Sygn. akt: KIO 2158/21
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Aleksandra Patyk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Instal
Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2158/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Budowa
kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach”
(nr ref. POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-
103485. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca
Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z
siedzibą w Opolu (dalej jako „SBB”) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy SBB z
postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
A. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty SBB pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej polegającego na wskazaniu
roboty budowlanej, która nie została należycie wykonana przez SBB;
B. art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty
SBB, pomimo, że SBB z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady i co
skutkować winno odstąpieniem od umowy;
C. art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty
SBB, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez SBB przy przedstawieniu
informacj
i, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, lub zatajeniu
informacji;
D. art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty
SBB, pomimo przedstawienia przez SBB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
informacji wprowadzających w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego;
E. art
. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SBB,
pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, jak
również SBB winien być wykluczony z postępowania, przez co Zamawiający nie zapewnił
zachowania u
czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również
udzielił zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia SBB i odrzucenia oferty
SBB oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu
oznaczonego w odwołaniu lit. A wskazano, iż zgodnie z pkt
17.6.2.4 SWZ na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa oferent składa wykaz robót
budowlanych z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Na
wezwanie Zamawiającego z dnia 14.05.2021 r. SBB złożyło między innymi Załącznik nr 8 do
SWZ -
„Wykaz wykonanych robót budowlanych”, podając jako spełniającą warunki udziału
robotę budowlaną wykonaną w ramach jednego zamówienia w formule „pod klucz”
polegającą na kompleksowym zaprojektowaniu, dostawach, budowie, rozruchu, przekazania
do eksploatacji w ramach postępowania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w
Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie z treścią SWZ
warunkiem sine qua non uznania roboty jako potwierdzającej warunki udziału jest jej
należyte wykonanie lub należyte wykonywanie. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje należyte
wykonanie i/lub należyte wykonywanie przez SBB zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo
– rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie
bowiem z
załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1, którym jest „Sprawozdanie
z
powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron
Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji
zanieczyszczeń” (zwanego w dalszej treści: „Sprawozdaniem”) wykonanych przez
Energopomiar Sp. z o.o. w dniach 19.04
– 22.04.2021 r. (data Sprawozdania: 09.06.2021 r.)
SBB nie spełniło jeden z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A określających
emisję zanieczyszczeń w spalinach tj. „Stężenie pyłu”, który musi być mniejszy lub równy 10
mg/m3u.
Odwołujący podniósł, iż pomiary przeprowadzone przez Energopomiar Sp. z o.o. nie
potwierdziły spełnienia przez SBB w/w parametru gwarantowanego, gdyż jego stężenie
wyniosło 16,43 mg/m3uSR dla kotła K-1 i 11,83 mg/m3uSR dla kotła K-3. W Sprawozdaniu
na stronie 36 w pkt 9 „Ocena gwarancji” znajduje się jednoznaczna ocena
spełnienia/niespełnienie w tabeli „Ocena dotrzymania gwarancji emisyjnych przy obciążeniu
maksimum kotłów”, a mianowicie w przypadku kotłów K1 i K3 w kolumnie „Spełnienie
gwara
ncji dla kotła” zostało wstawione słowo: „NIE” będące odpowiedzią, czy kotły spełniają
Parametr Gwarantowany Techniczny Grupy A
– „Stężenie pyłu”. Informacje o
niedotrzymaniu = niespełnieniu wartości gwarantowanej pomiaru zapylenia są również na
stronie 10
Sprawozdania (dot. kotła nr 1) oraz na stronie 24 Sprawozdania (dot. kotła nr 3).
Odwołujący dodał, iż uczestniczył jako oferent w ww. postępowaniu na wyłonienie
wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie
S.A. Oddz
iał Elektrownia Łagisza w Będzinie” – nr referencyjny: 2017/TW/TW/04966/L,
dlatego też Odwołujący dysponuje kompletnymi materiałami przetargowymi z tegoż
postępowania i niektóre z nich przedkłada jako dowody.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwanym
dalej „PFU”) postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa
kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza
w
Będzinie” i stanowiącym Dowód nr 2 do niniejszego odwołania. W pkt 3.3.1 „Emisje
zanieczyszczeń” – czytamy cytat: „Wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji
zanieczyszczeń do powietrza, określone w powyższej tabeli 3 w poz. 1 będą dotrzymane
bezwzględnie”. Tabela nr 3, o której mowa powyżej, to tabela z Gwarantowanymi
Parametrami Technicznymi Grupy A, wśród których jednym z parametrów kluczowych, który
musi być bezwzględnie dotrzymany jest w pkt 1.4 Tabeli „Stężenie pyłu”, którego
maksymalna wartość musi być niższa lub równa 10 mg/m3u. Natomiast zgodnie ze
Spr
awozdaniem wartości te są przekroczone dla kotłów nr 1 i nr 3 i wynoszą odpowiednio:
16,43 mg/m3uSR dla kotła nr 1 oraz 11,83 mg/m3uSR dla kotła nr 3. W § 6 ust. 5, strona nr
32 wzoru Umowy na Roboty Budowlane z
postępowania przetargowego na wyłonienie
wyk
onawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie
S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (stanowiącym Dowód nr 3 do niniejszego
odwołania) znajduje się zapis – cytat: „Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy
osiągnie oraz utrzyma w Okresie Gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone
w Załączniku nr 1 do Umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego w
Okresie Gwarancji będzie traktowane jako wada.” Z kolei w § 14 ust. 7, strona nr 32 w/w
wzoru Umowy, sankcją za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych
Grupy A jest możliwość odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub części,
jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z
przyczyn, za
które nie odpowiada Zamawiający.
Odwołujący wskazał, iż robota budowlana pn. „Budowa kotłowni szczytowo –
rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” wykazana
przez SBB w
Załączniku nr 8 do SWZ – „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, została
wykonana wadliwie w związku z niedotrzymaniem jednego z Parametrów Gwarantowanych
Technicznych Grupy A dla kotła nr 1 i kotła nr 3 tj. stężenia pyłu, który to parametr musiał
być przez SBB dotrzymany bezwzględnie. Zatem nie można uznać, iż robota ta wykonana
została przez SBB należycie lub była wykonywana należycie (na potwierdzenie powyższego
przedstawiono dowody oznaczone w odwołaniu nr 1 – 4). Zdaniem Odwołującego wobec
powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego oferta złożona przez SBB winna
zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp oraz na podstawie
art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzuty oznaczone lit. B, C i D, Odwołujący podniósł, iż jak wynika
z dowodu nr 1
pomiary były wykonywane przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach od
19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. tj. zostały zakończone na 19 dni przed upływem terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił, że
jest to sprawozdani
e z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo –
Rezerwowej w
Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Informacja o
powtórnych pomiarach potwierdza jednoznacznie, że pierwsze Pomiary Gwarancyjne były
nieudane (negatywne).
Zauważył, że zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Etapy
Realizacji Umowy (Dowód nr 4) dla postępowania przetargowego pn.: „Budowa kotłowni
szczytowo
– rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w
Będzinie” – ust. 6 pkt 5) (strona nr 12) – cytat: „Jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą
nieudane, tzn. jeżeli podczas pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany
którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które Wykonawca
odpowiada zgodnie z Umową, to Wykonawca na własny koszt doprowadzi Przedmiot
Umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i
osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana).” Dalej w
ust. 6 pkt 6) Załącznika nr 9 do Umowy (Dowód nr 5) – cytat: „Po nieudanych (pierwszych)
Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie 2 (dwu) krotne przeprowadzenie (powtórzenie)
Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia przez Turbozespół
Gwarantowanych Parametrów Technicznych”.
Jak wynika z powyżej przytoczonych zapisów dotyczących zasad przeprowadzania
Pomiarów Gwarancyjnych, fakt przeprowadzenia powtórnych pomiarów świadczy
jednoznacznie, iż pierwotne pomiary Parametrów Gwarantowanych były nieudane, a zatem
SBB miało wiedzę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym tj. przed 11.05.2021 r., gdyż zarówno pierwsze jak i powtórne Pomiary
Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A zakończyły się niepowodzeniem. Nie
bez znaczenia jest
zdaniem Odwołującego to, że pierwsze pomiary parametrów
Gwarancyjnych zostały przeprowadzone w styczniu 2021 roku i wykazały one przekroczenia
emisji zanieczyszczeń. Również wtórne pomiary przeprowadzone w dniach od 19.04.2021 r.
do 22.04.2021 r. zakończyły się niedotrzymaniem Parametrów Gwarantowanych
Technicznych Grupy A (stężenie pyłu w spalinach), zgodnie z załączonym do niniejszego
odwołania Dowodem nr 1.
Dalej Odwołujący wskazał, iż SBB nie wypełniło również innego zobowiązania z
Umowy na „Budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział
Elektrownia Łagisza w Będzinie”, a mianowicie – cytat z Dowodu nr 5 do niniejszego
odwołania, ust. 6, pkt 12): „Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem
pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 ((dwunastu) miesięcy od daty podpisania Protokołu
Przejęcia Kotłowni do Eksploatacji”. Protokół odbioru końcowego i przekazania do
eksploatacji dla zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron
Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez SBB i
Tauron Wytwarzanie S.A. został podpisany w dniu 09.06.2001 r. – dowód znajduje się w
aktach przedmiotowego postępowania przetargowego jako dokument złożony przez SBB na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W okresie 12 miesięcy od daty jego
podpisania tj. najpóźniej do 08.06.2021 r., SBB zobowiązane było uzyskać potwierdzenie
dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A. Jak wynika ze
Sprawozdania z dnia 09.06.2021 r.
– Dowód nr 1, datowanego 1 dzień po upływie okresu 12
mie
sięcy, SBB nie wypełniło swojego zobowiązania umownego po wykonaniu już
powtórnych pomiarów, czyli drugiej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Odwołujący zwrócił
uwagę, że następną ostatnią już (trzecią) możliwą do wykonania serię pomiarów
gwarancyjnych SBB wyko
nać może dopiero na jesień 2021 r. po rozpoczęciu sezonu
grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. SBB w wymaganych
okresie 12 miesięcy od daty przekazania kotłowni do eksploatacji nie zdążyło wykonać
trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, a zgodnie z wymogiem ust. 6 pkt 7) Załącznika nr 9
do Umowy
– Etapy Realizacji Umowy – Dowód nr 5 do niniejszego odwołania – cytat:
„Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych
Grupy A najpóźniej podczas 3 (trzeciej) serii Pomiarów Gwarancyjnych.”, zobowiązani byli to
uczynić.
To wszystko
zdaniem Odwołującego potwierdza nienależyte wykonanie przez SBB
zamówienia. SBB składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miało zatem wiedzę, iż
robota budowlana wykazana w Załączniku nr 8 do SWZ – „Wykaz wykonanych robót
budowlanych” jest wadliwie wykonana lub wadliwie wykonywana, a zatem nie można jej
uznać za należycie wykonaną lub należycie wykonywaną. Tym samym SBB wprowadziło
Zamawiającego w błąd lub zataiło informację, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje przez niego
podejmowane, w tym na decyzję o wyborze oferty SBB jako oferty
najkorzystniejszej.
(Odwołujący wskazał na dowód nr 5 załączony do odwołania). Wobec
powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego w ocenie Odwołującego
wykonawca
SBB winien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu E
odwołania wskazano, iż z uwagi na przedstawioną
argume
ntację i złożone dowody nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego
dyspozycji art. 16 ustawy Pzp
w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako
oferty najkorzystniejszej oferty SBB pomimo faktu niespełnienia przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu i niezgodności oferty warunkami zamówienia oraz
zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia SBB z postępowania przetargowego
pomimo naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i przywołał w
treści pisma postanowienia SWZ dotyczące ustalonych w postępowaniu warunków udziału
w
postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Podkreślił, iż art. 109 ustawy Pzp określa
fakultatywne, nie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Świadczy o tym przede wszystkim użycie zwrotu „może” zamiast „musi” lub „wyklucza”. Co
istotne, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy
Pzp, w przypadku gdy Zamawiający przewiduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1, ma on obowiązek
wskazania podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ
możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w
art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp
. Oznacza to, że nawet w przypadku wystąpienia
okoliczności, o których mowa w ww. artykule, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy z
postępowania. W związku z powyższym zarzuty wymienione w lit. B,C, D nie
są trafne.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów, Zamawiający podkreślił fakt, że warunek
określony w tiret drugie pkt. 15.6.4 SWZ określał, że inwestycja miała zostać zakończona
przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji. Wymóg ten nie odnosił się do okresu gwarancji
i
rękojmi. Wykonawca SBB Energy S.A., na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
opisanych w pkt. 15.6.4 SWZ, przedstawił w wykazie wykonanych robót budowalnych
wykonane zadanie pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie
S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, które obejmowało swoim zakresem całość
prac wymienionych w pkt. 15.6.4. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania
Wykonawca przedstawił dowód w postaci „Protokołu odbioru końcowego i przekazania do
eksploatacji” podpisanego przez przedstawicieli TAURON Wytwarzanie S.A., wraz
z
wyciągami z Umowy potwierdzającymi, że przedmiotowe zadanie spełnia wymogi opisane
w pkt. 15.6.4 SWZ.
Dokumenty, o których mowa powyżej, były wystarczające do
potwierdzenia przez Zamawiającego stawianych wymogów technicznych i formalnych.
Przedstawione dokumenty potwierdzały, że zakres prac obejmował zaprojektowanie,
bu
dowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji
kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej 144 MWt. Zostały one wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.
Ze
względu na fakt, że wymagania postawione w pkt. 15.6.4 SWZ obejmowały swoim
zakresem jedynie okres do przejęcia instalacji przez odbiorcę do eksploatacji, a nie
obejmowały okresu gwarancji i rękojmi, Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania
przedstawionych przez Wykonawcę SBB Energy S.A. dokumentów za wystarczające.
Zamawiający podkreślił, że „Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” dla
zadania „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział
Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez siedemnastu przedstawicieli
odbiorcy instalacji i którego treść jednoznacznie wskazuje że: 1) Część III, pkt. 4 „Strony
uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z
dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.”; 2) Część
III, pkt. 5 „Komisja odbioru końcowego przejmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt
wymieniony w
części II i części III niniejszego protokołu: a) Odpowiada swojemu
przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji); b) Zamawiający TAURON Wytwarzanie
S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020.” Podpisanie powyższego
protokołu zdaniem Zamawiającego oznacza również, że instalacja przeszła pomyślnie etap
Rozruchu, Ruchu Próbnego, poszczególne urządzenia zostały dopuszczone do eksploatacji
przez Urząd Dozoru Technicznego, a cały obiekt został dopuszczony do użytkowania przez
Dozór Budowlany. Zamawiający wskazał także, że brak jest legalnej definicji „należytego
wykonania”. Powołał się na interpretację tego pojęcia prezentowaną w orzecznictwie Izby,
wskazując na wyroki z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2654/19, z dnia 25 lutego
2020 r., sygn. akt KIO 289/20, z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14
. Podniósł, że
protokół odbioru złożony przez Wykonawcę SBB Energy S.A. zawiera stwierdzenie, że
przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.
Zgodnie z
interpretacją Izby takie zapisy są rozumiane jako należyte wykonanie przedmiotu
umowy przez Wykon
awcę. Powyższe potwierdza, że Wykonawca potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu
o
zamówieniu, w związku z czym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty SBB Energy
S.A.
Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, iż kwestionuje możliwość
posługiwania się przez Odwołującego Dowodem nr 1 pn. „Sprawozdanie z powtórnych
Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A.
Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń”.
Podniósł, że z treści dokumentu nie wynika, że został on uznany i przyjęty przez
zainteresowane strony umowy, tj. Wykonawcę – SBB Energy S.A. oraz Zamawiającego –
TAURON Wytwarzanie S.A. W zw
iązku z tym, nie można stwierdzić, że treść dokumentu jest
dla stron wiążąca, z czego mogłyby ewentualnie wynikać określone konsekwencje
kontraktowe. Po drugie, forma przedmiotowego Dowodu nr 1, nie pozwala na uznanie, że
jest to dokument autentyczny. Doku
ment ten został przedstawiony w formie skanu, bez
potwierdzenia przez uprawnione osoby jego zgodności z oryginałem. Zamawiający podkreślił
także, że sama treść dokumentu w żaden sposób nie przesądza o stanowisku
Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. Odwołujący w żadne sposób nie udowodnił, czy
sprawozdanie to ostatecznie zostało przyjęte przez Zamawiającego oraz czy rodziło
negatywne skutki kontraktowe dla Wykonawcy. W tym kontekście nie da się wykluczyć
wpływu na wyniki pomiarowe czynników nieleżących po stronie Wykonawcy (np. parametrów
użytego paliwa lub innych nie zawinionych przez Wykonawcę aspektów mających wpływ na
uzyskane wyniki), jak również okoliczności, że przeprowadzone pomiary podlegać będą
weryfikacji. W związku z powyższym, złożony przez Odwołującego Dowód nr 1 nie daje
podstaw do uznania, że zawarte w nim wyniki pomiarowe przesądzają o nienależytym
wykonaniu umowy.
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału
w
postępowania określił jego zakres jako „budowa oraz uruchomienie zakończone
przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji” w ocenie Zamawiającego należy uznać,
że w realiach niniejszej sprawy Wykonawca SBB Energy S.A. potwierdził spełnienie
wszystkich warunków udziału w postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec
spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę SBB Energy Spółka
Akcyjna z siedzibą w Opolu po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania przez Izbę
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego (w szczególności SWZ, ofertę Przystępującego, oświadczenia
i
dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego, w tym
podmiotowe środki dowodowe - Wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
protokół postępowania) oraz w oparciu
o dopuszczone i przeprowadzone dowody
z dokumentów:
załączonych do odwołania:
1) Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r.
z powtórnych pomiarów gwarancyjnych
Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia
Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń;
Załącznik nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu
przetargowym na zadanie
pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron
Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”;
Wzór Umowy - Umowa na roboty budowalne w postępowaniu przetargowym na
zadanie
pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A.
Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”;
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu przetargowym na
zadanie
pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A.
Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”;
Załącznik nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy w postępowaniu przetargowym
na zadanie
pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie
S.
A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”,
złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu wraz z pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.:
1) Sprawozdanie z dnia 1 lutego 2021 r.
z pomiarów gwarancyjnych emisji
zanieczyszczeń kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie.
Część 2/4 oraz pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r.;
2) Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z p
owtórnych pomiarów gwarancyjnych
kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Cześć 2/4.
Pomiary Gw
arancyjne emisji zanieczyszczeń (por. dowód 1 do odwołania);
Protokół zakończenia pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej
w
Elektrowni Łagisza w Będzinie (druga seria Pomiarów Gwarancyjnych) z dnia 18
czerwca 2021 r.;
4) Umowa o roboty budowlane z dnia 28
września 2018 r. zawarta pomiędzy Tauron
Wytwarzanie S.A. a SBB Energy S.A. o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział
Elektrownia Łagisza w Będzinie” (por. dowód nr 3 do odwołania – wzór umowy);
Załącznik nr 1 do umowy „Program Funkcjonalno-Użytkowy (por. dowód nr 2 do
odwołania);
Załącznik nr 7 do umowy „Formy zabezpieczenia”, pismo Tauron Wytwarzanie S.A.
z dnia 21 czerwca
2021 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r.;
Załącznik nr 9 do umowy „Etapy Realizacji Umowy” (por. dowód nr 5 do odwołania);
8) w
niosek Odwołującego do Tauron Wytwarzanie S.A. o udostępnienie informacji
publicznej z dnia 23 lipca
2021 r. oraz odpowiedź Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 3
sierpnia 2021 r.
złożonych przez Przystępującego na rozprawie tj. pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia
29 lipca 2021 r. wraz z pismem Przystępującego z dnia 28 lipca 2021 r.;
na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Odwołującego oraz
Przystępującego.
Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi
na odwołanie, kwestionujące wiarygodność załączonego do odwołania Sprawozdania
z
powtórnych pomiarów gwarancyjnych. Zarówno autentyczność tego dokumentu, jak i jego
wiążący charakter dla stron umowy z dnia 28 września 2018 r., zostały potwierdzone
poprzez przedstawienie przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 4 sierpnia 2021 r.
Sprawozdania z dnia 9 czerwca 2021 r. z p
owtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni
szczytowo-rezerwowej w Elektrowni
Łagisza, które to Sprawozdanie zostało Odwołującemu
udostępnione przez Tauron Wytwarzanie S.A. w odpowiedzi na wniosek wystosowany w
trybie dostępu do informacji publicznej (dowód nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia
2021 r.).
Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Przystępującego złożonego podczas
rozprawy o niedopuszczenie dowodu z
dokumentów w postaci pisma Tauron Wytwarzanie
S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r., pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r.
oraz pisma
Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący,
poza gołosłownym przypuszczeniem, nie podważył w sposób skuteczny legalności źródła
pozyskania tych dokumentów przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący kwestionując
wiarygodność ww. dokumentów jednocześnie nie podjął próby wykazania braku
autentyczności tych dokumentów czy też nieprawdziwości zawartych w nich treści.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane, którego
przedmiotem jest b
udowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział
Elektrociepłownia w Kielcach.
W pkt 12 SWZ Zamawiający wskazał, iż skorzysta z możliwości przewidzianej w art.
139 ust.1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie
dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt 15 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia, wskazując, iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy
nie
podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 15.2. SWZ i spełniają warunki udziału w
postępowaniu zgodnie z pkt 15.6. SWZ. Zgodnie z pkt 15.2 SWZ w postępowaniu mogą brać
udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z
zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp oraz nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 ustawy PZP. Wykluczenie
następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie
zostało zawarte w Sekcji III.1.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu.
W pkt 15.6.4 SWZ (brzmienie nadane w ramach modyfikacji SWZ z dnia 22 marca
2021 r., będącej konsekwencją odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SWZ) Zamawiający
wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy
PZP, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
jeżeli wykonawca wykaże, że:
− w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1
(jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie instalacji
kotła lub kotłów gazowych lub gazowo-olejowych lub olejowych o sumarycznej Mocy
cieplnej minimum 30 MWt;
− w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1
(jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował budowę oraz uruchomienie
zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotła lub kotłów
gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30
MWt.
Powyższe warunki mogą być spełnione w ramach jednej lub dwóch odrębnych realizacji.
Ponadto w pkt 15.9 SWZ wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie dokonana wg formuły
„spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w Podmiotowych środkach
dowodowych.
Zgodnie z pkt 17.6.2.4 SWZ na podstawie art. 126 ust.1 ustawy
PZP, Zamawiający
przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego Oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia poniższych Podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu
wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SWZ:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi
załącznik nr 8 do SWZ.
W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Oferta
Przystępującego została najwyżej oceniona (oferta Odwołującego była drugą w kolejności w
rankingu oceny ofert), w
związku z czym, Zamawiający skierował do Przystępującego dnia
14 maja 2021 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi
na to wezwanie Przystępujący w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył wykaz
wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał w pkt 2 zadanie: Budowa oraz
uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów
olejowych o
sumarycznej Mocy cieplnej powyżej 30 MWt dla zadania pn.: „Budowa kotłowni
szczytowo -
rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza
w
Będzinie” zrealizowane w terminie 28.09.2018 r. – 09.06.2020 r. na rzecz TAURON
Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie. Do wykazu załączono protokół
odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 09.06.2020 r. dotyczący ww.
zadania (umowa nr 2018/UM/TW/01RBL/18641/L). W Części III „Ustalenia dotyczące
przedmiotu odbioru” pkt 3 wskazano, iż odbierany obiekt posiada usterki wg wykazu
WU/R/001 z dnia 08.06.2020 r. stanowiącego załącznik do protokołu. W pkt 4 wskazano zaś,
że Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany
zgodnie z
dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Z
kolei w pkt 5 stwierdzono, że Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i
uznaje, że obiekt (…) odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji),
Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem
09.06.2020 r.
Przystępujący załączył także wyciąg z umowy z dnia 28.09.2018 r. oraz z
załączonego do tej umowy PFU.
Zamawiający dnia 24 maja 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie
dotyczącym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka Rady Nadzorczej
z
uwagi na stwierdzone nieścisłości w zakresie numeru PESEL. Przystępujący w odpowiedzi
na wezwanie uzupełnił żądany dokument.
Zamaw
iający w dniu 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty wykonawcy SBB Energy S.A.
W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła ponadto, iż
Przystępujący w dniu 28 września 2018 r. zawarł umowę z Tauron Wytwarzanie S.A., której
przedmiotem było wykonanie w formule „pod klucz” przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.
„Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A Oddział Elektrownia
Łagisza w Będzinie.” Zgodnie z ww. umową Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A
i
B oznaczają parametry techniczne kotłowni określone w pkt 3 załącznika nr 1 do umowy
(Program Funkcjonalno-
Użytkowy). Z kolei Pomiary Gwarancyjne oznaczają pomiary,
potwierdzające osiągnięcie przez przedmiot umowy Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy A i Grupy B, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy,
dokonywane przez firmę pomiarową zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy (Etapy realizacji
umowy). W umowie jako okres gwarancji zdef
iniowano okres gwarancji jakości i rękojmi za
wady przedmiotu umowy zdefiniowany w § 6 ust. 2 umowy, liczony od daty podpisania
protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Protokół przejęcia kotłowni do eksploatacji
oznacza zaś protokół podpisywany przez zamawiającego (Tauron) i wykonawcę
(Przystępującego) po wykonaniu wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy.
Z
chwilą podpisania Protokołu następuje rozpoczęcie okresów gwarancyjnych dla
przedmiotu umowy.
W § 6 umowy zawarto postanowienia regulujące gwarancję jakości i rękojmię za wady.
Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziale zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości za wady
fizyczne oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy. Okres
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji ustalono na 36 miesięcy, przedłużając go w
odniesieniu do niektórych elementów do 60 miesięcy (§ 6 ust. 2 i 3 umowy). W § 6 ust. 5
wskazano, iż wykonawca gwarantuje, że przedmiot umowy osiągnie oraz utrzyma w okresie
gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w załączniku nr 1 do umowy.
Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego będzie traktowane jako wada.
Zgodnie z § 6 ust. 6 okres gwarancji i rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania Protokołu
przejęcia kotłowni do eksploatacji. W § 14 ust. 7 umowy wskazano, iż w przypadku
niedotrzymania Gwarantowanych
Parametrów Technicznych Grupy A (wg pkt 3.3. załącznika
nr 1 do umowy) Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części, jeżeli
wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn,
za które nie odpowiada zamawiający.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - PFU pkt 3.1 zakres odpowiedzialności
wykonawcy obejmuje dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B.
Zgodnie z pkt 3.3 PFU Tabela 3, poz.
1.4 jednym z Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy A w zakresie emisji spalin było stężenie pyłu:
≤
10mg/m3
u
. Zgodnie z
pkt. 3.3.1 PFU wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza,
określone w tabeli 3 poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie.
Załącznik nr 7 do umowy stanowił dokument „Formy zabezpieczenia”, gdzie w pkt 10
wskazano, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy wynosi 100% wysokości
zabezpieczenia wskazanej w ust. 1 z czego 70% zostanie zwrócone wykonawcy w terminie
30 dni od dnia uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany.
Strony uzgadniają, że za moment należytego wykonania umowy (zamówienia) w rozumieniu
art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się:
podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z pomyślnie wykonanych
Pomiarów Gwarancyjnych (tj. takich pomiarów, które potwierdziły spełnienie wszystkich
Gwarantowanych Parametrów Technicznych) albo
podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z trzecich Pomiarów
Gwarancyjnych i zapłacenie przez wykonawcę kar umownych za niedotrzymane
Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B zgodnie z postanowieniami umowy.
W przypadku niedotrzymania któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych
Grupy A podczas trzecich Pomiarów Gwarancyjnych, Zamawiający jest uprawniony do
stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i zatrzymania zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Z kolei z
godnie z załącznikiem nr 9 do umowy – Etapy realizacji umowy pkt 6 Pomiary
Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B odbędą
się nie później niż 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do
e
ksploatacji. Zgodnie z ppkt 5) jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn.
jeśli podczas Pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek
z
Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada
zgodnie z umową, to wykonawca na własny koszt doprowadzi przedmiot umowy do takiego
stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane
Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana). Wykonawca musi na własny koszt
niezwłocznie przystąpić do usunięcia wad i usunąć w terminie ustalonym przez
Zamawiającego wszelkie przyczyny powodujące nieosiągnięcie tego Gwarantowanego
Parametru Technicznego. W terminie ustalonym
z Zamawiającym wykonawca przygotuje
Kotłownię do przeprowadzenia powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych, aby potwierdzić
osiągnięcie przez Kotłownię Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W ppkt 6)
wskazano, iż po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie
jeszcze dwukrotne przeprowadzenia (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu
potwierdzenia
osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z ppkt 7)
Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych
Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Jeśli wykonawca nie
będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, to
Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy i postawić przedmiot umowy do dyspozycji
wykonawcy na zasadach określonych w § 18 Umowy. W ppkt 10) ustalono, iż koszty
udanych Pomiarów Gwarancyjnych ponosi Zamawiający, zaś w ppkt 11), że koszty
nieudanych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, Pomiarów
Gwarancyjnych ponosi wykonawca. W ppkt 12) wskazano, iż Pomiary Gwarancyjne muszą
być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty
podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji.
Izba
ustaliła, iż w dniu 9 czerwca 2020 r. podpisano protokół odbioru końcowego
i przekazania do eksploatacji
kotłowni szczytowo – rezerwowej w Elektrowni Łagisza
w
Będzinie, stwierdzający, iż ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonanie w okresie od
28.09.2018 r. do 09.06.2020 r. na podstawie umowy 2018/UM/TW/01RBL/18641/L, odebrany
obiekt posiada usterki wg wykazu WU/R/001 z dnia 08.06.2020 r. oraz
że przedmiot odbioru
został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu
przeznaczeniu. Ponadto w protokole wskazano, iż Komisja odbioru końcowego przyjmuje
prz
edmiot odbioru i uznaje, że obiekt odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku
(eksploatacji), a zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji
z dniem 09.06.2020 r.
Zgodnie ze sprawozdaniem nr LB/2021/01/01 z dnia 1 lutego 2021 r. z pierwszych
pomiarów gwarancyjnych (dowód nr 1 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.)
wszystkie cztery kotły (K1-K4) nie spełniały Parametru Gwarantowanego w zakresie emisji
spalin w odnie
sieniu do stężenia pyłu. Po przeprowadzeniu pomiarów, w piśmie Tauron
Wytwarzanie S.A. z dnia 15.01.2021 r.
(dowód jw.) wskazano, iż stwierdzono wystąpienia
przekroczeń emisji, co jest jednoznaczne z niespełnieniem Parametrów Gwarantowanych.
Poproszono
, aby Przystępujący nie czekając na Sprawozdanie bez zbędnej zwłoki przystąpił
do usunięcia przyczyn takiego stanu rzeczy, a także o wykorzystanie w tym celu
prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. W dniach 19-22
kwietnia 2021 r. przeprowadzono powtórne pomiary gwarancyjne. W sprawozdaniu z dnia 9
czerwca 2021 r. z p
owtórnych pomiarów (dowód nr 1 do odwołania i dowód nr 2 do pisma
Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) stwierdzono przekroczenie średniej koncentracji pyłu w
spalinach dla kotła K1 (16,43 mg/m3
uSR
) i dla kotła K3 (11,83 mg/m3
uSR
). Powyższe
potwierdzono w protokole
zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18.06.2021 r.
(dowód nr 3 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), gdzie wskazano, iż nie
dotrzymano parametrów stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3, a także stwierdzono (pkt 7
protokołu), iż w związku z niedotrzymaniem gwarancji dla stężenia pyłu zgodnie z zapisami
umownymi obowiązującymi strony, wykonawca inwestycji przygotuje instalacje do
przeprowadzenia powtórnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie
Gwarantowanych Parametrów Technicznych.
Ponadto Izba usta
liła, iż w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma
Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) Tauron Wytwarzanie S.A. wskazał m.in., iż wyraża
zaniepokojenie faktem niedotrzymania Parametru Gwarancyjnego Grupy A (emisja pyłu)
kotłów K1 i K3 w II serii pomiarów gwarancyjnych i przypomina, że zgodnie z umową
pozostaje już tylko III, ostatnia seria pomiarów. Podkreślił, że jest zobowiązany do spełnienia
standardów emisyjnych, a ich przekroczenia narażają go na ponoszenie kar, co prowadzi w
konsekwen
cji do ograniczenia możliwości eksploatacji dwóch z czterech kotłów. W związku z
zaistniała sytuacją Tauron poprosił Przystępującego o dostarczenie: 1) planu naprawczego
wraz z
harmonogramem, pokazującego kiedy usterka zostanie skutecznie i ostatecznie
usu
nięta oraz kiedy zostanie osiągnięta gotowość do przeprowadzenia III serii pomiarów
gwarancyjnych; 2) aneksu do gwarancji bankowej należytego wykonania (…) z terminem
dostosowanym do planowanego terminu wyników III serii pomiarów gwarancyjnych. Tauron
prz
ychylił się także do prośby o odstąpienie od wykonywania III serii pomiarów w odniesieniu
do kotłów, które pozytywnie zakończyły II serię pomiarów, tj. kotłów K2 i K4. Wskazano
również, że koszty wykonania III serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. (dowód
nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) wskazał, iż rozpoczęcie prac
planowane jest od 15 lipca 2017 r., co jest uwarunkowane dostępnością serwisanta (…).
Prace
polegać będą na weryfikacji instalacji palnikowe w celu zdiagnozowania przyczyn
problemów związanych z przekroczeniem emisji pyłu. Przystępujący założył zakończenie
prac do końca sierpnia 2021 r. Wskazał także na konieczność przeprowadzenia prób
ruchowych
na pełnym obciążeniu, a ich rozpoczęcie planowane jest od początku września
2021 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą o dołożenie starań w celu uzyskania we wrześniu
możliwości produkcji cieplnej min. 36 MW, o ile to możliwe. Wskazał, iż przystąpienie do III
serii pomiarów planowane jest od drugiej połowy września 2021 r.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność czy roboty budowlane
wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych
złożonego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 15.6.4 tiret
drugie SWZ, tj. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron
Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, zostały wykonane należycie.
Twierdzenia Odwołującego o nienależytym wykonaniu przez Przystępującego ww. robót
budowlanych stanowiły zasadniczą podstawę wszystkich zarzutów odwołania, przy czym
z
tego faktu Odwołujący wywodził konieczność wykluczenia Przystępującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty w oparciu o różne podstawy prawne, tj. art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut oznaczony lit. A)
, ale także w
oparciu o podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym wskazane w art. 109 ust. 1 pkt
7, 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (zarzuty oznaczone lit. B-D).
Mając powyższe na względzie Izba w pierwszej kolejności wskazuje na bezzasadność
zarzutów odwołania wskazanych pod lit. B, C i D dotyczących zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp.
O powyższym przesądza fakt, iż
Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ ww. podstaw
wykluczenia.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Z
powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w
art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie
w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne
wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy
Pzp
zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co
istotne, jest to warunek sine qua non
– zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia
w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże
konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek
nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie
możliwe.
Wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, czy i które konkretnie z fakultatywnych podstaw
wykluczenia znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi
jedną z gwarancji zachowania zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego
traktowania wykonawców. Wykonawcy decydując się na złożenie oferty w danym
postępowaniu muszą mieć świadomość, jakie warunki muszą spełnić, aby wziąć udział
w
postępowaniu i w jakim przypadku mogą podlegać wykluczeniu z tego postepowania
(w
jakim przypadku ich oferta może zostać odrzucona). Co więcej, dokumenty zamówienia
muszę być w tym zakresie jednoznaczne, a ich interpretacja winna być dokonywana w
sposób ścisły, zgodny z literalnym brzmieniem. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8
stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20, p
recyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie
podstaw wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp, które Zamawiający przewidział w postępowaniu
nie budziła zdaniem składu orzekającego żadnych wątpliwości interpretacyjnych -
Zamawiający wskazał wprost, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 SWZ. Zamawiający nie
przewidział zatem wykluczenia wykonawców w oparciu o pozostałe fakultatywne podstawy
wykluczenia, w tym te wskazane w pkt 7, 8 i 10 omawianego przepisu. Postanowienia SWZ
zawarte w pkt 15.2 korelują z wykazem podmiotowych środków dowodowych, jakich
przedstawienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona
najwyżej – podmiotowe środki dowodowe były wymagane wyłącznie w odniesieniu do
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wskazano je w pkt 17.6.1 lit. e)
SWZ) oraz w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 9 ( pkt 17.6.1 lit. f)
SWZ).
Za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż o okoliczności przeciwnej
miałoby świadczyć zawarte w pkt 15.2 SWZ in fine stwierdzenie, że „wykluczenie następuje
w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp
”. Art. 111 ustawy Pzp reguluje wyłącznie
okresy
, na jakie następuje wykluczenie wykonawcy, nie zaś podstawy wykluczenia, które
zawarte są w art. 108 i 109 ustawy Pzp. Nie budziło wątpliwości Izby, iż odesłanie w pkt 15.2
SWZ
do art. 111 ustawy Pzp miało charakter informacyjny i następowało w zakresie
odpowiednim do przewidzianych w
SWZ podstaw wykluczenia, tj. w zakresie odnoszącym
się do przesłanek wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1, 4 i 9 ustawy Pzp. O
zasadności stanowiska Odwołującego nie świadczy także użycie przez Zamawiającego w
zacytowanym powyżej zdaniu sformułowania „w przypadkach”, gdyż tożsamy zwrot został
użyty przez ustawodawcę w art. 111 ustawy Pzp przy ustalaniu odpowiednich okresów
wykluczenia
dla poszczególnych podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Odwołujący
interpretuje zakres podstaw wykluczenia przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu
przez Zamawiającego w sposób rozszerzający, wykraczający poza literalną treść
dokumentów zamówienia, co uznać należy za niedopuszczalne co do zasady, a już
zwłaszcza w przypadku postanowień o charakterze sankcyjnym, jak postanowienia
dotyczące podstaw wykluczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty wskazane w lit. B, C i D odwołania,
uznając je za bezzasadne. W konsekwencji kwestię ewentualnego nienależytego wykonania
umowy
na budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej dla Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział
Elektrownia
Łagisza w Będzinie przez Przystępującego Izba oceniała wyłącznie pod kątem
zarzutu oznaczonego lit. A)
– tj. niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu oraz zarzutu oznaczonego lit. E), który stanowił zarzut wynikowy
dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy
i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Również
te zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym
w sprawie.
Art. 16 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy, zaś w myśl art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Dokonując oceny czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu opisanego w pkt 15.6.4 tiret drugie SWZ, Izba miała przede wszystkim na
względzie literalne brzmienie przedmiotowego warunku. Ww. postanowienie SWZ
precyzowało zakres przedmiotowy referencyjnych robót budowlanych jako „budowę oraz
uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji kotła lub kotłów (…)
o
sumarycznej mocy cieplnej minimum 30MWt.” Odwołujący nie wskazywał, że roboty
budowl
ane polegające na wybudowaniu kotłowni oraz jej uruchomieniu zakończonym
przejęciem do eksploatacji zostały wykonane w sposób nienależyty. W szczególności
Odwołujący nie kwestionował okoliczności wynikających z załączonego przez
Przystępującego do wykazu robót protokołu odbioru końcowego i przekazania do
eksploatacji z dnia 9 czerwca 2020 r., w
którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru (kotłownia
szczytowo-rezerwowa w Elektrowni
Łagisza w Będzinie) został wykonany zgodnie
z
dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu i w którym
stwierdzono
, że kotłownia jest gotowa do użytku (eksploatacji) i została przejęta do
eksploatacji z dniem 9 czerwca 2020 r.
Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń
Przystępującego, iż na moment odbioru końcowego kotły musiały spełniać wszystkie
G
warantowane Parametry Techniczne, w tym te odnoszące się do poziomów emisji spalin.
Odwołujący nienależyte wykonanie umowy przez Przystępującego wywodził jedynie
z
niedopełnienia przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych w zakresie
niespełnienia przez kotły K1 i K3 Gwarantowanych Parametrów Technicznych, co w świetle
§ 6 umowy jest objęte zakresem gwarancji udzielonej przez Przystępującego na wykonane
roboty budowlane. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakresem przedmiotowym
referencyjnych robót budowlanych, zdefiniowanym jednoznacznie w pkt 15.6.4 tiret drugie
SWZ,
nie objął obowiązków gwarancyjnych wykonawcy, dotyczących utrzymania podczas
eksploatacji określonych norm emisji spalin, lecz wyłącznie wykonanie kotłów o odpowiedniej
mocy cieplnej oraz ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Jak
Zamawiający wskazał podczas rozprawy – uczynił to świadomie, mając na uwadze stopień
skomplikowania tego rodzaju robót. Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie
był przez wykonawców kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej. Izba podkreśla,
iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu
o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, tylko takie działanie
pozwala bowiem na realizację zasady równego traktowania wykonawców i uniknięcie
uznaniowości w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący w sposób
nieuprawniony dokonuje
rozszerzającej interpretacji przedmiotowego warunku, w oderwaniu
od jego literalnego brzmienia
, wywodząc na podstawie tak dokonanej interpretacji wniosek o
niewykazaniu przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postepowaniu z pkt
15.6.4 tiret drugie SWZ.
Wniosek taki w ocenie Izby
nie znajduje potwierdzenia w
dokumentach zamówienia ani w zgromadzonym w sprawie pozostałym materiale
dowodowym.
Następnie należy wskazać, że w treści przedmiotowego warunku udziału
w
postępowaniu wskazano na konieczność legitymowania się budową oraz uruchomieniem
zakończonym przejęciem do eksploatacji instalacji „kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-
gazo
wych lub olejowych o sumarycznej mocy cieplnej min. 30 MWt”. Takie ukształtowanie
wymagań oznacza, iż dla spełnienia ww. warunku wystarczające było wybudowanie jednego
kotła o mocy cieplnej min. 30 MWt czy też przykładowo dwóch kotłów o sumarycznej mocy
30MWt oraz jego/ich
uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Bezspornym zaś
było pomiędzy stronami, co znajduje odzwierciedlenie także w przedstawionych przez
Odwołującego dowodach (w szczególności w Sprawozdaniu z powtórnych pomiarów –
dowód nr 1 do odwołania, dowód nr 2 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), jak i w dowodzie
złożonym przez Przystępującego (pismo Tauron z 29 lipca 2021 r.), że w przypadku kotłów
K2 i K4
kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza spełnione zostały wszystkie
Gwara
ntowane Parametry Techniczne. Powyższe potwierdza też treść pisma Tauron
Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r.
(dowód nr 6 do pisma Odwołującego z 4
sierpnia 2021 r.), w
którym ww. podmiot wskazał na konieczność przeprowadzenia trzecich
pomiarów gwarancyjnych jedynie w zakresie kotłów K1 i K3. Jak wskazał Przystępujący, a co
nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane, każdy z czterech kotłów wchodzących w
zakres referencyjnych
robót budowlanych samodzielnie spełnia przedmiotowy warunek
(każdy z nich posiada moc cieplną 36 mW) i każdy z nich samodzielnie funkcjonuje.
Samodzielność pracy poszczególnych kotłów potwierdza pośrednio treść pisma Tauron
Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., gdzie wskazano, iż niespełnienie wymaganych
parametrów emisyjnych może doprowadzić do ograniczenia eksploatacji dwóch z czterech
kotłów, czyli a contrario możliwa jest eksploatacja dwóch pozostałych kotłów. Skoro zatem w
ramach robót budowalnych wskazanych w poz. 2 Wykazu robót wykonano dwa kotły,
dodatkowo każdy o mocy cieplnej wyższej niż wymagana sumaryczna moc cieplna, a
okoliczność, że zostały one wybudowane w sposób należyty oraz, że zostały uruchomione i
przejęte do eksploatacji nie jest sporna, to nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie
spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł także, aby
Przystępujący realizował obowiązki gwarancyjne w zakresie dotyczącym dotrzymania
Gwarantowanych
Parametrów Technicznych w sposób nienależyty. Z przedstawionych przez
Odwołującego dowodów, w szczególności załącznika nr 9 do umowy – Etapy realizacji
zamówienia, wynika jednoznacznie, że zamawiający (tj. Tauron Wytwarzanie S.A.) wymaga
dotr
zymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej
podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zamawiający może od umowy odstąpić tylko
w przypadku,
jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek
z Gwarantowan
ych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii
pomiarów gwarancyjnych. Zgodnie z umową Przystępujący ma zagwarantowane trzy próby
dostosowania
kotłów po ich uruchomieniu do tego, aby podczas eksploatacji spełniały
wymagane normy emisji spalin, tymczasem dotychczas
– co również jest okolicznością
bezsporną - przeprowadzone zostały dopiero dwa z dopuszczonych w umowie trzech
pomiarów gwarancyjnych. Powyższe powoduje, że zarzuty Odwołującego co do nienależytej
realizacji przez Przys
tępującego obowiązków gwarancyjnych są co najmniej przedwczesne.
Przystępujący – jak wskazywał podczas rozprawy – prowadzi obecnie prace mające na celu
dotrzymanie wymaganych parametrów. Trzecie pomiary są planowane na jesień br., co
potwierdził sam odbiorca inwestycji – Tauron Wytwarzanie S.A. Nie można zatem wykluczyć,
że trzecia seria pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 będzie miała wynik pomyślny
dla Przystępującego, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż początkowo podczas
pierwszej se
rii pomiarów Parametru Gwarantowanego w zakresie stężenia pyłu nie spełniały
wszystkie cztery kotły, zaś podczas drugiej serii pomiarów już tylko dwa.
Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, iż co do zasady zgodnie z załącznikiem
nr 9 do umowy pomiary gwarancyjne powinny
być zakończone z wynikiem pozytywnym w
ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do
eksploatacji
. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalała bowiem na ustalenie
czy przyczyny przekroczenia ww. okresu i wyznaczenia te
rminu trzecich pomiarów
gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 dopiero na jesień 2021 r., były zależne od
Przystępującego. Jak zaś podniósł Przystępujący na rozprawie, czego Odwołujący nie
zakwestionował, na termin pomiarów gwarancyjnych ma wpływ m.in. pora roku oraz
istniejące w danym momencie zapotrzebowanie energetyczne, kotły podczas pomiarów
muszą bowiem być uruchomione. Sam Odwołujący w treści odwołania powyższe potwierdził
wskazując, iż trzecią serię pomiarów można rozpocząć dopiero po rozpoczęciu sezonu
grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. (przez Elektrownię
Łagisza w Będzinie).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Izby nieuzasadnione byłoby
wysuwanie a priori
wniosku, że przyczyny niezakończenia pomiarów gwarancyjnych
z
wynikiem pomyślnym w ciągu 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia były
zależne od Przystępującego. Odwołujący powyższego nie dowiódł, zaś umowa gwarantuje
Przystępującemu możliwość przeprowadzenia trzech serii pomiarów gwarancyjnych. Brak
jest także jakichkolwiek dowodów, aby Tauron Wytwarzanie S.A. wysuwał w kierunku
Odwołującego jakiekolwiek roszczenia z tytułu przekroczenia 12-miesięcznego okresu,
w
którym pomiary powinny zakończyć się pozytywnym wynikiem. Wręcz przeciwnie Tauron
Wytwarzanie S.A. w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego
z
dnia 4 sierpnia 2021 r.), sporządzonym już po upływie ww. 12-miesięcznego okresu,
wskazał na konieczność przeprowadzenia trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych dla kotłów
K1 i
K3. Również w protokole zakończenia pomiarów gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021
r. (a
zatem również sporządzonym po upływie ww. okresu) strony umowy zgodnie
stwierdziły, że Przystępujący przygotuje instalacje do kolejnych pomiarów gwarancyjnych,
aby potwierdzić osiągnięcie przez nią Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie
z oświadczeniem Przystępującego złożonym podczas rozprawy Tauron Wytwarzanie S.A.
nie identy
fikował nieprawidłowości z tego tytułu.
Ponadto w ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na
jednoznaczne
przesądzenie, że niedochowanie Parametrów Gwarantowanych w zakresie
stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3 miało miejsce z przyczyn zależnych od Przystępującego.
Powyższe wymagałoby ustalenia konkretnych powodów przekroczenia poziomu emisji
zanieczyszczeń, a na takie powody nie wskazał ani Odwołujący, ani nie wynikają one
z
przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Odwołujący nie pokusił się nawet
o
wyjaśnienie od strony technicznej, jakie hipotetycznie mogłyby być przyczyny takiego stanu
rzeczy. Stwierdzenie zawarte w Sprawozdaniu z pierwszych pomiarów (dowód nr 1 do pisma
z
4 sierpnia 2021 r.), na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, stanowi cytat
z umowy i s
amo w sobie nie może przesądzać o tym, że niedotrzymanie Gwarantowanych
Parametrów Technicznych wynikało z przyczyn zależnych od Przystępującego. W
załączonym do tego dowodu piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r. nie
zawarto stwierdzeń, które wskazywałyby jakie są przyczyny nieosiągnięcia Parametrów
Gwarantowanych i kto ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy. Tauron jedynie poprosił
Przystępującego o przystąpienie do usunięcia przyczyn i wykorzystanie w tym celu
prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. Na takie
przyczyny nie wskazuje także Sprawozdanie z powtórnych pomiarów ani przedstawiony
przez Odwołującego protokół zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18 czerwca
2021 r. (dowód nr 3 - załącznik do pisma z 4 sierpnia 2021 r.). Jedynym dokumentem, który
może
wskazywać
na
okoliczność,
iż przyczyny
niedotrzymania
Parametrów
Gwarantowanych są zależne od Przystępującego jest stwierdzenie zawarte w piśmie Tauron
Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r.
, że koszty wykonania trzeciej serii pomiarów
leżą po stronie Przystępującego. Niemniej w ocenie Izby powyższe nie stanowi
dostatecznego dowodu,
aby przypisać Przystępującemu odpowiedzialność za zaistniały stan
rzeczy, skoro ani hipotetyczne, ani faktyczne przyczyny przekroczenia norm emisji nie
zostały przez Odwołującego omówione.
Izba
miała ponadto na uwadze twierdzenia Przystępującego, który podczas rozprawy
wyjaśnił, iż na brak spełnienia wymaganych parametrów wpływ może mieć szereg czynników
związanych nie tylko z jakością wykonania kotłów, ale również z eksploatacją kotłów, czego
Od
wołujący nie kwestionował. Przystępujący wskazał tutaj na czynniki eksploatacyjne, jak
przykładowo parametry paliwa, operowanie kotłem w odpowiednich przedziałach
temperaturowych. Ponadto wyjaśnił, iż nieosiągnięcie określonych parametrów w okresie
gwaranc
yjnym, kiedy to kocioł jest uruchomiony i eksploatowany, nie jest wprost
przypisywane wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie
sposób przesądzić na obecnym etapie,
czy
za niespełnienie parametrów w zakresie stężenia pyłu przez kotły K1 i K3
odpowiedzialność ponosi Przystępujący i czy nie mają na to wpływu inne czynniki niż jakość
wybudowanych kotłów, skoro nie są znane konkretne przyczyny niedotrzymania norm emisji
spalin w zakresie stężenia pyłu. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, po przeprowadzonych
pomiarach gwarancyjnych dokonuje on obecnie
weryfikacji przyczyn niespełniania
parametrów, napraw i optymalizacji. Wprowadzony jest również stały monitoring pracy
kotłów, a Tauron Wytwarzanie S.A. widzi efekty wprowadzanych optymalizacji. Wyniki
prowadzonych w tym z
akresie przez Przystępującego działań zostaną poddane ocenie
podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych, do której w świetle postanowień umownych
Przystępujący ma prawo, co znajduje potwierdzenie w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z
dnia 29 lipca 2021 r.
(dowód złożony przez Przystępującego). Wobec powyższego w ocenie
składu orzekającego wnioski Odwołującego, jakoby Przystępujący wykonał obowiązki
gwarancyjne w sposób nienależyty są zbyt daleko idące i nie znajdują potwierdzenia w
zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
W świetle powyższego Izba uznała zarzuty naruszenia art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp za niepotwierdzone. Przy czym
w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia, w odwołaniu nie przedstawiono żadnej
argumentacji.
Na koniec należy dodać, iż nawet w sytuacji gdyby w postępowaniu odwoławczym
Odwołujący skutecznie podważył należyte wykonanie przez Przystępującego referencyjnych
robót budowlanych, to i tak odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, nie byłoby na tym etapie możliwe, gdyż Przystępujący
nie był przez Zamawiającego w tym zakresie wzywany do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"