystanych przez Wykonawcę nie zostało zważonych, 

Kara określona niejednoznacznie w sposób umożliwiający naliczenie kary w sytuacji, 

gdy bez winy Wykonawcy wskazania wagi będą w danym dniu nieprawidłowe w stosunku do 

jednego  pojazdu (np.  z powodu czasowej  awarii,  temperatury  itp.).  Tak określona kara jest 

sprzeczna z Pzp. 

Wnosimy o nakazanie zamawiającemu wykreślania ww. kary lub doprecyzowania. że 

zostanie ona naliczona w kwocie 500 zł za każdy pojazd, a nie 30 000 zł za dzień. 

40)  wysokości  5.000  zł  za  każdy  dzień,  w  którym  w  dniach  realizacji  zamówienia  w 

godzinach  od  06:00  do  22:00  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  system 

monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady nie działał lub w którym nie możliwe było 

bieżące  kontrolowanie  przez  Zamawiającego  pracy  co  najmniej  jednego  pojazdu 

wykorzystywanego  do  wykonywania  usług  związanych  z  odbieraniem  i  transportem 

od

padów, trwające co najmniej 0,3 godziny (łącznie w całym dniu), 

Według Odwołującego kara tak zastrzeżona obejmuje również sytuacje, gdy z uwagi 

na  brak  zasięgu  sieci  połączenie  GPS  zostanie  zerwane  do  czasu  odzyskania  zasięgu 

sygnału i ponownego połącznie. W Sektorze I, gdzie odbiór odpadów odbywa się z terenów 

wiejskich  taka  sytuacja  może  wystąpić  każdego  dnia.  Jednocześnie  bark  sygnału  można 

określić  jako  „przyczyna  leżąca  po  stronie  Wykonawcy",  gdyż  to  po  jego  stronie  leży 

zapewnienie sprawnego systemu. 

Odwołujący  wniósł  więc  o  wykreślenie  kar  lub  zmian  słów  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy na „ z winy wykonawcy” lub innego eliminującego zdarzenia leżącego po 

stronie dostawcy systemu 

na które wykonawca pomimo dołożenia należytej staranności nie 

ma 

wpływu. 

46)  w  wysokości  20  zł,  za  każdy  Punkt  Wywozowy,  w  którym  nie  dojdzie  do 

zagospodarowania  odpadów  zgromadzonych  w  pojemnikach/kontenerach  wraz  z  ich 

ostatecznym odbiorem, zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 29 OPZ, 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XIV  ust.  29  OPZ:  W  okresie  pomiędzy  7  dniami  przed  a  15 

dniami po zakończeniu świadczenia usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów 

komunalnych 

Wykonawca 

dokona 

niezwłocznie 

ostatecznego 

odbioru 

pojemników/kontenerów,  wraz  ze  znajdującymi  się  w  nich  odpadami,  oraz  dokona 

zagospodarowania tych odpadów na swój koszt (Zamawiający nie pokrywa kosztu odbioru, 

transportu  i  zagospodarowania  odpadów  zdeponowanych  w  pojemniku  odbieranym  przez 

Wykonawcę w ramach ostatecznej zbiórki). 

W  związku  z  tym kara  przewidziana przez  Zamawiającego  to  kara  za niewykonanie 

obowiązku,  za  który  Zamawiający  i  tak  nie  zamierza  zapłacić.  Zamawiający  nie  zamierza 

Sygn. akt KIO 2194/21 

dokonać  płatności  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  „zdeponowanych  w 

pojemnikach", czyli de facto odpadów pochodzących od mieszkańców Związku, zebranych w 

ramach systemu i odebranych w ramach umowy przez Wykonawcę. Wykonawca sam musi 

ponieść koszty zagospodarowania tych odpadów, a za brak ich zagospodarowania zapłacić 

karę umowną. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie Zamawiającemu  wykreślenia kary  jako sprzecznej  z 

ww. przepisem Pzp. 

W piśmie procesowym Odwołujący dodał, że w kara wskazana w punkcie 29) dotyczy 

sytuacji  gdy  usługa  realizowana  była  bez  należytego  spełnienia  obowiązków  w  zakresie 

ważenia  pojazdów,  bez  względu  na  to  ile  pojazdów  wykorzystanych  przez  Wykonawcę  nie 

zostało zważonych. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 17 SOPZ: Zamawiający wymaga ważenia 

pojazdu w każdym dniu świadczenia usługi. Ważenie odbywać się będzie w następujących 

sytuacjach:  

1)  przed  rozpoczęciem  wykonywania  usługi  w  siedzibie  Wykonawcy  lub  w  innym 

wskazanym  przez Wykonawcę  miejscu  (wyłącznie  na  zadeklarowanych przez  Wykonawcę, 

Zamawiającemu wagach) wagach). Przed rozpoczęciem wykonywania usługi, musi nastąpić 

zważenie  pojazdu  pustego  tj.  bez  pozostałości  jakichkolwiek  odpadów  komunalnych,  2)  z 

odpadami komunalnymi na wadze:  

a) 

w stacji przeładunkowej, lub  

b) 

w bazie magazynowo transportowej w razie zbierania w niej odpadów, w tym 

w sposób tymczasowy, lub  

c) 

w  miejscu  przeka

zania odpadów  komunalnych w  celu ich zagospodarowania 

3) po rozładunku odpadów komunalnych (ważenie pustego pojazdu)  

a) 

w stacji przeładunkowej, lub  

b) 

w bazie magazynowo transportowej , lub  

c) 

w miejscu przekazania odpadów komunalnych w celu ich zagospodarowania, 

[zmiana z dnia 3 sierpnia 2021].  

Każdy  pojazd  ma  być  codziennie  ważony  3  razy.  Codziennie  na  teren  trzech 

sektorów  wyjeżdża  średnio  około  35  do  40  pojazdów,  z  czego  w  przypadku  zabudowy 

wielorodzinnej około 10 pojazdów zrobi po 2 kursy, co daje około 135 ważeń dziennie.  

Wystarczy,  że  jeden  z  pojazdów  nie  zostanie  zważony  zgodnie  z  wymogami  w 

zakresie  ważenia  (co  może  być  spowodowane  niską  temperaturą  i  błędnym  wskazaniami 

wagi) i wykonawca zapłaci karę w wysokości 30 000 zł dziennie.  

Wartość  ładunku  na  jednym  pojeździe  (w  zależności  od  zbieranej  frakcji)  waha  się 

pomiędzy około 800,00 zł a 6500,00 zł. Dodatkowo wskazania wagi są elementem raportów i 

podstawą rozliczenia każdej tony odpadów. W związku z tym brak zważenia i tak powoduje 

brak możliwości rozliczenia ładunku na pojazdach.  

Sygn. akt KIO 2194/21 

Dlatego  kara 

w  wysokości  30  000  zł  za  dzień  jest  niewspółmierna  do  ewentualnej 

szkody. 

W  zakresie  kary  zawartej  w  punkcie  40)  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający 

udzielając odpowiedzi na pytanie nr 93 z dnia 3 sierpnia 2021 r. nie wyraził zgody na zmianę 

kary  umownej.  Wskazał  jednak,  że  kara  oparta  jest  o  odpowiedzialność  na  zasadzie  winy. 

Jednakże z treści Wzoru umowy nadal wynika, że kara naliczana jest nie na zasadzie winy 

ale „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.  

Wyjaśnienia  Zamawiającego  wskazują  zatem  na  przyznanie  racji  Odwołującemu  w 

zakresie ww. zarzutu, ale bez zmiany SWZ. Mając jednak na uwadze, że wiążącą treścią jest 

treść  umowy  Wykonawca  nie  może  mieć  pewności,  że  na  etapie  realizacji  umowy  kara 

rzeczywiście będzie (wbrew  treści  umowy)  liczona  na  zasadzie winy.  Już  chociażby  z  tego 

powodu zarzut jest w ocenie Odwołującego zasadny.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  1  września  2021  r.  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu wskazał, że 

określił  warunek  udziału  w  postępowaniu,  poprzez  konieczność  posiadania  przez 

Wykonawcę  minimalnego  zasobu  osób  o  określonym  profilu  zawodowym,  tj.  będących 

kierowcami,  dla  których  istniała  możliwość  sprecyzowania  warunku  w  zakresie  posiadania 

uprawnienia  do  prowadzenia  określonej  kategorii  pojazdów  (co  pomimo  stanowiska 

Odwołującego  stanowi  kwalifikację  zawodową  i  to  niezbędną,  dla  kierowania  pojazdami 

wykorzystywanymi  jako  śmieciarki)  oraz  pełniących  funkcję  ładowaczy  (syntetyzując  osób 

faktycznie  odbierających  odpady  z  nieruchomości  i  wrzucających  ich  do  śmieciarki).  W 

ocenie Zamawiającego ww. warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób 

uzasadniony  i  proporcjonalny,  a  nadto 

w  sposób  adekwatny,  albowiem  nie  ustanawiał 

dodatkowych, prawem niewymaganych obostrzeń, których ustanowienie mogłoby w sposób 

nieuzasadniony ograniczać podmiotom rynkowym dostęp do zamówienia.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  nawet  ustanowienie  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

dotyczącego  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  nie  obliguje  go  do  żądania 

podmiotowych  środków  dowodowych  na  ich  potwierdzenie.  Z  kolei  9  ust.  1  pkt  3 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (dalej:  rozporządzenie  ws.  podmiotowych 

środków  dowodowych)  w  ramach  zamkniętego  katalogu  podmiotowych  środków 

dowodowych  na  potwie

rdzenie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dotyczących  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  wymienia: 

wykaz  „osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji  zamówienia  publicznego,  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług, 

Sygn. akt KIO 2194/21 

kontrolę  jakości  lub  kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich 

kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień;  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do 

wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności 

oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  osobami”.  Zamawiający  wskazał,  że  w 

ww. przytoczonym przepisie wprost jest mowa o „możliwości” żądania podmiotowego środka 

dowodowego,  a  jednocześnie  ze  względu  na  zamknięty  katalog  podmiotowych  środków 

dowodowych  na  potwierdzenia  waru

nków  udziału  w  postępowaniu,  dotyczących  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  ww.  zakres  informacji  wskazywanych  przez  wykonawcę  w 

wykazie  należy  uznać  za  zakres  maksymalny.  Skoro  jednak  Zamawiający  w  ogóle  nie  ma 

obowiązku  żądania  ww.  podmiotowego  środka  dowodowego,  to  tym  bardziej  może  żądać 

węższego niż maksymalny zakresu informacji. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wyróżnione  powyżej  kategorie  osób  mają  znaczenie  dla 

jakości  realizacji  zamówienia,  albowiem  są  to  osoby  które  w  terenie  realizują  w  sposób 

fakty

czny  usługi.  Są  to  nadto  osoby,  których  czynności  zostały  przez  Zamawiającego 

zastrzeżone  jako  wymagające  zatrudnienia  pracowniczego  (art,  95  ust.  1  Pzp  w  zw.  z 

Rozdziałem  VII  ust.  I  SWZ).  Jednocześnie  jak  wynika  z  posiadanej  przez  Zamawiającego 

wiedzy,  są  to  osoby  poszukiwane  przez  rynek,  a  w  konsekwencji  dysponowanie 

odpowiednim  zasobem  osobowym  w  wymaganym  zakresie  stanowi 

aspekt  mający 

znaczenie dla 

należytego wykonania zamówienia. 

Zamawiający,  odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  opcji  stwierdził,  że  po  jego 

stronie ciąży obowiązek, a jednocześnie uprawnienie do wskazania sposobu obliczenia ceny 

(art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp

). Zamawiający na podstawie wskazanego przepisu, może określić 

odrębne stawki właściwe dla określonego zakresu zamówienia, jednocześnie nie ma takiego 

obowiązku. Zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp, byłoby rozliczanie zakresu opcyjnego 

zamówienia  za  stawki  tożsame  względem  właściwym  dla  zakresu  podstawowego 

zamówienia. Skoro zatem takie rozwiązanie pozostawałoby w zgodności z przepisami Pzp, 

to również przyjęcie odmiennej stawki, wyłącznie względem jednego z zakresów zamówienia 

opcyjnego nie narusza przepisów ustawy.  

Również  ograniczenie  poziomu  cen  jednostkowych,  właściwych  dla  opcyjnego 

zakresu 

zamówienia nie narusza przepisów Pzp i znajduje swoją podstawę w art. 134 ust. 1 

pkt 17 Pzp 

Zamawiający korzystając z tego uprawnienia pozostawił szeroki zakres swobody 

wykonawcą (różnica w cenach mogła sięgać 15% i była ustalana od ceny zaoferowanej dla 

zakresu  podstawowego  zamówienia).  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  kwestionuje  15% 

pułapu  maksymalnej  różnicy  cenowej,  kwestionuje  wyłącznie  sam  mechanizm,  a  zatem 

należy uznać, że ta wartość jest uznawana przez niego za odpowiednią i proporcjonalną.  

Sygn. akt KIO 2194/21 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  formułując  postanowienia  ograniczające  swobodę 

wykonawców,  w  formułowaniu  propozycji  cenowych,  kierował  się  przede  wszystkim  swoim 

interesem,  mającym  swoje  odzwierciedlenie,  w  ograniczeniu  zjawiska  ewentualnego 

manipulowania 

wysokością cen, w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający 

uwzględnił,  że  ceny  jednostkowe  za  zakres  opcyjny  mogą  być  wyższe  i  to  aż  o  15%. 

Powyższe  rozwiązania  pozwalają  wykonawcom,  na  swobodne  ustalenie,  w  ramach 

przeprowadzanego  kosztorysowania  oferty,  jakie  elementy  kosztowe,  w  tym  ewentualne 

ryzyka  związane  wyłącznie  z  zakresem  opcyjnym  zamówienia,  uwzględnić  w  cenie 

jednostkowej.  

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  nie  kwestionując  maksymalnego  pułapu 

różnicy  cenowej,  tj.  15%,  nie  sfomułował  żadnych  argumentów,  które  umożliwiałyby 

Za

mawiającemu,  uwzględnienie  innej  niż  ustalonej  przez  siebie,  swoistości  zakresu 

opcyjnego  zamówienia,  która  winna  skutkować  zwiększeniem  bufora  cenowe  o  poziom 

większy niż 15%, lub jego obniżenie.  

Odnosząc  się  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  99  ust.  1  Pzp  poprzez  opisanie 

przedmiotu 

zamówienia w  części  dotyczącej  pojemników  podziemnych  i  półpodziemnych  w 

sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  Zamawiający  wyjaśnił,  że  odbieranie  przez 

Wykonawcę odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych na gruncie pierwotnego 

brzm

ienia SWZ miało charakter warunkowy, tj. od uznania przez wykonawcę, że posiadane 

przez niego pojazdy, wykorzystywane w toku realizacji 

zamówienia umożliwiały świadczenie 

takiej  usługi.  Jednocześnie  w  związku  z  powstałymi  na  gruncie  postanowień  SWZ, 

wątpliwościami  interpretacyjnymi,  zamawiający  dokonał  zmiany  SWZ  (3  sierpnia  2021  r.), 

wprowadzając  m.in.  następujące  postanowienie:  „Wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do 

dostarczenia jak i zapewnienia pojemników w sytuacji, o której mowa powyżej w ust. 1 pkt 1) 

lub 2). W przypadku 

wyposażenia nieruchomości w pojemniki podziemne lub półpodziemne 

ich  obsługiwanie  wymaga  poczynienia  przez  Wykonawcę  z  właścicielem  nieruchomości 

odpowiednich  ustaleń  warunkujących  dokonywanie  odbioru  odpadów  komunalnych.  Brak 

uzgodnienia  ustaleń  przez  Wykonawcę  z  właścicielem  nieruchomości,  pomimo  dołożenia 

należytej staranności w tym zakresie przez Wykonawcę skutkuje brakiem obowiązku odbioru 

odpadów  z  danego  pojemnika  podziemnego  lub  półpodziemnego.  W  przypadku  zaistnienia 

okoliczności, które uniemożliwiają Wykonawcy dokonywanie odbioru odpadów z tego rodzaju 

pojemników, w tym również bez dokonania zmiany umowy, Wykonawca zobowiązany jest do 

przedstawienia  swojego  stanowiska, 

zarówno  Zamawiającemu  jak  i  właścicielowi 

nieruchomości, w formie pisemnej,  najpóźniej w terminie 7 dni od otrzymania wezwania od 

Zamawiającego.”.  Zamawiający  dodał,  że  ww.  postanowienia  korelując  z  postanowieniami 

obowiązującego  na  terenie  ZCG  MG-6  Regulaminu  utrzymania  czystości  (aktu  prawa 

Sygn. akt KIO 2194/21 

mie

jscowego), do którego odsyła SWZ, a zgodnie z którym: „Właściciel nieruchomości może 

wyposażyć  nieruchomość  w  pojemnik  podziemny  albo  półpodziemny,  po  uzgodnieniu 

inwestycji  z  Zarządem  Związku  Celowego  Gmin  MG-6.  Pojemniki  podziemne  i 

półpodziemne,  powinny  być  lokalizowane  w  przestrzeni  publicznej,  w  lokalizacji 

umożliwiającej  swobodny  dojazd  i  manewrowanie  specjalistycznym  sprzętem  służącym  do 

ich  opróżniania.  Obowiązek  utrzymania  pojemników  podziemnych  i  półpodziemnych  w 

należytym  stanie  sanitarnym,  porządkowym  i  technicznym  spoczywa  na  właścicielu 

nieruchomości (§ 4 ust. 5).  

Zamawiający  stwierdził,  że  skoro  wykonawca  nie  jest  obowiązany  do  dokonywania 

odbioru  opadów  z  pojemników  podziemnych  i  półpodziemnych,  niewyspecyfikowanie 

aspektów technicznych tych pojemników nie stanowiło naruszenia art. 99 Pzp. Jednocześnie 

Zamawiający  wskazał,  że  niemożliwość  wyspecyfikowania  wymogów  technicznych 

pojemników  podziemnych  i  półpodziemnych,  w  tym  tych  które  dopiero  powstaną,  ma 

charakter obiektywny. Zamawiający nie ma możliwości wskazania w OPZ informacji, które są 

od  niego  niezależne  i  nie  są  mu  znane,  a  nadto  nie  mogą  być  mu  znane,  przy  dołożeniu 

najwyższej staranności. 

Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 483 § k.c., 484 § 2 k.c. 

i  art.  353(1.)  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp 

stwierdził,  że  przy  uwzględnieniu  uzasadnienia 

zarzutu  sporządzonego  na  str.  13  -  16  odwołania,  a  które  to  sprowadzić  można  do 

zakwestionowania  zgodności  z  przepisami  Pzp  postanowień  formułujących  podstawę  do 

naliczenia ka

ry umownej, ze względu na to, że: 

1) mają one charakter abuzywny, w perspektywie przepisu art. 433 pkt 1) — 3) Pzp, 

przy  czym  Odwołujący  nie  precyzuje  tego  zakresu  odwołania.  W  konsekwencji.  Według 

Zamawiającego należy uznać, że zarzut w tym zakresie nie został sformułowany w sposób 

prawidłowy  i  jest  nieistniejący.  Odwołujący  w  odwołaniu,  nie  wskazał  na  żaden  aspekt 

abuzywności  postanowień  dotyczących  kar  umownych.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że 

zarzuty  w 

tym  zakresie  nie  zostały  postawione,  a  ich  ewentualne  uzupełnianie,  po  upływie 

ustawowego terminu na odwołanie, narusza dyspozycję art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp; 

2) naruszają one art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. 

Zamawiający  wskazał,  że  kary  umowne  nie  muszą  mieścić  się  w  zakresie 

odpowiedzialności,  o  której  mowa  w  art.  471  k.c.  o  czym  wprost  stanowi  art.  473  §  1  k.c, 

zgodnie z 

którym „dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub 

za 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych  okoliczności,  za  które  na 

mocy  ustawy  odpow

iedzialności  nie  ponosi”.  W  konsekwencji  nie  sposób  uznać,  że 

Zamawiający, nawet zakresie w który został by uznany za wykraczający poza zakres art. 471 

k.c. narusza przepisy Pzp.  

Sygn. akt KIO 2194/21 

W  zakresie  w  jakim  Odwołujący  konstruuje  zarzut  przez  zastrzeżenie  w  §  10  ust.  1 

Wzoru  umowy  klauzul  uprawniających  Zamawiającego  do  naliczania  kar  umownych 

nadmiernych  w  stos

unku  do  przewinienia  lub  szkody,  a  także  kar  na  zasadzie  ryzyka  co 

powoduje,  iż  przekroczono  granicę  swobody  umów  i  obarczono  wykonawcę  zbyt  dużym 

ryzykiem  z

wiązanym  z  niezachowaniem  obowiązków  umownych  oraz  zastrzeżono  kary 

umowne  nieadekwatne  do  wartości  potencjalnej  szkody,  co  prowadzić  może  do 

nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na 

nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny. 

Zamawiający wskazał, że Pzp nie odnosi się do wysokości górnej granicy wysokości 

kary  umownej.  Art.  439  pkt.  3  Pzp  obliguje  jedynie  Za

mawiającego  do  określenia  łącznej 

maksymalnej  wysokość  kar  umownych.  Stosując  uzupełniająco,  na  zasadzie  art.  8  Pzp 

przepisy  ustawy  Kodeks 

cywilny,  warto  podkreślić,  że  ustawa  ta  również  nie  „limituje” 

wysokości  kary  umownej,  a jedynie obliguje do wyrażenia jej kwotowo.  Ponadto,  odnosząc 

się  do  zarzutu  Odwołującego,  iż  Zamawiający  ukształtował  kary  umowne  w  wysokości  nie 

adekwatnej  do  ewentualnej  szkody  jaką  Wykonawca  mógłby  ponieść  w  związku  z 

niewykonaniem zobowiązania - tak aby spełniały ona swoje funkcje, że: 

po pierwsze wierzyciel (Zamawiający) może dochodzić kary umownej w pełnej 

wysokości  „bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody”.  Oznacza  to,  że  wierzyciel 

(Zamawiający) nie ma obowiązku wykazywać istnienia i wysokości szkody (art. 484 k.c.), 

po  drugie,  (...)  „Kary  umownej  nie  można  postrzegać  wyłącznie  jako 

zryczałtowanego  odszkodowania,  lecz  należy  mieć  na  względzie  także  jej  funkcję 

stymulującą  oraz  represyjną.  Kara  umowna  ma  zabezpieczać  należyte  wykonanie 

zobowiązania jako takiego. Owo  szerokie ujęcie  jej funkcji  nakazuje  ostrożne przenoszenie 

argumentacji jednych spraw na inne. Za 

zastrzeżeniem jej mogą przemawiać nie tylko racje 

kompensacyjne,  lecz także inne godne  ochrony wartości,  w  tym  także  te  trudniej  uchwytne 

ekonomicznie, 

którą  może  być,  np.  konieczność  ochrony  środowiska  naturalnego"  (Wyrok 

Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 lipca 2020 r. I ACa 873/19, teza l). 

W  konsekwencji  Zamawiający  za  niesłuszne  uznał  stanowisko  Odwołującego,  iż 

określone  przez  niego  kary  są  wygórowane  i  nieadekwatne  do  okoliczności.  Zamawiający 

wska

zał ponadto, że zmianą z 3 sierpnia 2021 r. obniżył maksymalną sumę kar umownych 

do  25%  wartości  wynagrodzenia  brutto,  o  którym  mowa  w  8  ust.  1  umowy  (w  brzmieniu 

pierwotnym umowy). Ponadto w tym samym dniu 

dokonał następującej modyfikacji: 

§ 10 ust. 1 pkt 10 otrzymuje brzmienie: „ 1. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty 

na  rzecz  Zamawiającego  kary  umownej:  10)  w  wysokości  1.000  zł  za  każdy  przypadek 

realizacji 

zamówienia, z pominięciem jakiegokolwiek z pojazdów wymienionych w Rozdziale 

VIII ust. I pkt 1.3 lit. b SWZ, za 

każdy brakujący pojazd” oraz udzielił następującej odpowiedzi 

„poprzez  pominięcie  pojazdu,  rozumie  wykonywanie  odbioru  odpadów  przy  wykorzystaniu 

Sygn. akt KIO 2194/21 

floty  pojazdów,  naruszającej  wymogi  Rozdziału  VIII  ust.  1  pkt  1.3  lit.  b  SWZ.  Ustalenie  tej 

okoliczności  nastąpi  na  podstawie  wszelkich  dopuszczalnych  prawem  dowodów.  W 

szczególności  weryfikacji  wykazu  pojazdów  z  pojazdami,  które  rzeczywiście  świadczą 

usługę”. 

W opinii Zamawiającego powyższe uchyla substrat zaskarżenia. 

Odnosząc  się  kolejno  do  zarzutów  dotyczących  kary  zawartej  w  punkcie  17  ww. 

postanowienia  wzoru  umowy 

Zamawiający  podniósł,  że  ww.  kara  jest  karą  za  zwłokę  w 

należytym  wykonaniu  obowiązku  kontraktowego,  tj.  sporządzenia  prawidłowego 

harmonogramu. Sporządzenie jakiegokolwiek harmonogramu, tj. niespełniającego wymagań 

OPZ,  nie  stanowi  należytego  wykonania  umowy.  Zamawiający  w  OPZ  określił  zamknięty 

katalog  kryteriów  weryfikacji  harmonogramu,  których  to  kryteriów  Odwołujący  nie 

kwestionuje.  Należy  zatem  uznać,  że  przyjmuje  je  za  obiektywne.  W  konsekwencji  nie 

sposób  uznać,  że  ww.  podstawa  kary  umownej  narusza  przepisy  Pzp  lub  k.c.,  w 

szczególności,  że  należna  jest  wyłącznie  za  zawinione  przez  Wykonawcę  niedochowanie 

terminu na 

należyte sporządzenie harmonogramu. 

Odnosząc  się  kolejno  do  stanowiska  Odwołującego  co  do  kar  sformułowanych  w 

punktach 20, 21, 22 oraz 23 

Zamawiający wskazał, że ww. naruszenia wprost są związane z 

rażącymi  naruszeniami  obowiązków  kontraktowych,  które  wręcz  można  kwalifikować  jako 

przestępstwo,  a  na  pewno  realnie  narażają  Zamawiającego  na  nienależyte  dysponowanie 

środkami  finansowymi  (zapłatę  za  usługę,  która  nie  jest  wykonywana  na  rzecz 

Zamawiającego).  O  proporcjonalności  kar  w  ww.  wysokości  stanowi  co  najmniej  to,  że  na 

gruncie  UCPG  ustawodawca 

określił  następujący  delikt:  „miesza  selektywnie  zebrane 

odpady komunalne ze zmieszanymi odpadami komunalnymi lub selektywnie zebrane odpady 

różnych  rodzajów  ze  sobą”  (art.  9x  ust.  1  pkt  2  UCPG)  obwarował  karą  pieniężną  w 

wysokości  od  10  000  zł  do  50  000  zł,  a  więc  kwotą  wyższą  aniżeli  przyjęta  w  umowie. 

Zdaniem  Zamawiającego  kary  w  tak  niskiej  wysokości  jak  zaproponowanej  przez 

Odwołującego,  wręcz  iluzorycznej,  nie  pozwalają  na  spełnienie  przez  karę  umowną  swojej 

funkcji.  Tak  daleko  idące  przykłady  nielojalności  kontraktowej  oraz  nieprawidłowego 

wykonania zamówienia, muszą być powiązane z proporcjonalnymi sankcjami.  

Odnosząc  się  do  kary  zawartej  w  punkcie  29  Zamawiający  wskazał,  że  kara  swym 

zakresem  obejmuje  niezapewnienia  należytego wykonywania  obowiązków  kontraktowych  o 

kluczowym  znaczen

iu,  tj.  pozwalających  na  niebudzące  wątpliwości  ustalenie  wolumenu 

odebranych  odpadów  komunalnych,  a  w  konsekwencji  również  niebudzące  wątpliwości 

ustalenie  wysokości  należnego  wykonawcy  wynagrodzenia.  Ze  względu  na  powyższe 

Zamawiający  wymaga  posiadania  wagi  podstawowej  oraz  rezerwowej.  Zapłata  kary  nie 

będzie następować w przypadku w którym wykonawca dokona ważenia na wadze awaryjnej. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  ogranicza  ilości  wag,  Wykonawca  dbając  o  zachowanie 

należytego  standardu  realizacji  zamówienia,  w  tym  mając  na  względzie  negatywne 

konsekwencje  z  powodu  niedokonania  ważenia  odpadów,  może  zapewnić  sobie  większą 

ilość wag - zgłoszonych Zamawiającemu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że naliczanie 

kary wobec ilości pojazdów, którymi nastąpiło świadczenie usługi bez spełnienia obowiązku 

ważenia  nie  spełnia  ww.  celu,  albowiem  będzie  skłaniać  wykonawców,  do  realizacji 

zamówienia  możliwie  najmniejszym  zasobem  sprzętowym,  w  celu  ograniczenia  ryzyka 

poniesienia ww. negatywnych konsekwencji. Stan taki stoi 

w kolizji z należytym wykonaniem 

usług  odbiorowych,  dla których  istotne  znaczenie  ma m.in.  ilość realnie  wykorzystywanego 

s

przętu.  

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  kary  zawartej  w  punkcie  40  §  10  ust.  1  wzoru 

umowy  Zamawiający  wskazał,  że  posłużenie  się  zwrotem  „z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy” a nie z „winy wykonawcy” ma charakter  celowy i służy zapewnieniu tego, aby 

Wykonawca  dochowywał  należytej  staranności  zarówno  przy  doborze  odpowiedniego 

wyposażenia  technicznego  pojazdów,  jak  i  sprawnego  systemu  (oprogramowania). 

Ograniczenie  się  do  winy  wykonawcy,  jak  już  wskazuje  sam  Odwołujący,  eliminowałoby 

sytuacje  w  których  operator  odbioru  wykazywałby  przyczyny  nienależytego  wykonania 

obowiązku, z powołaniem na „dostawcę systemu". Wykonawca, w tym Odwołujący, ma pełną 

możliwość  zapewnienia  sobie  najwyższej  jakości  systemu,  w  tym  mając  na  względzie 

negatywne konsekwencje, w postaci zapłaty kar umownych. Jednocześnie zwrot „z przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy” eliminuje z zakresu odpowiedzialności, okoliczności, które 

nie są związane z przyczynami po jego stronie, np. awaria satelity GPS, a w konsekwencji 

nie 

tworzy odpowiedzialności o charakterze absolutnym. 

Co  do  kary  zawartej  w  punkcie  46  Zamawiający  wyjaśnił,  że  obowiązek  zebrania 

pojemników, może zostać zrealizowany w toku trwania umowy w zakresie odbioru odpadów 

komunalnych 

i  w  tym  okresie  w  pełni  uzasadnione  będzie  dokonanie  płatności  przez 

Zamawiającego,  za  odebrane  i  zagospodarowane  odpady.  Od  decyzji  Wykonawcy,  oraz 

sposobu  zorganizowania  z

biórki  pojemników  zależy  czy  wynagrodzenie  za  odebrane  i 

zagospodarowane  odpady  będzie  należne.  Jednocześnie  wskazał,  że  jeżeli  Wykonawca 

dokona odbioru dopiero po zakończeniu umowy w zakresie odbioru odpadów komunalnych, 

co  samo  przez  się  utrudni  prawidłowe  funkcjonowanie  systemu  odbioru  odpadów  (tj. 

podstawienie  pojemników  nowemu  operatorowi),  to  koszt  zagospodarowania  odpadów 

będzie musiał ponieść samodzielnie. Niespełnienie tego obowiązku, np. poprzez wysypanie 

odpadów  z  pojemników  w  PW,  wyrządza  szkodę  Zamawiającemu,  albowiem  będzie  on 

zmuszony  w  trybie  awaryjnych  zapewnić  posprzątanie  PW  oraz  zagospodarowanie  tych 

odpadów.  Powyższe  generuje  szkodę  po  stronie  Zamawiającego.  Tym  samym  w  pełni 

Sygn. akt KIO 2194/21 

uzasadnione  jest  sformułowanie  klauzuli  kary  umownej,  na  wypadek  niezagospodarowania 

odpadów, zebranych w ramach odbioru pojemników. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  Pzp  i  skierowała  sprawę  na  rozprawę. 

Ponadto 

Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z 

art. 505 Pzp. 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  wycofanych  przez 

Odwołującego w piśmie z dnia 1 września 2021r., tj. zarzutów nr 2, 4, 5, 6 oraz 7. 

I

zba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SWZ,  a  także  z  dokumentacji 

postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy.  Rozpoznając  niniejszą 

sprawę Izba uwzględniła także stanowisko Odwołującego i Zamawiającego zaprezentowane 

w złożonych pismach procesowych oraz przedstawionego na rozprawie. 

Izba  ustaliła,  że  przytoczone  przez  strony  postępowania  postanowienia  SWZ  są 

zgodne z treścią wynikającą z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, w związku z 

czym Izba odstąpiła od ponownego ich przytaczania w tym zakresie. 

Odnosząc  się do  pierwszego z  zarzutów  dotyczącego  naruszenia  art.  112  Pzp oraz 

art. 16 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 

osobami  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  to  na  wstępie  należy 

zauważyć,  że  w  odwołaniu  Odwołujący  wskazywał,  iż:  „postawiony  przez  Zamawiającego 

warunek  wymaga  od  wykonawców  wykazaniem  dysponowania  przez  nich  szerokim 

zespołem  osób  na  kilka  miesięcy  przed  rozpoczęciem  wykonywania  usługi”.  Tym  samym 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  iż  argumentacja  zaprezentowana  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  1  września  2021r.  w  odniesieniu  do  powyższego  zakresu  jest 

argumentacją  nową.  Izba  bowiem  uznała,  że  stanowi  ona  rozwinięcie  tezy  zawartej  w 

odwołaniu. 

Przechodząc  natomiast  do  samego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

konieczności  wykazania  się  przez  wykonawcę  dysponowaniem  konkretnym  personelem,  to 

Izba  uznała,  że  warunek  ten  jest  warunkiem  nadmiernym,  nieproporcjonalnym. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

Rozstrzygając  sprawę  Izba  wzięła  pod  uwagę  cel,  jaki  przyświeca  określeniu  wymogów  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  tj.  dopuszczenie  do  postępowania  wykonawców,  którzy 

dają  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie 

wykonawców,  co  do  których  zachodzi  prawdopodobieństwo,  że  nie  będą  zdolni  do 

prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Problemem,  jaki  powstaje  na  gruncie  określania 

wymogów  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  ich  adekwatności  do  przedmiotu 

zamówienia,  jest  ryzyko  zawężenia  kręgu  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o 

zamówienie,  co  ma  bezpośrednie  przełożenie  na  zachowanie  konkurencji.  Ukształtowanie 

wymogów  na  poziomie  mogącym  skutkować  ograniczeniem  liczby  wykonawców 

dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby – uznać za dopuszczalne w takim 

zakresie,  w  jakim  usprawiedliwione  jest  dbałością  o  jakość  i  rzetelność  wykonania 

przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem 

Zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą  zostać 

wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  w  sytuacji,  gdy 

równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie 

wykonawcom m

ającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. 

W  ocenie  Izby  powyższa  nieproporcjonalność  ma  miejsce  w  przypadku 

kwestionowanego warunku udziału. Zauważyć bowiem należy, że Zamawiający oczekuje od 

wykonawców biorących udział w postępowaniu koniecznością wykazania się dysponowanie, 

co z kolei wiąże się z koniecznością zatrudnienia przez potencjalnych wykonawców, już na 

etapie składania oferty znacznej ilości pracowników na podstawie umowy o pracę. Zauważyć 

bowiem  należy,  że  w  przypadku  składania  oferty  na  jedną  część  zamówienia  wykonawca 

musi  wykazać  dysponowaniem  24  osobami,  a  w  przypadku  złożenia  oferty  na  wszystkie 

części zamówienia liczba ta wzrasta do 54 osób. W ocenie składu orzekającego w sytuacji, 

gdy  termin  składania  ofert  upływał  w  dniu  23  sierpnia  2021r.,  a  rozpoczęcie  świadczenia 

usługi  miało  nastąpić  w  okresie  styczeń-kwiecień  2022r.  żądanie  przez  Zamawiającego  od 

wykonawców  dysponowaniem  tak  znacznym  personelem  w  ramach  warunku  udziału  w 

postępowaniu jest zdecydowanie żądaniem nadmiernym. Zamawiający może bowiem w inny 

sposób  ocenić,  czy  wykonawca  jest  zdolny  do  realizacji  zamówienia  poprzez  posiadanie 

odpowiedniego personelu, np. 

zażądać przedłożenia przez wykonawców zobowiązania, iż w 

momencie  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  będą  oni  dysponowali  wymaganą  liczbą  osób. 

Natomiast  obecne  sformułowanie  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  wymusza  na 

wykonawcach  zatrudnienie  konkretnej  i  znacznej 

ilości  osób  na  etapie  składania  ofert  i 

utrzymywanie  tego  zatrudnienia  do  czasu  wyboru  o

ferty  najkorzystniejszej  bądź  do  czasu 

rozpoczęcia świadczenia usługi i ponoszenia znacznych kosztów z tym związanych. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  sformułowany  przez  Zamawiającego 

warunek udziału w postępowaniu naruszał przepisy art. 112 Pzp. 

Izb

a  uznała  natomiast,  że  brak  ustalenia  przez  Zamawiającego  konkretnych 

wymagań  co  do  kwalifikacji  zawodowych  bądź  doświadczenia  osób  mających  zostać 

zatrudnionych  na  stanowisku  ładowaczy  nie  może  potwierdzać  zarzutu  co  do  pozorności 

postawionego  warunku.  Od

wołujący  nie  przedstawił  żadnych  argumentów  jakiego 

doświadczenia  czy  kwalifikacji  Zamawiający  winien  był  żądać  w  odniesieniu  do  tego 

personelu.  Istotne  jest  także  to,  że  aby  zostać  zatrudnionym  na  tym  stanowisku,  nie  są 

potrzebne  żadne  szczególne  umiejętności,  bowiem  są  to  proste  prace  fizyczne  polegające 

na  załadunku  zebranych  odpadów  komunalnych.  Tym  samym  skład  orzekający  uznał,  że 

ustanowienie  dodatkowych  postanowień  co  do  kwalifikacji  i  doświadczenia  zawodowego 

ładowaczy  mogłoby  wpłynąć  na  ograniczenie  konkurencji.  Izba  w  składzie  orzekającym 

ustaliła,  że  w  odniesieniu  do  kierowców  Zamawiający  żądał  aby  spełniali  oni  kwalifikacje 

zawodowe  polegające  na  posiadaniu  uprawnienia  do  kierowania  pojazdami  o  masie 

całkowitej przekraczającej powyżej 3,5 t, tj. aby posiadali prawo jazdy kat. C. W ocenie Izby 

powyższe jest wystarczające, aby można było wykazać, że wykonawcy dysponują osobami 

na stanowisko kierowcy o konkretnych wymaganiach. 

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 

441  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  może  skorzystać  z  opcji,  jeżeli  przewidział 

opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, 

precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące 

warunki:  1)  określają  rodzaj  i  maksymalną  wartość  opcji;  2)  określają  okoliczności 

skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 

Odwołujący  kwestionował  ustalenie  przez  Zamawiającego  maksymalnego  poziomu 

cen  jednostkowyc

h,  wskazując,  że  powyższe  ogranicza  mu  swobodę  w  szacowaniu 

wysokości  wynagrodzenia.  Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  zgodnie  z  którym 

posiada on uprawnienie do wskazania sposobu obliczenia ceny, co wprost wynika z art. 134 

ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamaw

iający na podstawie powyższego przepisu może zarówno określić 

odrębne  stawki  właściwe  dla  określonego  zakresu  zamówienia,  jak  również  sposób 

rozliczenia  zakresu  opcyjnego.  W  konsekwencji  w  ocenie  składu  orzekającego  określenie 

przez Zamawiającego maksymalnego poziomu cen jednostkowych w zakresie opcyjnym nie 

naruszało  wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów,  a  tym  samym  zarzut  podlegał 

oddaleniu. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

Oddaleniu podlegał również zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp dotyczący 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  części  dotyczącej  pojemników  podziemnych  i 

półpodziemnych w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. 

Rozpatrując  powyższy  zarzut,  na  wstępie  należy  wskazać,  że  Izba  rozpoznając 

odwołania  związana  jest  treścią  zarzutu  zawartą  w  odwołaniu.  Odwołujący  w  odwołaniu 

wskazywał  natomiast,  że  sposób  opróżniania  pojemników  podziemnych  i  półpodziemnych 

jest zależny od ich specyfiki. Na etapie przygotowania oferty i kalkulacji ceny, bez wiedzy na 

temat rodzajów pojemników podziemnych, wykonawca nie jest w stanie prawidłowo wycenić 

oferty  czy  ustalić  swoich  możliwości  w  zakresie  realizacji  zamówienia.  Pomimo  tego,  że 

odbiór z tych pojemników nie stanowi kluczowego elementu przedmiotu zamówienia, jest to 

jednak  element  istotny  z  punktu  widzenia  możliwości  wzięcia  udziału  w  postępowaniu. 

Miejsce  w  jakim  pojemnik  jest  usytuowany,  jego  rodzaj,  sposób  wykonania,  dokumentacja 

techniczna,  to  niezbędne  elementy  jakie  powinien  wskazać  Zamawiający  aby  należycie 

opisać przedmiot zamówienia. 

Odwołujący wnosił w konsekwencji o nakazanie Zamawiającemu wskazania pełnego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  wskazanie  parametrów  i  danych  technicznych 

pojemników podziemnych i półpodziemnych z których dokonywane będą odpady, a w razie 

barku  możliwości  takiego  określenia  (gdyż  pojemniki  dopiero  powstaną),  określenia 

maksymalnych parametrów jakie muszą spełniać lub wyłączenie tej części z postępowania i 

zlecenia odbiorów z tych pojemników osobno po ich powstaniu i określeniu parametrów. 

Uwzględniając więc powyższą treść zarzutu Izba uznała, że skoro na obecnym etapie 

postępowania  Zamawiający  nie  ma  wiedzy  co  do  rodzaju  lub  specyfikacji  technicznej 

pojemników  podziemnych  lub  półpodziemnych  to  brak  jest  możliwości  wskazania  w  OPZ 

żądanych przez Odwołującego informacji.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  związanych  z  wysokością  kar  umownych, 

w  pierwszej  kolejno

ści  dostrzeżenia  wymaga,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  nie  ma  na  celu  dostosowania  postanowień  SIWZ  do  oczekiwań 

poszczególnych  wykonawców,  bowiem  celem  postępowania  jest  weryfikacja  postanowień 

SWZ  w 

świetle  Pzp,  w  więc  również  przepisów  kodeksu  cywilnego.  Co  do  zasady, 

Zamawiaj

ący uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  Przy  uwzgl

ędnieniu  zasady  swobody  umów  wyrażonej  w  art.  353¹  k.c.  strony 

zawieraj

ące  umowę,  co  do  zasady,  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania, 

byleby  jego  tre

ść  lub  cel  nie  sprzeciwiał  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub 

zasadom  współżycia  społecznego.  O  ile  zasada  swobody  umów  wymaga  konsensusu  obu 

stron,  o  tyle  na  gruncie  zamówień  publicznych  doznaje  ona  trojakiego  ograniczenia:  po 

pierwsze 

– Zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – Zamawiający 

Sygn. akt KIO 2194/21 

okre

śla zasady,  na  których umowę  chce  zawrzeć,  po trzecie  –  strony  nie mogą  swobodnie 

zmieni

ć umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 134 ust. 1 

pkt  19  Pzp,  który  wskazuje  na  konieczność  zawarcia  w  SWZ  istotnych  dla  stron 

postanowień,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający 

wymaga  od  wykonawcy,  aby 

zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

takich  warunkach.  Wynika  z  tego 

również  uprawnienie  Zamawiającego  do  ukształtowania 

postanowie

ń  zgodnie  z  jego  potrzebami  i  wymaganiami  związanymi  z  celem  zamówienia, 

którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że Zamawiający ma prawo podmiotowe 

do jednostronnego 

ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu 

przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  jego  uzasadnionymi  potrzebami.  Uprawnienie 

Zamawiaj

ącego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

Zamawiaj

ący  nie  może  swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  z 

przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady 

prawa cywilnego, wyra

żonej w art. 5 k.c. zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa 

u

żytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub 

z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest 

uwa

żane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w 

wyroku  z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK  178/13)  dla  stwierdzenia  sprzeczno

ści  danego 

zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale  i 

zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku 

poszanowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego 

post

ępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych 

rozwa

żań  podkreślenia  wymaga,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  określenie 

postanowie

ń  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tak,  aby  cel  zamówienia 

publicznego  tj.  zaspokojenie  okre

ślonych  potrzeb  publicznych  został  osiągnięty.  W  swoim 

działaniu  nie  może  jednak  korzystać  z  prawa  absolutnego,  oderwanego  od  przedmiotu 

zamówienia,  sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących  na  nim  obowiązków  jako  drugiej  strony 

stosunku  zobowi

ązaniowego  z  wykonawcą.  W  ocenie  Izby  na  tle  analizowanego  stanu 

faktycznego 

zasadne 

jest 

uznanie, 

że 

Zamawiaj

ący 

przy 

ustalaniu 

wysoko

ści  kar  umownych  nadużył  przysługującego  mu  prawa  w  zakresie  kar  zawartych  w 

punkcie 29 oraz 40 § 10 ust. 1 wzoru umowy. Izba uznała natomiast, że Zamawiający zdołał 

w 

wykazać  zasadność  ustalonych  przez  siebie  wysokości  kar  w  pozostałych 

kwestionowanych przez Odwołującego punktach ww. postanowienia wzoru umowy. 

Odnosząc  się  do  kary  z  punktu  nr  29  dotyczącej  możliwości  naliczenia  kary  w 

wysokości 30.000 złotych za każdy dzień, w którym realizowana była usługa bez należytego 

spełnienia  obowiązków  w  zakresie  ważenia  pojazdów,  bez  względu  na  to  ile  pojazdów 

Sygn. akt KIO 2194/21 

wykorzystanych przez Wykonawcę nie zostało zważonych,  powoduje,  że wykonawca byłby 

karany  w  sytuacji,  gdyby  nawet  bez 

jego  winy  wskazania  wagi  były  w  danym  dniu 

nieprawidłowe w stosunku do jednego tylko pojazdu. Odwołujący wywodził, że uwzględniając 

warunki przedmiotowego zamówienia dziennie będzie zobligowany do wykonania około 135 

ważeń  pojazdów,  a  uwzględniając  postanowienia  §  10  ust.  1  pkt  29)  wzoru  umowy 

wystarczy,  że  tylko  jeden  pojazd  nie  zostanie  zważony  zgodnie  z  wymogami,  nawet  bez 

swojej winy, i zostanie on obciążony karą w wysokości 30.000 zł. Dodatkowo wskazywał, że 

wartość  ładunku  na  jednym  pojeździe  waha  się  między  800  zł  a  6500  zł,  a  ponadto,  że 

wskazania  wagi  są  elementem  raportów  i  podstawą  rozliczenia  każdej  tony  odpadów,  w 

związku z czym brak zważenia i tak będzie powodował brak możliwości rozliczenia ładunku.  

Uwzględniając  powyższe,  w  ocenie  składu  orzekającego  kara  ta  ma  nieadekwatną 

wysokość w stosunku do wagi przewinienia i możliwością poniesienia przez Zamawiającego 

straty. Izba odnosząc się do stanowiska Zamawiającego - co do żądania Odwołującego - że 

naliczanie kary  wobec ilości  pojazdów,  którymi  nastąpiło świadczenie usługi  bez  spełnienia 

obowiązku  ważenia  nie  spełnia  swojego  celu,  bowiem  będzie  skłaniać  wykonawców,  do 

realizacji  zamówienia  możliwie  najmniejszym  zasobem  sprzętowym,  zauważa,  że 

Zamawiający  przewidział  w  katalogu  kar  również  karę  za  każdy  przypadek  realizacji 

zamówienia z pominięciem jakiegokolwiek z pojazdów wymienionych w rozdziale VIII ust. 1 

pkt 1.3 lit. c SWZ.  

Co do kary zawartej w punkcie 40 § 10 ust. 1 wzoru umowy, to Izba stwierdziła, że 

Zamawiający winien był w SWZ w sposób wyraźny określić, że kara w wysokości 5000 zł za 

każdy  dzień,  w  którym  w  dniach  realizacji  zamówienia  w  godzinach  od  06:00  do  22:00  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  system  monitorowania  pracy  sprzętu 

odbierającego odpady nie działał lub w którym nie możliwe było bieżące kontrolowanie przez 

Zamawiającego  pracy  co  najmniej  jednego  pojazdu  wykorzystywanego  do  wykonywania 

usług  związanych  z  odbieraniem  i  transportem  odpadów,  trwające  co  najmniej  0,3  godziny 

(łącznie w całym dniu), 

W  ocenie  składu  orzekającego,  powyższe  sformułowanie  obciąża  wykonawcę 

ryzykiem  obciążenia  go  karą  w  nawet  sytuacji,  gdy  nie  ponosi  on  odpowiedzialności,  za 

sytuacje,  gdy  z  uwagi  na  brak  zasięgu  sieci  połączenie  GPS  zostanie  zerwane  do  czasu 

odzyskania  zasięgu  sygnału  i  ponownego  połącznie.  Skład  orzekający  stwierdził,  że 

obciążanie  wykonawcy  odpowiedzialnością  za  zdarzenia  za  które  w  żaden  sposób  nie 

ponosi  on  odpowiedzialności  jest  nieprawidłowe.  Tym  samym  skład  orzekający  uznał,  że 

Zamawiający  winien  był  w  sposób  wyraźny  określić,  że  odpowiedzialność  oparta  jest  na 

zasadzie winy. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

W odniesieniu do kar zawartych w punktach 8, 9 oraz 10 § 10 ust. 1 wzoru umowy, w 

odniesieniu  do  których  Odwołujący  żądał  nakazania  Zamawiającemu  wykreślenie  ww.  kar 

lub  doprecyzowanie  co  oznacza  „przypadek  realizacji  zamówienia,  z  pominięciem 

jakiegokolwiek  z  pojazdów”.  Zauważyć  należy,  że  Zamawiający  w  dniu  3  sierpnia  2021r. 

dokonał  modyfikacji  SWZ,  na  mocy  której  Zamawiający  sprecyzował  brzmienie  §  10  ust.  1 

pkt  10  wzoru  umowy,  a  także  udzielił  odpowiedzi,  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem 

pominięcia pojazdu. Uwzględniając więc przepis art. 552 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba 

bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  stwierdziła, 

że zarzut na dzień orzekania jest bezzasadny. 

Co  do  kar

y  zawartej  w  punkcie  17)  Izba  stwierdziła,  że  kara  ma  charakter  kary  za 

zwłokę  w  nienależytym  sporządzeniu  prawidłowego  harmonogramu  i  nakładana  będzie  na 

wykonawcę  wyłącznie  w  sytuacji  niedochowania  terminu  na  sporządzenie  harmonogramu. 

Zauważyć  także  należy,  że  skoro  Zamawiający  wskazał  w  rozdziale  XIII  OPZ  zamknięty 

katalog  kryteriów  weryfikacji  harmonogramu,  to  nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że 

Zamawiający arbitralnie będzie mógł uznać, że harmonogram nie jest poprawny.  

Izba  z

a  uzasadnione  interesami  Zamawiającego  uznała  również  kary  ustanowione 

przez Zamawiającego w punktach od 20 – 23) § 10 ust. 1 wzoru umowy, zauważyć należy, 

że  kary  zawarte  w  niniejszych  punktach  nakładane  są  przez  Zamawiającego  za  rażące 

naruszenia  obowiązków  kontraktowych  i  które  narażają  Zamawiającego  na  zarzut 

nienależytego  dysponowania  środkami finansowymi.  Słusznie  wskazał  Zamawiający,  że  na 

gruncie  UCPG  czynność  zmieszania  selektywnie  zebranych  odpadów  komunalnych  ze 

zmieszanymi odpadami komunalnymi l

ub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów 

obwarowano karą  pieniężną w  wysokości  od  10-50  tyś.  zł.  W  ocenie Izby  już  to  uzasadnia 

racjonalność przyjętej przez Zamawiającego kary.  

Co  do  kary  zawartej  w  punkcie  46)  skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko 

Odwołującego co do nieuprawnionego nałożenia przez Zamawiającego kary w wysokości w 

wysokości  20  zł,  za  każdy  Punkt  Wywozowy,  w  którym  nie  dojdzie  do  zagospodarowania 

odpadów  zgromadzonych  w  pojemnikach/kontenerach  wraz  z  ich  ostatecznym  odbiorem, 

zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 29 OPZ. W ocenie składu orzekającego skoro Zamawiający 

na podstawie Rozdziału XIV ust. 29 OPZ ustalił, że nie będzie on pokrywał kosztów odbioru, 

transportu  i  zagospodarowania  odpadów  zdeponowanych  w  pojemniku  odbieranym  przez 

wykonawcę w ramach ostatecznej zbiórki to już powyższe w ocenie Izby zmusza wykonawcę 

do  ponieść  kosztów  zagospodarowania  tych  odpadów.  Niedopuszczalne  jest  tym  samym 

dodatkowe obciążanie wykonawcy  karą za  brak  ich zagospodarowania  w  sytuacji  gdy  i  tak 

ca

ły ciężar zagospodarowania odpadów w tym okresie obciąża wykonawcę. 

Sygn. akt KIO 2194/21 

Uwzględniając powyższe rozważanie, Izba stwierdziła, że część z postanowień SWZ 

naruszała  przepisy  Pzp.  W  związku  jednak  z  okolicznością,  iż  Zamawiający  przed 

rozpoznaniem odwołania przez Izbę dokonał otwarcia ofert, niemożliwym było nakazywanie 

Zamawiającemu zmiany części zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień, które 

pomimo  dokonanej  przez  Zamawiającego  modyfikacji  SWZ  nadal  pozostają  aktualne.  Tym 

samym  w  niniejszej  sprawie  Izb

a  stwierdziła,  że  ziściła  się  przesłanka  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. 

W 

związku  z  tym,  że  Izba  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła odwołanie,  a 

stosunek  zarzutów  zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  ½  do  ½  to  Izba 

kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.  

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w wysokości  15  000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3  600  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Zamawiającego 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3600  zł  (łącznie  22 200  zł).  Izba  zniosła 

pomiędzy stronami koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a 

w  konsekwencji 

powyższego  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę 

zł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: …………………………………. 

Członkowie:    …………………………………. 

…………………………………..