KIO 2151/21 WYROK dnia września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2151/21 

WYROK 

z dnia 

2 września 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia 

2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lipca  2021  r.  przez 

wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Powiat  Kętrzyński  z  siedzibą  

w Kętrzynie  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Lehmann  

+  Partner  Polska  Sp.  z  o.o.,  Lehmann  +  Partner  GmbH,  Aspello  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

lidera  w  Koninie 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  SMART  FACTOR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  SMART  FACTOR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz 

zamawiającego: Powiatu Kętrzyńskiego z siedzibą w Kętrzynie kwotę 4 017 

zł  90  gr  (słownie:  cztery  tysiące  siedemnaście  złotych  dziewięćdziesiąt  groszy), 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2151/21 

UZASADNIENIE 

Powiat Kętrzyński z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie 

podstawowym,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129)  -  dalej  „ustawa  Pzp”,  postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wdrożenie  Systemu  E-zarządzanie  infrastrukturą 

drogową  w  Zarządzie  Dróg  Powiatowych  w  Kętrzynie  wraz  z  uruchomieniem  e-usług;  nr 

referencyjny sprawy: CUW.PK.343.12.2021 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych,  

o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

z dnia 13 maja 2021 r. pod nr 2021/BZP 00053320/01. 

W  dniu  14  lipca 

2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z 

o.o. z siedzibą lidera w Koninie (dalej „Konsorcjum Lehmann” lub „przystępujący). 

W  dniu  19  lipca  2021  r.  wykonawca: 

SMART  FACTOR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

(dalej „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

od  n

iezgodnej  z  prawem  czynności  zamawiającego  oraz  zaniechań  tego  ostatniego, 

mających  miejsce  w  ramach  prowadzonego  postępowania.  Odwołujący  zarzucił 

zamawiającemu  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Lehmann 

i  dokonanie  wyboru  oferty  złożonej  przez  tego 

wykonawcę pomimo, że ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  unieważnienia czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum 

Lehmann oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający  w  dniu  19  lipca  2021  r.  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu 

odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  Do 

postępowania  odwoławczego  przystąpili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  lidera  w  Koninie,  zgłaszając  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 27 sierpnia 2021 r. 

złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości  jako 

bezzasadnego. 

Przystępujący,  w  dniu  30  sierpnia  2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe,  

w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  po 

zapoznaniu  się  z  treścią  złożonego  odwołania,  odpowiedzią  zamawiającego  na  nie, 

pismem  procesowym 

złożonym przez Konsorcjum Lehmann, a także po wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania,  złożonych  ustnie  

do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 

ustawy Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest  zainteresowany  uzyskaniem  prz

edmiotowego  zamówienia  i  złożył  ofertę  w 

postępowaniu.  Zamawiający  dokonał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum 

Lehmann

,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  którego  oferta  w  ocenie 

odwołującego  winna  zostać  odrzucona.  Tym  samym,  gdyby  zamawiający  działał  zgodnie  z 

przepisami ustawy Pzp odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonałby je i 

osiągnął zysk ekonomiczny z jego realizacji. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Ponadto  Izba 

dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism 

procesowych, jak też składane na rozprawie.  

Izba  oddaliła  wniosek  odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  w  postaci  testu, 

polegającego  na  weryfikacji  poprzez  komputer  z  dostępem  do  internetu,  funkcjonalności 

systemu dostarczonego przez przystępującego na rzecz Urzędu Miejskiego w Miliczu, jak też 

na  rzecz  Urzędu  Gminy  Oborniki  Śląskie  na  okoliczność  udowodnienia,  iż  systemy  przez 

niego  dostarczone,  posiadają  wszystkie  funkcjonalności  przez  niego  deklarowane  i  są 

systemami 

w  pełni  działającymi  przez  przeglądarkę.  Izba  zwraca  uwagę,  że  wprawdzie 

przepisy  ustawy  Pzp  w  art.  528  wymieniają  otwarty  katalog  środków  dowodowych  w 

postępowaniu  odwoławczym,  to  jednak  przeprowadzenie  określonego  dowodu  ma mieć  na 

celu  rozstrzygnięcie  wątpliwości,  które  pojawiły  się  w  toku  postępowania  odwoławczego, 

celem  prawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego  sprawy.  Za  jego  powołaniem  powinny 

zatem przemawiać racjonalne argumenty, takie jak na przykład rozbieżności pojawiające się  

w  dokumentach,  nie 

zaś  wyłącznie  chęć  zweryfikowania  przez  podmiot  zewnętrzny  (w  tym 

przypadku  odwołującego)  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  stawianych  przez 

zamawiającego.  

Nie  ma  także  podstawy  do  przeprowadzenia  takiego  dowodu  w  sytuacji,  kiedy 

odwołujący  miał  możliwość  zastąpienia  go  innym  dowodem  -  w  postaci  dowodu  z 

dokumentu. 

Jeśli  bowiem  kwestionował  treść  referencji  wystawionych  przez Urząd Miasta  i 

Gminy Milicz oraz Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie, jak też odpowiedzi udzielone przez 

te  podmioty  na  pytanie  zamawiającego  podnosząc,  że  ich  treść  nie  przesądza  czy 

dostarczone  w  ramach  udzielonych  zamówień  systemy  działają  w  całości  poprzez 

przeglądarkę - nic nie stało na przeszkodzie aby zwrócić się  do tych zamawiających celem 

wyjaśnienia powstałych u odwołującego wątpliwości i doprecyzowania co wchodziło w zakres 

przedmiotowych  zamówień.  Jako  niedopuszczalne  należy  uznać  przeprowadzanie  na 

rozprawie  dowodów,  które  mają  na  celu  wyłącznie  sanowanie  braku  dowodu,  który  strona 

winna  była  przedstawić  na  rozprawie  przed  Izbą,  celem  udowodnienia  zasadności 

stawianego zarzutu.  

Ponadto  Izba  zgadza  się  ze  stanowiskiem  przystępującego,  który  zwrócił  uwagę,  

że odwołujący wnioskował  o przeprowadzenie testów  systemu  według  sobie tylko znanego 

scenariusza,  w  którym  rola  przystępującego  sprowadzałaby  się  do  wykonywania  poleceń 

odwołującego. W takiej sytuacji skład orzekający nie miałby możliwości dokonania rzetelnej  

i obiektywnej oceny wyników tak przeprowadzonych testów. Nie ulega wątpliwości bowiem,  

że  każdy  z  uczestników  tego  eksperymentu  przedstawiłby  swoją  własną  interpretację 

wyników testu, zaś Izba nie posiadając wiadomości specjalnych w tym zakresie - nie miałaby 

możliwości ich oceny. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

W  pierwszej  kolejności Izba  ustaliła,  że  zgodnie z  opisem  zawartym  w  Rozdziale IV 

s

pecyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”)  przedmiotem  zamówienia  jest  wdrożenie 

systemu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie 

wraz  z  uruchomieniem  e-

usług”.  Zakres  zamówienia  obejmuje:  (a)  wdrożenie  systemu 

zarządzania  infrastrukturą  drogową,  pasem  drogi  oraz  organizacją  ruchu  na  drogach 

powiatowych podlegających Zarządowi  Dróg  Powiatowych w  Kętrzynie wraz z  wykonaniem 

inwentaryzacji  pasa  drogowego  w  ramach  projektu  „E-zarządzanie  infrastrukturą  drogową  

w  Zarządzie  Dróg  Powiatowych  w  Kętrzynie  wraz  z  uruchomieniem  e-usług”;  (b) 

opracowanie  i  wdrożenie  rozwiązań  informatycznych  z  zakresu  elektronicznej  administracji 

oraz  geoinformacji;  (c)  cyfryzację  baz  danych,  niezbędną  w  celu  osiągnięcia  elektronicznej 

realizacji  e-

usług;  (d)  zakup  sprzętu  komputerowego  oraz  oprogramowania  systemowego, 

narzędziowego i dziedzinowego.  

Z  kolei  w  Rozdziale  VIII  zam

awiający  przewidział  jakie  warunki  musi  spełnić 

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym w Rozdziale VIII 2.4.1 a) SWZ,  

w  zakresie  zdolno

ści  technicznej  lub  zawodowej,  zamawiający  określił  wymóg  posiadania 

przez w

ykonawcę doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową 

działającego  w  przeglądarce  internetowej.  Zgodnie  z  opisem  zamawiający  postawił 

w

ykonawcy  następujące  wymagania:  (1)  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wykonał  łącznie  należycie  co  najmniej:  (a)  dwie  usługi  obejmujące  wdrożenie  systemu 

zarządzania  infrastrukturą  drogową  (pozwalającego  w  szczególności:  na  automatyczne 

generowanie  książek  drogi  na  podstawie  istniejącej  ewidencji  dróg,  przeglądanie 

fotorejestracji,  przeglądanie  ewidencji  pasa  drogowego  w  formie  mapy,  zarządzanie 

zajęciem  pasa  drogowego,  świadczenie  e-usług  publicznych  zintegrowanych  e-PUAP) 

działającego  

w  przeglądarce  internetowej  (bez  konieczności  instalowania  oprogramowania  na 

komputerach  użytkowników,  w  tym  pluginów)  w  zarządach  dróg  powiatowych  lub  u 

zarz

ądców  innych  dróg  publicznych.  Ponadto,  w  Rozdziale  X  zamawiający  wskazał  jakie 

oświadczenia  i  dokumenty  zobowiązani  będą  dostarczyć  wykonawcy  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wykazania  braku  podstaw  wykluczenia 

(podmiotowe środki dowodowe), w tym między innymi wymienił wykaz usług wykonanych, a 

w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie 

ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, wraz z 

podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi 

zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te 

usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub 

ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych od  niego  nie jest  w 

stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wystawione  w  okresie  ostatnich  3 

miesięcy - załącznik nr 6 do SWZ (potwierdzenie spełnienia warunku udziału z rozdziału: VIII 

pkt 2 ppkt 4) 1.) SWZ. 

Skład  orzekający  ustalił  także,  że  w  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty,  z 

których  jako  najkorzystniejsza,  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  opisanymi  w  SWZ,  była 

oferta przystępującego. Tym samym, zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp 

pismem z 9 czerwca 2021 r. wezwa

ł Lidera Konsorcjum Lehmann do złożenia podmiotowych 

środków  dowodowych  celem  potwierdzenia,  że  wykonawca  ten  nie  podlega  wykluczeniu 

oraz 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  (art.  273  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp),  w  tym 

między  innymi  zażądał,  aby  ten  przedłożył  wykaz  usług  wykonanych,  a  w  przypadku 

świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane 

lub  są  wykonywane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub 

usługi  zostały  wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są 

wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wystawione  w  okresie  ostatnich  3 

miesięcy  -  załącznik  nr  6  do  SWZ.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  przystępujący  przedłożył 

wykaz  zrealizowanych  przez  niego  usług,  w  którym  wykazał,  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku  opisanego  w  Rozdziale  VIII  pkt  2  ppkt  4.1.  litera  a)  SWZ, 

że  zrealizował 

następujące  usługi:  (1)  „Rozwój  e-usług  wewnątrzadministracyjnych  Gminy  Milicz.  Zakres 

wykonanych 

prac  obejmuje  m.in.  wdrożenie  systemy  zarządzania  infrastruktura  drogową 

(Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z e-PUAP - działającego 

w przeglądarce internetowej, Urząd Miasta i Gminy Milicz, termin 05.06.2018 - 07.09.2018; 

(2)  Budowa  i  wdrożenie  Geoportalu  Miasta  Chorzów  wraz  z  oprogramowaniem 

dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji 

przestrzennej”;  usługa  zawierała  m.in.  moduł  EDIOM  oraz  portal  e-usług  publicznych 

zintegrowanych  z  platformą  e-puap  Urząd  Miasta  Chorzów;  termin  realizacji  23.01.2018  - 

Do  powyższego  Konsorcjum  Lehmann  załączyło  dowody  potwierdzające 

należyte  wykonanie  zamówień:  referencje  wystawione  przez  Urząd  Miasta  i  Gminy  Milicz 

oraz protokół odbioru, wystawiony przez Miasto Chorzów.  

Izba  ustaliła  także,  że  zamawiający  pismem  z  16  czerwca  2021  r.  wezwał 

przystępującego  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia/  poprawienia 

przedmiotowego  wy

kazu.  Zamawiający  uzasadniał,  że  w  przesłanym  przez  wykonawcę 

wykazie  usług  pozytywnie  zweryfikowano  usługi  wykazane  w  wierszach  1,  2  i  3,  wraz  

z 

załączonymi dowodami należytego wykonania, jako te które potwierdzają spełnienie przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie:  dwóch  usług  jako  dowód  

do warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.b oraz jednej usługi jako dowód  

do  warunku  udziału opisanego w rozdz.  VIII  pkt 2 ppkt  4.1.a  SWZ.  Z kolei  odnośnie usługi 

wskazanej  w  wierszu  4  wykazu  i  opisanej  jako: 

Budowa  i  wdrożenie  Geoportalu  Miasta 

Chorzów  wraz  z  oprogramowaniem  dziedzinowym  w  ramach  projektu  pn.  „Wirtualny 

Chorzów  -  internetowa  platforma  informacji  przestrzennej”  zamawiający  sformułował 

wątpliwości.  Wskazał,  że  usługa  została  zweryfikowana  negatywnie,  bowiem  z  zapisów 

wykazu 

(w kolumnie 2 zamawiający żądał informacji: „Przedmiot usługi z dokładnym opisem 

potwierdzającym spełnianie warunku opisanego w rozdz. VIII 2 pkt 2 ppkt 4.1. SWZ”) ani też 

z  załączonego  przez  wykonawcę  „Protokołu  odbioru  końcowego”  nie  wynika  wprost,  

że wskazana usługa została wykonana w zakresie wskazanym w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4.1.a 

SWZ.  Poza  tym, 

zgodnie  z  postanowieniami  rozporządzenia  ministra  rozwoju,  pracy  

i technologii z dnia 23 grudnia 2020 

r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy § 9 ust. 

1  pkt  2 

usługa  ta  jest  sprzed  dłuższego  okresu  niż  żądane  trzy  lata.  W  wykazie  usług 

wykonawca  jednoznacznie 

wpisał,  że  daty  wykonania  zamówienia (początkowa  i  końcowa)  

to  23.01.2018  r.  -  11.06.2018 

r.  i  potwierdził  to dowodem  -  protokołem  odbioru  końcowego  

z  dnia  11.06.2018  r., 

zatem  usługa  z  dotyczącymi  jej  dowodami  przesłanymi  15.06.2021  r. 

nie spełnia warunku art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego aktualności na dzień złożenia. 

W  tej  sytuacji 

zamawiający  uznał,  że  nie można  wziąć  pod  uwagę  wyżej  omówionej  usługi 

jako po

twierdzającej spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  Konsorcjum  Lehmann  uzupełniło, 

pismem  z  18  czerwca  2021  r.  przedmiotowy  wykaz  usług  o  następujące  usługi,  na 

potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. SWZ litera a): 

(1)  Budowa 

i  wdrożenie  Geoportalu  Miasta  Chorzów  wraz  z  oprogramowaniem 

dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji 

przestrzennej”.  Usługa  zawierała  m.in.  moduł  EDIOM  oraz  portal  e-usług  publicznych 

zintegrowanych  z  platformą  e-puap,  termin  realizacji  23.01.2018  r.  -  11.06.2018  r.  Urząd 

Miasta Chorzów; (2) Dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania komputerowego oraz 

zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w 

gminie  Oborniki  Śląskie”.  Zakres  wykonany  prac  obejmuje  m.in.  wdrożenie  systemy 

zarządzania  infrastruktura  drogową  (Moduł  EDIOM),  świadczenie  e-usług  publicznych 

zintegrowanych  z  e-PUAP  - 

działającego  w  przeglądarce  internetowej,  Gmina  Oborniki 

Śląskie,  termin  realizacji  usług  12.07.2019  r.-  31.10.2019  r.  Jako  potwierdzenie,  że  usługi 

zamieszczone  w  wykazie zostały zrealizowane należycie przystępujący załączył:  referencje 

wystawione  przez  Urząd  Miasta  i  Gminy  Milicz,  protokół  odbioru,  wystawiony  przez  Miasto 

Chorzów oraz referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie. 

Ponadto  z  akt  sprawy  wynika,  że  odwołujący  w  piśmie  z  23  czerwca  2021  r. 

sformułował zarzuty i wątpliwości dotyczące spełnienia przez Konsorcjum Lehmann warunku 

udziału w postępowaniu, zawartego w SWZ pkt. VIII 2.4.1 w zakresie zdolności technicznej 

lub  zawodowej,  tj.  posiadania  doświadczenia  we  wdrożeniu  systemu  zarządzania 

infrastrukturą  drogową  działającego  wyłącznie  w  przeglądarce  internetowej.  Jak  wskazał 

zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  celem  wyjaśnienia  powstałych  wątpliwości, 

działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się pismem z 29 czerwca 2021 r.  

do  podmiotów  wystawiających  referencje,  celem  rozwiania  wyżej  sformułowanych 

wątpliwości.  W  odpowiedzi  na  powyższe  Urząd  Miejski  w  Miliczu,  w  odpowiedzi  udzielonej 

droga  mailową  w  dniu  5  lipca  2021  r.  potwierdził,  że  w  ramach  umowy  IF.272.9.2018 

zawartej  dnia  5  czerwca  2018  r. 

na  „Rozwój  e-usług  wewnątrzadministracyjnych  Gminy 

Milicz”  wykonano  i  wdrożono  system  informatyczny,  który  działa  w  przeglądarce 

internetowej, 

bez 

konieczności 

instalowania 

oprogramowania  na 

komputerach 

użytkowników,  w  tym  pluginów.  Warunek  ten  zawarty  był  w  zapisach  SIWZ:  "Wszystkie 

moduły  systemu  powinny  być  dostępne  przez  sieć  web  bez  potrzeby  instalowania 

dodatkowych  wtyczek"  - 

Punkt  3  "Wymogi  w  zakresie  architektury  rozwiązania 

systemowego" 

podpunkt 

(str. 

Z 

kolei 

Urząd 

Miejski  

w  Obornikach  Śląskich,  odpowiadając  na  pismo  zamawiającego,  w  mailu  z  5  lipca  2021  r. 

poinformował,  że  firma  Lehmann  +  Partner  Polska  Sp.  z  o.o.  realizowała  na  podstawie 

umowy nr 126/ 2019 z dnia 12 lipca 20219 r. zadanie pn. „Dostawa, instalacja i wdrożenie 

oprogramowania  komputerowego  oraz  zorganizowanie  szkoleń  w  ramach  projektu  pn. 

Rozwój  elektronicznych  usług  publicznych  w  Gminie  Oborniki  Śląskie,  w  związku  z  czym 

wdrożyła system informatyczny ewidencji dróg, który działa w przeglądarce internetowej (bez 

konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym plaginów). 

Niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się także w piśmie z 1 lipca 2021 r. 

do  przystępującego,  powołując  się  na  przepis  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp,  wzywając  go  do 

wyjaśnienia  wątpliwości  odnośnie  zrealizowanych  przez  niego  zamówień  tj.  czy  wdrożone 

przez niego w wykazanych zamówieniach rozwiązania w całości (rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1a 

SWZ:  automatyczne  generowanie  książek  drogi  na  podstawie  istniejącej  ewidencji  dróg, 

przeglądanie  fotorejestracji,  przeglądanie  ewidencji  pasa  drogowego  w  formie  mapy, 

zarządzanie  zajęciem  pasa  drogowego,  świadczenie  e-usług  publicznych  zintegrowanych  

z  e-PUAP) 

działają  wyłącznie  w  przeglądarce  internetowej,  bez  konieczności  instalowania 

oprogramowania  na  komputerach  użytkowników,  w  tym  pluginów,  w  zarządach  dróg 

powiatowych  lub  u  zarządców  innych  dróg  publicznych,  co  mogą  potwierdzić  użytkownicy 

tego rozwiązania. W piśmie z 6 lipca 2021 r. Konsorcjum Lehmann oświadczyło, że systemy 

do zarządzania infrastrukturą drogową wdrożone w Urzędzie Miasta i Gminy w Miliczu oraz 

Gminie  Oborniki  Śląskie  działają  wyłącznie  w  przeglądarce  internetowej,  bez  konieczności 

dodatkowego instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów. 

Jednocześnie  przystępujący  wskazał,  że  w  celu  potwierdzenia  składanych  powyżej 

wyjaśnień niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, wystąpił do zamawiających/ użytkowników 

tego  rozwiązania  o  wystawienie  stosownych  poświadczeń.  W  konsekwencji  kopię 

poświadczenia  wystawionego  przez  Urząd  Miasta  i  Gminy  Milicz  złożył  w  załączeniu  do 

pisma,  natomiast 

w  odpowiedzi  na  wniosek  dotyczący  ww.  poświadczenia  skierowany  do 

Gminy Oborniki Śląskie uzyskał informację, iż odpowiedź w przedmiotowym zakresie została 

udzielona bezpośrednio do zamawiającego. 

Izba, 

mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia,  jak  też  uwzględniając  zgromadzony 

materiał  dowodowy  przedłożony  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  

po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  biorąc  pod  uwagę 

okoliczności  i  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  stwierdziła,  że  ustalony  stan  rzeczy 

powoduje, że odwołanie  należało  oddalić  ze względu na  dyspozycję art.  554 ust.  1 ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

Izba  uwzględnia  odwołanie  wtedy,  kiedy  stwierdzi  takie 

naruszen

ia  przepisów  ustawy  które  mają  lub  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  odwołujący  sformułował  zarzuty 

naruszenia przez zamawiającego  art.  226 ust. 1 pkt.  2 lit.  b  stwierdzając,  że  ten  w  sposób  

nieuzasadniony  dokonał  wyboru  oferty  Konsorcjum  Lehmann  pomimo,  że  oferta  tego 

w

ykonawcy  podlegała  odrzuceniu.  Zdaniem  odwołującego,  co  wynika  z  podmiotowych 

środków  dowodowych,  przystępujący  nie  spełnia  warunku  postawionego  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu,  zawartego  w  SWZ  pkt.  VIII  2.4.1  a)  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zaw

odowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania 

infrastrukturą  drogową  działającego  wyłącznie  w  przeglądarce  internetowej.  Warunek  ten 

został postawiony w SWZ a następnie potwierdzony przez zamawiającego w odpowiedzi nr 1 

na  wniosek  w 

sprawie  wyjaśnienia  SWZ  z  dnia  18  maja  2021  r.,  w  którym  zamawiający 

jednoznacznie przesądził, że nie dopuszcza rozwiązań typu desktop. 

Co  istotne, 

odwołujący  swoje  zarzuty  w  zakresie  dotyczącym  tego  jakim  systemem 

dysponuje  Konsorcjum,  a  w  konsekwencji  j

akiego  rozwiązania  dotyczyły  referencje 

wystawione  przez  zamawiających:  Gminę  Oborniki  Śląskie  oraz  Gminę  Milicz  opierał  na 

informacjach,  które  pozyskał  w  oparciu  o  powszechnie  dostępne  źródła  tj.  analizę  innych 

postępowań,  w  których  uczestniczyli  Lider  Konsorcjum  lub  Partnerzy  Konsorcjum,  a  także 

poprzez 

weryfikację  oferowanych  przez  członków  Konsorcjum  usług  na  ich  stronach 

internetowych (wydruki ze stron internetowych przedłożył jako dowód w sprawie). Powyższe, 

w  ocenie Izby,  nie przesądza jaki system został zaoferowany  i  wdrożony  w  gminach Milicz  

i  Oborniki  Śląskie  a  to  jest  kluczowe  do  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  W  konsekwencji 

stwierdzić  należy,  że  wywody  odwołującego  dotyczące  tego,  że  oferta  Lidera  Konsorcjum 

(Lehman  +  Partner  Polska  Sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Koninie)  opiera  się  o  rozwiązanie 

desktopowe  pn.  „Roadman”  a  tylko  część  jego  zasobów  prezentowana  jest  za  pomocą 

przeglądarki  internetowej  poprzez  aplikację  LP  -  Portal,  nie  mogą  być  uznane  za  istotne  

w niniejszej sprawie.  

Jak  wyjaśnił  przystępujący,  a  odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  dowodów 

prze

ciwnych,  rozwiązania  wdrożone  w  tych  gminach,  których  referencje  przystępujący 

przedłożył,  opierały  się  na  programie  Netgis,  a  ten  w  całości  działa  w  przeglądarce 

internetowej, 

bez 

konie

czności 

instalowania 

oprogramowania  na 

komputerach 

użytkowników. Z kolei oprogramowanie Rodman i LP-Portal, na które wskazywał odwołujący 

stanowiły  w  tym  zamówieniu  dodatek  w  tym  znaczeniu,  że  były  nakierowane  głównie  na 

prezentację  danych  użytkownikom  zewnętrznym,  zaś  w  zakresie  użytkowników 

wewnętrznych miały na celu zwiększenie bezpieczeństwa danych oraz zapewnienie dostępu 

do  nich  w  sytuacjach  awaryjnych  oraz  utrzymanie  ciągłości  zarządzania  infrastrukturą 

drogową. 

Podobnie  dowód  odwołującego  w  postaci  informacji  z  dnia  18  marca  2021  r.  

z  „Zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty”  wykonawcy  Lehman  +  Partner  Polska  Sp.  z  o.o.  

z  postępowania  prowadzonego  przez  Powiat  Wrocławski  wraz  z  przyczynami  odrzucenia 

oferty,  z treści  którego wynika,  że  w  postępowaniu prowadzonym  przez Powiat  Wrocławski 

oferta  złożona  przez  Lehman  +  Partner  Polska  Sp.  z  o.o.  została  odrzucona  w  wyniku 

weryfikacji  funkcjonalności  oferowanego  systemu,  przeprowadzonej  przez  zamawiającego 

poprzez przeprowadzenie testu oferowanego rozwiązania - nie może być uznana jako dowód 

na  okoliczność,  że  warunek  udziału  w  przedmiotowym  postepowaniu  nie  został  przez 

przystępującego spełniony. Jak sam wskazał odwołujący Powiat Wrocławski, w uzasadnieniu 

do  odrzucenia  oferty  wskazał  w  pkt.  3  -  Scenariusz  3:  Zajęcie  pasa  oraz  Scenariusz  8: 

Zarządzanie  szablonami  pism,  iż  scenariusz  prezentowany  był  przez  Lehman  +  Partner 

Polska  Sp.  z  o.o.  przy  wykorzystaniu  odrębnego  oprogramowania  desktopowego  pn. 

„Roadman”.  Ponadto  Scenariusz  9:  Zarządzanie  objazdami  dróg  wykazał,  że  System  nie 

umożliwia  definiowania  tras  i  harmonogramów  poprzez  oprogramowanie  działające  przez 

przeglądarkę  internetową.  Przedmiotem  badania  była  zatem  próbka  oprogramowania, 

zaoferowanego 

w  postępowaniu,  która  nie  spełniała  wymagań  zamawiającego  w  nim 

opisywanych.  Nie  sposób  jednak  wywodzić  na  tej  podstawie,  że  takie  samo  rozwiązanie, 

oparte  na  tych  samych 

narzędziach  i  systemach  było  przedmiotem  oferty  i  wdrożone  w 

gminach Milicz i Oborniki Śląskie.  

Ponadto, jak  słusznie zauważył  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie członkami 

konsor

cjum, które brało udział w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski, były 

inne  podmioty  niż  członkowie  konsorcjum  biorący  udział  w  przedmiotowym  postepowaniu. 

Trafnie  dostrzegł  także,  że  w  formularzu  oferty  przystępujący  nie  zadeklarował  jakie 

konkretnie  rozwiązanie  oferuje,  gdyż  zamawiający  takich  wymagań  w  tym  zamówieniu  nie 

postawił, nie sposób zatem stwierdzić, że jest to rozwiązanie tożsame do oferowanego przez 

przystępującego  w  postępowaniu  dla  Powiatu  Wrocławskiego.  W  konsekwencji  odnoszenie 

rozwiązania  oferowanego  w  postepowaniu  dla  Powiatu  Wrocławskiego  do  rozwiązania 

zaoferowanego  w  tym  postępowaniu  i  wywodzenie  dodatkowo  na  tej  podstawie,  że  każde 

dostarczane rozwiązanie oparte jest na tych samych narzędziach - jest nieuprawnione.  

W  tym  miejscu  przypomnieć  należy,  na  co  Izba  wielokrotnie  zwracała  uwagę  w 

swoich orzeczeniach, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a 

z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  strony  postępowania  i  to  one  mają 

obowiązek  przedstawiania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  W  myśl 

zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu 

tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przepis  ten  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie 

wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie 

określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie 

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie 

w  treści  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  implementuje  zasady  kodeksowe  na  grunt 

postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  i  stanowi,  że  strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., 

sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16  - wydany na 

gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).  

Ponadto, j

ak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. 

(sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, 

a  nie  Izba  winna  poszukiwać  i  wykazać  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń.  Zatem, 

obowiązkiem  strony,  na  której  spoczywa  ciężar  dowodu,  jest  wskazanie  wszystkich 

okoliczności,  od  których  zależy  powodzenie  wnoszonego  odwołania.  Podobne  stanowisko 

przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 

571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO 

pozostawia  inicjatywę  dowodową  stronom,  nie  nakładając  na  KIO  obowiązku  ustalenia 

prawdy materialnej. 

W niniejszej sprawie zamawiający dokonał oceny czy przystępujący spełnia warunki 

posta

wione  przez  zamawiającego,  zawarte  w  SWZ  pkt.  VIII  2.4.1  a)  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania 

infrastrukturą  drogową  działającego  wyłącznie  w  przeglądarce  internetowej,  opierając  się  

o treść następujących dokumentów zgromadzonych w postępowaniu: wykaz usług (złożony 

przez  przystępującego  z  18  czerwca  2021  r.);  referencji  Gminy  Oborniki  Śląskie  z  11 

czerwca 2021 r.; referencji Gminy Milicz z 11 czerwca 2021 r.; pisma Gminy Oborniki 

Śląskie 

skierowanego  do  z

amawiającego  z  28  czerwca  2021  r.  (znak  IR.7021.127.2021);  pisma 

Gminy  Milicz  z  5  lipca  2021  r.  do  Lehmann  +  Partner  Polska  Sp.  z  o.o.  (  znak 

IFE.7010.2021).  

W  świetle  tych  dokumentów  nie  ulega  wątpliwości,  że  potwierdziło  się,  że  warunek  w 

brzmieniu wynikającym z treści SWZ - został spełniony.  

Odwołujący  z  kolei  ograniczył  się  jedynie  do  ogólnikowego  i  lakonicznego 

twierdzenia,  że  oferowane  przez  przystępującego  rozwiązanie  nie  działa  wyłącznie  w 

przeglądarce  internetowej,  ale  wymaga  w  części  stosowania  rozwiązania  typu  desktop, 

czego  zamawiający  nie  dopuścił.  Nie  odnosił  się  jednak  w  szczególności  do  zamówień 

wymienionych  w  treści  wykazu,  ale  prezentował  rozwiązania,  które  oferuje  na  rynku 

przystępujący.  Nie  przedstawił  też  żadnych  dowodów,  które  potwierdzałyby  zasadność 

postawionych  zarzutów,  koncentrując się  jedynie  na  kwestionowaniu  prawidłowości  działań 

zamawiającego,  który  dokonał  szczegółowej  weryfikacji  pod  kątem  spełnienia  przez 

przystępującego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  zwracając  się  bezpośrednio  do 

podmiotów,  na  rzecz  których  zamówienia  zostały  wykonane.  Co  istotne  odwołujący  nie 

kwestionował  również  wiarygodności  i  prawdziwości  oświadczeń  zawartych  w  pismach: 

Gminy Oborniki Śląskie skierowanego do zamawiającego z 28 czerwca 2021 r. oraz Gminy 

Milicz  z  5  lipca  2021  r. 

do  Lehmann  +  Partner  Polska  Sp.  z  o.o.,  które  potwierdzały,  że 

warunek opisany w SWZ - 

został przez przystępującego spełniony. 

Mając na uwadze powyższe - Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., 

poz. 1129) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący:  

……………………………………….