KIO 2143/21 POSTANOWIENIE dnia 30 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2143/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  30  lipca 

2021  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lipca 

2021r. przez 

wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „JAWAL” 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach,  ul.  Skrajna  84a  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Powiatowy  Zarząd  Dróg  w  Busku-

Zdroju 

Wełecz 146 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. K. i E. 

W. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  firmą 

SALTOR  spółka  cywilna K.  K. i  E. W.  z  siedzibą  w  Kielcach, Al.  IX Wieków  Kielc  6/22 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2143/21  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia : 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 

zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjn

o-Handlowo-

Usługowe 

„JAWAL” 

spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach

tytułem  zwrotu  wpisu  od 

odwołania 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 

z późn. zm.)

 na niniejsze postanowienie 

– 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………….. 

Sygn. akt KIO 2143/21  

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn.: „Rozbiórka istniejącego 

mostu, 

budowa  mostu  w  ciągu  drogi  powiatowej  Nr  0084T  Siesławice  –  Skorocice  w 

Siesławicach  gmina  Busko  –  Zdrój  wraz  z  przebudową  drogi  Nr  0084T”  zostało  wszczęte 

o

głoszeniem  o  zamówieniu  opublikowanym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem 2021/BZP 00086158/01. 

W dniu 14 lipca 2021 r. z

amawiający poinformował o unieważnieniu postępowania.  

W  dniu  19 

lipca  2021  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-

Handlowo-

Usługowe  „JAWAL”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Kielcach. 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa z dnia 19 lipca 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego 

do  samodzielnej  reprezentacji  spółki,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia  odwołania  została 

przekaza

na zamawiającemu w dniu 19 lipca 2021 r.  

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań polegających na: 

1)  unieważnieniu postępowania,  

2)  zaniechaniu wezwania wykonawców K. K. i E. W. działających w formie spółki 

cywilnej  SALTOR  s.c.  d

o  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  pozycji  nr  1 

kosztorysu  ofertowego  stanowiącego  załącznik  do  oferty  w  zakresie 

rzeczywistej ilości wskazanych w kosztorysie robót pomiarowych,  

3)  zaniechaniu poprawienia w  ofercie wykonawców K.  K.  i  E.  W.  działających w 

formie spółki cywilnej SALTOR s.c. omyłki polegającej na niezgodności oferty 

z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w 

zakresie  rzeczywistej  ilości  wskazanych  w  kosztorysie  robót  pomiarowych 

oraz prawidłowej stawki jednostkowej za 1 kilometr robót pomiarowych,  

4)  zaniechaniu  przeprowadzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego.  

Czynności i zaniechaniom zamawiającego zarzucił:  

1)  naruszenie  art.  255  pkt.  6  ustawy  polegające  na  niezgodnym  z  przepisami 

u

stawy unieważnieniu postępowania z uwagi na okoliczność, iż postępowanie 

było  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

polegającą  na  tym,  że  zamieszczony  kosztorys  zawierał  błędną  wartość 

dotyczącą  przewidzianej  ilości  kilometrów  dla  robót  pomiarowych  (1124  km, 

zamiast  prawidłowo  1,124  km),  co  uniemożliwiało  prawidłową  wycenę 

przedmiotu  zamówienia  oraz  porównanie  ofert,  podczas  gdy  wyżej  opisana 

przesłanka unieważnienia postępowania nie została spełniona, bowiem:  

a)  błędy  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  miały  charakter  oczywisty,  zaś 

wskazane przez z

amawiającego w przedmiarze elementy składowe robót 

pomiarowych sumowały się do prawidłowej wartości 1,124 km, przy czym 

przedmiot  zamówienia  obejmował  prace  na  odcinku  mostu  i  drogi  o 

długości  około  1  km,  co  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  sposób 

pozwalało  profesjonalnym  wykonawcom  odnotować  omyłkę  i  w 

konsekwencji  przyjąć  prawidłową  i  rzeczywistą  ilość  robót  pomiarowych 

koniecznych do realizacji zamówienia,  

b)  charakter  omyłki  w  zakresie  ilości  kilometrów  wskazanych  w  kosztorysie 

był  oczywisty  dla  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  bowiem  aż  3  z  4 

wykonawców  samodzielnie  uwzględniło  w  swoich  kosztorysach 

prawidłową  ilość  1,124  km  zamiast  błędnej  ilości  1124  km,  zaś  1 

wykonawca,  pomimo  zastosowania  błędnie  zawyżonej  ilości  kilometrów, 

uzyskał  sumaryczną  wycenę  robót  kosztorysowych  na  poziomie 

rynkowym,  poprzez  przemnożenie  zawyżonej  ilości  kilometrów  przez 

rażąco  zaniżoną  i  całkowicie  nierynkową  stawkę  jednostkową  za  1 

kilometr  wynoszącą  13  zł/km,  co  świadczy  o  tym,  że  również  i  ten 

wykonawca  miał  pełną  świadomość  oczywistego  charakteru  błędu 

z

amawiającego,  

c)  sumaryczne  wartości  robót  pomiarowych  wskazane  przez  wszystkich 

wykonawców  w  ich  kosztorysach  ofertowych  miały  zbliżony  charakter  i 

obejmowały  kwoty:  13.440,00  zł/km,  14.612,00  zł/km,  31.472,00  zł/km  i 

35.049,26 zł, co potwierdza iż błędy w kosztorysie ofertowym załączonym 

do  SWZ  nie  miały  wpływu  na  końcową  cenę  ofertową  żadnego  z 

wykonawców,  

d)  błąd  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  skutkował  nieprawidłową 

wyceną  przedmiotu  zamówienia  przez  żadnego  z  wykonawców,  bowiem 

wycena  tej  pozycji  robót  przez  wszystkich  wykonawców  miała  charakter 

zbliżony,  

e)  błąd ten nie uniemożliwiał porównania ofert, bowiem sumaryczna wartość 

robót  pomiarowych  przez  wszystkich  wykonawców  została  ustalona  w 

oparciu o prawidłową ilość kilometrów, nie zaś ilość kilometrów omyłkowo 

wskazaną w kosztorysie ofertowym, co skutkowało prawidłową wyceną tej 

pozycji przez wszystkich oferentów,  

f)  skutki  błędu  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  nawet  w  sytuacji  ich 

nieusunięcia  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania,  nie  miałyby 

wpływu  na  możliwość  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o 

realizację  zamówienia  publicznego,  bowiem  w  żadnym  wypadku  nie 

miałyby  wpływu  na  wskazanie  oferty  najkorzystniejszej  w  oparciu  o 

ustalone przez z

amawiającego kryteria,   

g)  błąd  ten  nie był  istotny, bowiem  jego ewentualne  konsekwencje,  z  uwagi 

na  różnice  pomiędzy  ofertą  najkorzystniejsza  i  drugą  ofertą,  nie 

wpłynęłyby  na  ostateczny  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  tym  samym 

na wynik postępowania,  

h)  błąd  ten  miał  charakter  usuwalny  i  mógł  zostać  przez  zamawiającego  z 

powodzeniem  wyeliminowany  poprzez  zastosowanie  przez  niego 

dostępnych  instrumentów  prawnych  wynikających  z  Ustawy,  w  tym  w 

szczególności w oparciu o instytucję poprawienia w ofercie innych omyłek 

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty określoną przepisem art. 

223  ust.  2  pkt.  3  Ustawy  lu

b  w  oparciu  o  instytucję  wyjaśnień  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  kosztu obejmującego roboty 

pomiarowe,  

2)  naruszenie  art.  224  ust.  1  ustawy  polegające  na  zaniechaniu  wezwania 

wykonawców K. K. i E. W. działających w formie spółki cywilnej SALTOR s.c. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  pozycji  nr  1  kosztorysu  ofertowego 

stanowiącego  załącznik  do  oferty  w  zakresie  rzeczywistej  ilości  wskazanych 

w kosztorysie robót pomiarowych i przyjętej ceny jednostkowej za 1 km robót 

pomiarowy

ch,  podczas  gdy  treść  ewentualnych  wyjaśnień  umożliwiłaby 

z

amawiającemu  podjęcie  decyzji,  co  do  sposobu  usunięcia  stwierdzonych 

wad postępowania,  

3)  naruszenie  art.  223  ust.  2  pkt.  3  ustawy  polegające  zaniechaniu  poprawienia 

w  ofercie  wykonawców  K.  K.  i  E.  W.  działających  w  formie  spółki  cywilnej 

SALTOR  s.c.  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  w  zakresie 

rzec

zywistej  ilości  wskazanych  w  kosztorysie  robót  pomiarowych  oraz 

prawidłowej  stawki  jednostkowej  za  1  kilometr  robót  pomiarowych,  podczas 

gdy  określenie  przez  zamawiającego  prawidłowej  stawki  jednostkowej 

wynikającej  z  porównania  rzeczywistej  ilości  robót  pomiarowych  i 

sumarycznej  wyceny  robót  pomiarowych  dokonanej  przez  tego  wykonawcę 

nie  miałoby  żadnego  wpływu  na  ostateczną  cenę  ofertową,  zaś  zmianie 

uległaby  jedynie  stawka  jednostkowa  za  1  kilometr,  co  nie  skutkowałoby 

istotną  zmianą  w  treści  oferty,  a  pozwoliłoby  usunąć  stwierdzoną 

niedoskonałość opisu przedmiotu zamówienia,  

4)  naruszenie  art.  204  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  dokonania  oceny  i 

wyboru  ofert,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystnie

jszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego,  

5)  art.  16  pkt.  1  ustawy  przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  przeniesieniem  na 

wykonawców  konsekwencji  związanych  z  błędnym  opisem  przedmiotu 

zamówienia oraz w związku unieważnieniem postępowania już po ujawnienia 

warunków finansowych złożonych ofert oraz listy wykonawców.   

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:  

1)  nakazanie 

z

amawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

unieważnienia 

postępowania,  

2)  nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny ofert,   

3)  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego,  

4)  zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego,  w  tym  wpisu  oraz  uzasadnionych  kosztów  odwołującego 

obejmujących  w  szczególności  wynagrodzenie  pełnomocnika  i  koszty 

dojazdu na  rozprawę lub posiedzenie,  na  podstawie faktury  lub rachunków, 

które zostaną przedłożone w toku sprawy.  

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia. 

Pismem  z  dni

a  14  lipca  2021  r.,  doręczonym  odwołującemu  w  tym  samym  dniu, 

zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania.  

Zgodnie natomiast z otrzymaną od zamawiającego informacją z otwarcia ofert z dnia 

2  lipca  2021  r.  oferta  od

wołującego  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą  spośród 

wszystkich ofert. 

W związku z powyższymi kryteriami nie budzi wątpliwości, iż oferta 

Odwołującego,  gdyby  nie  unieważniono  postępowania,  byłaby  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  bowiem  otrzymałaby  maksymalną  ilość  100  pkt.  Z  uwagi  na 

najniższą  cenę  brutto  wynoszącą  2.728.530,73  zł  oferta  odwołującego  otrzymałaby 

bowiem  maksymalną  ilość  60  pkt.  z  tytułu  kryterium  ceny.  Oferta  ta  otrzymałaby 

również  maksymalną  ilość  pkt.  z  tytułu  udzielonej  gwarancji  wynoszącej  60  msc.  W 

kwestii  ostatniego  kryterium  oceny  odnoszącego  się  do  doświadczenia  osób 

wyznaczon

ych do  realizacji  zamówienia  –  odwołujący  w  wykazie osób  stanowiącym 

załącznik  nr  7  do  SWZ  jako  kierownika  budowy  wskazał  między  innymi  Pana  W.  J. 

pos

iadającego  doświadczenie  przy  realizacji  co  najmniej  4  inwestycji  związanych  z 

budową  lub  przebudową  lub  rozbudową  lub  remontem  mostów,  co  oznacza,  iż 

również  w  przypadku  tego  kryterium  oferta  odwołującego  osiągnęłaby  maksymalną 

ilość  20  pkt  przyznawana  za  legitymowanie  się  kierownikiem  budowy  posiadającym 

doświadczenia na co najmniej 3 inwestycjach.  

W związku z powyższym nie budzi wątpliwości, iż gdyby zamawiający nie unieważnił 

postępowania  oferta  odwołującego  stanowiłaby  ofertę  najkorzystniejszą,    która 

uzyskałaby  maksymalną  liczbę  100  pkt.  W  związku  ze  sprzeczną  z  ustawą 

czynnością  i  sprzecznymi  z  ustawą  zaniechaniami  zamawiającego,  w  tym  w 

szczególności z uwagi na unieważnienie przedmiotowego postępowania, odwołujący 

utracił  jednak  obiektywną  możliwość  zawarcia  umowy  o  realizację  zamówienia 

publicznego. Naraziło to odwołującego na szkodę w postaci utraconych przychodów i 

zysków  możliwych  do  osiągnięcia  w  przypadku  udzielenia  mu  zamówienia. 

Unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  oznaczać  będzie  z  kolei  dla 

o

dwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w toku prawidłowo 

przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert.  

W dniu 19 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 22 lipca 2021 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K. K. i 

E.  W. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  firmą  SALTOR 

spółka  cywilna  K.  K.  i  E.  W.  z  siedzibą  w  Kielcach,  Al.  IX  Wieków  Kielc  6/22  zgłosili 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wnosząc  o 

oddalenie  odwołania.  Wskazali,  że  posiadają  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść 

zamawiającego, gdyż postepowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej 

umowy.  Ko

sztorys  zamieszczony  przez  zamawiającego  zawierał  wartość  dotyczącą 

przewidzianej  ilości  kilometrów  dla  robót  pomiarowych  1124km,  co  uniemożliwiało 

prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia i porównanie złożonych ofert. Przystępującemu 

zależy  na  tym,  aby  postępowanie  było  prowadzone  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zgłoszenie zostało wniesione przez 

wspólnika  spółki  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  20  listopada  2020  r. 

upoważniającego  do  działania  w  imieniu  drugiego  wspólnika.  Do  zgłoszenia  dołączono 

dowody przekazania kopii stronom.  

W  dniu  22  lipca 

2021  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił 

zarzuty odwołania w całości i zobowiązał się do wykonania żądanych czynności.  

W  dniu  26  lipca  2021  r.  Izba  wezwała  przystępującego  do  złożenia  oświadczenia  w 

przedmiocie zgłoszenia sprzeciwu.  

Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art. 

525 ust. 1 

– 3 ustawy. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek,  które  mogłyby  skutkować  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy w 

przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 

umarza 

postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba  ustaliła,  że  zaistniały  wszystkie  przesłanki,  o  których  mowa  w  tym  przepisie  tj. 

zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości i przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, z 

tego względu postępowanie należało umorzyć.  

Na  po

dstawie  §  9  ust.  1  pkt.  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz

. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na 

skutek uwzględnienia całości zarzutów przez zamawiającego, koszty, o których mowa w § 5 

pkt  2

,  znosi  się  wzajemnie,  a  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku 

Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 10 000zł., 

to do zwrotu pozostała ta kwota, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.  

Przewodniczący: ……………………..