KIO 2142/21, KIO 2144/21 WYROK dnia 4 października 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2142/21, KIO 2144/21 

WYROK 

z dnia 4 października 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 

września  2021  roku  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lipca  2021  roku  przez 

wykonawców - Odwołujących: 

1)  I.  S. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

GRETASPORT 

I. 

S. 

z 

siedzib

ą  

w 

Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21); 

2)  BSG  Sp

ółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zgierzu  

(KIO 2144/21) 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Człuchów, z siedzibą w Człuchowie 

przy udziale 

wykonawców: 

A.  G.  L. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BELLSPORT  G.  L.  z 

siedzibą  w  Bytomiu,  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie O

dwołującego; 

B. 

BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu, zgłaszający 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2142/21  po  stronie 

O

dwołującego; 

C.  P.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DABRO-BAU  FIRMA 

HANDLOWOUSŁUGOWA  P.  D.,  z  siedzibą  w  Świdnicy  zgłaszający  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; 

D.  Solid-Stet  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z siedzibą w Szczecinie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego 

o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie O

dwołującego; 

E.  I.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

GRETASPORT 

I. 

S. 

z 

siedzibą  

w  Dąbrowie  Górniczej,  zgłaszająca  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt: KIO 2144/21 po stronie O

dwołującego; 

F.  EVERSPORT 

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie, 

zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: 

KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie 

Zamawiającego; 

G.  TAMEX Obiekty  Sportowe  S

półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszająca 

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 

po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala oba odwołania; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołujących  –  I.  S.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  I.  S.  z 

siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  (KIO  2142/21)  oraz  BSG  Spółkę  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących  –  I.  S.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

GRETASPORT  I.  S. 

z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  (KIO  2142/21)  oraz  BSG 

Sp

ółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zgierzu  (KIO  2144/21) 

tytułem  wpisów  od  odwołań,  odpowiednio  po  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięciu 

tysięcy złotych zero groszy); 

zasądza  od Odwołującego  I.  S.  prowadzącej  działalność  gospodarczą pod firmą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  I.  S.  z  siedzibą  w  Dąbrowie 

Górniczej  na  rzecz  Zamawiającego  –  Gminy  Miejskiej  Człuchów  z  siedzibą  w 

Człuchowie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  Odwołującego  BSG  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Zgierzu  na  rzecz  Zamawiającego  –  Gminy  Miejskiej  Człuchów  z 

siedzibą  w  Człuchowie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2021  r.,  poz.  1129  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2142/21, KIO 2144/21 

UZASADNIENIE 

Sygn. akt KIO 2142/21 

Zamawiający:  Gmina  Miejska  Człuchów  z  siedzibą  w  Człuchowie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  pod  nazwą: 

„Przebudowa kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie”. 

Dnia  19  lipca  2021  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 , art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 

września  2019  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  zwanej 

dalej „ustawą  Pzp”,  odwołanie złożył  wykonawca  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

GRETASPORT 

I. 

S. 

z 

siedzibą  

w 

Dąbrowie Górniczej (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy modyfikacji treści SWZ, 

która  została  dokonana  w  dniu  13  lipca  2021  roku.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  pierwotne: 

2021/BZP 00095382/01, o zmianie: 2021/BZP 00112851/01. 

Termin  na  złożenie  odwołania  został  zachowany.  Wpis  od  odwołania  w  kwocie 

stosownej 

został  uiszczony  na  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień  Publicznych. 

Odwołujący,  zgodnie  z  treścią  art.  514  ust.  2  ustawy  Pzp,  przekazał  kopię  odwołania  do 

Zamawiającego w dniu 19 lipca 2021 roku. 

W ocenie Odwołującego dokonane zmiany treści SWZ całkowicie eliminują możliwość 

uzyskania punktów  w  kryteriach oceny  ofert,  takich jak „jakość”  oraz  „ilość  obiektów”  przez 

jakichkolwiek  Wykonawców,  którzy  nie  zaoferują  tylko  jednej  nawierzchni  producenta 

CONIPUR SW

. Odwołujący uważa, że doszło do naruszenia: 

1.  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  Wykonawców  i  zasady 

proporcjo

nalności  poprzez  opisanie  kryterium  oceny  ofert  jakim  jest  „jakość  –  parametry 

jakościowe  i  techniczne  oferowanej  nawierzchni”  w  sposób  wskazujący  rozwiązania 

konkretnego  producenta,  pomimo  uznania  przez  Zamawiającego,  że  parametry  oferowane 

przez  nawierzc

hnię  Odwołującego  są  „równoważne”,  a  tym  samym  posiadają  te  same 

właściwości co nawierzchnia CONIPUR SW, zaś nie istnieje żaden dokument czy badanie,  

z  którego  wynikałoby  że  premiowane  przez  Zamawiającego  parametry  techniczne  są 

obiektywnie parametrami „lepszymi”, 

2.  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  Wykonawców  i  zasady 

proporcjonalności  poprzez  opisanie  kryterium  oceny  ofert  jakim  jest  „ilość  obiektów 

wykonanych  z  oferowaną  nawierzchnią  syntetyczną  typu  „Sandwich”  (SW),  które  uzyskał 

świadectwo  PZLA”,  mimo  że  jest  to  kryterium  dotyczące  właściwości  Wykonawcy,  a  nie 

dotyczące przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

− art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium 

„jakość  –  parametry  jakościowe  i  techniczne  oferowanej  nawierzchni”  w  sposób,  który  nie 

premiuje  faktycznie  produktu  „lepszego”  poprzez  opisanie  konkretnych  parametrów 

technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym 

z  nawie

rzchnią  oferowaną  przez  Odwołującego,  a  zatem  nie  istnieją  żadne  obiektywne 

przyczyny  dla  wybrania  przez  Zamawiającego  konkretnych  parametrów  nawierzchni 

CONIPUR SW i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert, 

− art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „ilość 

obiektów  wykonanych  z  oferowaną  nawierzchnią  syntetyczną  typu  „Sandwich”  (SW),  które 

uzyskał  świadectwo  PZLA”,  które  jest  kryterium  dotyczącym  właściwości  Wykonawcy,  nie 

zaś  dotyczącym  właściwości  przedmiotu  zamówienia  –  a  co  za  tym  idzie  jest  kryterium 

niedopuszczalnym. 

Odwołujący wnosił o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości; 

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez zmianę kryteriów oceny 

ofert w następujący sposób: 

1) całkowite usunięcie następujących kryteriów: 

jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni, 

ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), 

które uzyskał świadectwo PZLA, 

przywrócenie kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40% , tj. jak przed 

modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku; 

.  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  jednym  z  Wykonawców  posiadających  doświadczenie, 

oraz  dysponującym  nawierzchnią  spełniającą  wszystkie  wymagania  Word  Atletics  („WA”) 

oraz PLZA konieczne dla uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B, który chce złożyć ofertę 

w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, 

skutecznie  to  uniemożliwia,  narażając  Odwołującego  na  wymierną  szkodę  polegającą  na 

utracie  szans  biznesowych  w  postaci  pozyskania  zamówienia.  Gdyby  na  obecnym  etapie 

Zamawiający  nie naruszył  przepisów  ustawy  Pzp i  nie  opisał  kryteriów oceny ofert  poprzez 

wskazanie  parametrów  technicznych  konkretnej  nawierzchni,  która  nie  jest  nawierzchnią 

obiektywnie  lepszą  jakościowo,  to  Wykonawca  mógłby  realnie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia  bez  utraty  już  na  samym  początku  znacznej  ilości  punktów  w  kryteriach,  które 

zostały  sformułowane  wyłącznie  pod  jednego  Wykonawcę.  Odwołujący  działając  na  rynku 

związanym  z  budową  obiektów  sportowych  od  kilkunastu  lat  posiada  wiedzę,  że  istnieje 

szereg  nawierzchni  spełniających  wymagania  World  Athletics  i  PZLA,  które  jakościowo  nie 

odbiegają  od  nawierzchni  CONIPUR  SW  –  a  tylko  taka  nawierzchnia  może  otrzymać 

dodatkowe  punkty  w  kryteriach  „jakość”  oraz  tylko  konkretny  Wykonawca  może  otrzymać 

punkty w kryterium „ilość obiektów wykonanych”. 

W uzasadnieniu zarzu

tów odwołania wskazano, że Zamawiający w dniu 25 czerwca 

2021  roku  wszczął  postępowanie  publikując  ogłoszenie  i  specyfikację  warunków 

zamówienia.  Przedmiotem  zamówienia  jest  robota  budowlana  polegająca  na  przebudowie 

kompleksu  lekkoatletycznego  na  stadioni

e  OSiR  w  Człuchowie.  Zgodnie  z  treścią 

specyfikacji  zamówienie  obejmuje  „wykonanie  stadionu  lekkoatletycznego  wraz  

z urządzeniami lekkoatletycznymi i boiskiem piłkarskim wewnątrz bieżni. Projektowany obiekt 

sportowy  służył  będzie  społeczności  miasta  Człuchowa  i  okolic,  a  w  szczególności 

zawodnikom  z  miejscowych  klubów  sportowych  oraz  do  organizacji  zawodów 

lekkoatletycznych”. 

W dniu 30 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył odwołanie od czynności i zaniechań 

czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  polegających  na  sporządzeniu  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  

i  ograniczający  uczciwą  konkurencję  poprzez  taki  dobór  parametrów,  który  charakteryzuje 

konkretne  rozwiązanie  konkretnego  producenta  i  konkretny  produkt,  co  uniemożliwiało 

Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, pomimo posiadania nawierzchni syntetycznej 

bieżni gwarantującej uzyskanie przez wybudowany stadion kategorii IV B, tj. spełniającej cel 

Zamawiającego określony jako „uzyskanie dla przedmiotowego obiektu – stadionu kategorii 

IV  B  świadectwa  dla  obiektu  lekkoatletycznego  Polskiego  Związku  Lekkiej  Atletyki  –  World 

Athletics (WA)”. 

W dniu 13 lipca 2021 roku Zamawiający zmodyfikował treść SWZ, w ten sposób, że 

m.in.  dopuścił  zastosowanie  nawierzchni  o  parametrach  równoważnych  względem 

parametrów określonych w dokumentacji projektowej, spełniających następujące kryteria: 

grubość: min. 13mm 

wytrzymałość na rozciąganie ≥0,86MPa 

wydłużenie przy rozciąganiu ≥77% 

współczynnik tarcia TRRL: 65 

odkształcenie pionowe 23°C: 0,6-2,5 

pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 35-50% 

wytrzymałość na rozdzieranie (N) – brak wymagań 

współczynnik tarcia kinetycznego: 

nawierzchnia sucha (min. 

– max.) – brak wymagań 

nawierzchnia mokra (min. 

– max.) – brak wymagań 

twardość Shore’a typ A: brak wymagań 

odporność na zmienne cykle hydrometryczne: 

zmiana masy po badaniu (%) 

– brak wymagań 

zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) – brak wymagań 

zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) – brak wymagań 

ścieralność aparatem Stuttgart (mm) – brak wymagań 

zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C – brak wymagań 

dopuszczenie wartości dla cynku (Zn) na poziomie ≤5mg/l. 

Zamawiający  zmodyfikował  także  zakres  wymaganych  dokumentów,  zgodnie  

z  zarzutami  Odwołującego.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  uznał  w  całości  odwołanie 

Odwołującego  –  czym  de  facto  przyznał,  że  pierwotnie  opisał  przedmiot  zamówienia  

w  sposób  ograniczający  konkurencyjność  postępowania  i  wskazując  na  jedną  konkretną 

nawierzchnię,  bez  żadnego  uzasadnienia,  które  wynikałyby  z  wymagań  Polskiego  Związku 

Lekkiej  Atletyki  i  World  Athletics,  ani  jakichkolwiek  innych  obowiązujących  dokumentów,  

w tym normy PN EN 14877:2014-

02 właściwej dla nawierzchni sportowych. 

Odwołujący  zauważył  jednak,  że  dopuszczenie  nawierzchni  Odwołującego  zostało 

dokonane  w  sposób  wyłącznie  pozorny  –  gdyż  Zamawiający  jednocześnie  dokonał 

modyfikacji  SWZ  poprzez  zmianę  kryteriów  oceny  ofert  w  taki  sposób,  aby  punkty  w  obu 

dodanych  kryteriach  otrzy

mał  wyłącznie  jeden  Wykonawca  z  jedną  opisaną  pierwotnie  

w  specyfikacji  nawierzchnią.  Zamawiający  wskazał,  bowiem,  że  przy  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert (Rozdział 

XVIII): 

1.  Cena oferty (60%) 

2.  Okres udzielonej gwarancji (10%) 

Jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (15%) 

Ilość  obiektów  wykonanych  z  oferowaną  nawierzchnią  syntetyczną  typu  „Sandwich” 

(SW), które uzyskały świadectwo PZLA (15%).  

W  ramach  oceny 

parametrów  jakościowych  i  technicznych  Zamawiający  dopuścił 

zastosowanie  nawierzchni  spełniającej  obowiązujące  wytyczne  WA  i  PZLA  oraz  normy  PN 

14877:2004-02  zgodnie z  parametrami  nawierzchni  opisanymi  w  rozdziale  IV  SWZ. Ocenie 

zostaną  poddane  zaproponowane  przez  Wykonawcę  parametry  jakościowe  i  techniczne 

oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „Sandwich” (SW), według poniższych 

wymagań: 

grubość: min. 13mm 

wytrzymałość na rozciąganie  0,56 – 0,70 Mpa 

wydłużenie przy rozciąganiu 43 - 58% 

współczynnik tarcia TRRL: 50 - 53 

odkształcenie pionowe 23°C: 1,7-2,1 

pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 36-38% 

Zaoferowanie  nawierzchni,  której  parametry  jakościowe  i  techniczne  nie  mieszczą  się  we 

wskazanych przedziałach otrzyma 0 pkt.  

Kryteriu

m  będzie  oceniane  na  podstawie  załączonego  do  oferty  kompletnego  raportu  

z  badań  IAAF  wykonanego  w  celu  uzyskania  aktualne  goi  certyfikatu  produktowego, 

wykonanego  przez  niezależne  laboratorium  posiadające  akredytację,  potwierdzającego 

wymagania  w  zakresi

e  określonych  parametrów  oferowanej  nawierzchni  poliuretanowej. 

Brak  załączenia  dokumentów  do  oferty  lub  załączenie  innych  niż  żądane  spowoduje 

naliczenie 0 pkt.  

Odwołujący  przedstawił  w  ujęciu  tabelarycznym  zależności  wymaganych  

w dokumentacji postępowania parametrów funkcjonalnych – w odniesieniu do wymagań WA 

i PZLA oraz normy PN EN 14877:2014-02. Z tego zestawienia 

wynika, że tylko nawierzchnia 

CONIPUR  SW  może  otrzymać  punkty  w  tym  kryterium.  Dzieje  się  tak  z  uwagi  na  to,  że 

pierwotnie  Zamawiający  dopuścił  wyłącznie  nawierzchnię  CONIPUR  SW,  zaś  modyfikując 

SWZ  na  skutek  odwołania Odwołującego  dopuścił  parametry  określone szczegółowo przez 

Odwołującego,  które  są  parametrami  właściwymi  dla  nawierzchni  TETRAPUR  III  S  – 

oznacza  to,  że  Zamawiający  dopuścił  jako  drugą  nawierzchnię  Odwołującego,  nie  zaś 

generalnie wszelkie pozostałe nawierzchnie, inne niż CONIPUR SW spełniające normy oraz 

wymagania  PZLA/WA,  gdyż  nie  opisał  parametrów  posiłkując  się  normą  –  a  właśnie 

wskazanymi  przez  Odwołującego  parametrami  jego  nawierzchni.  Z  tego  wynika,  że  

w postępowaniu drogę do złożenia oferty otwartą mają tylko nawierzchnie TETRAPUR III S 

oraz CONIPUR SW 

– zaś z tych dwóch nawierzchni tylko jedna otrzyma punkty w kryterium 

„jakość”  z  wagą  15%.  Jest  to  takie  postawienie  kryteriów,  które  w  praktyce  premiuje  nie 

produkt lepszy 

– a po prostu produkt konkretnego Wykonawcy. 

Kryterium 

jakościowe  wprowadzone  przez  Zamawiającego  nie  ma  nic  wspólnego  

z  jakkolwiek  pojmowaną  „jakością”  skoro  sam  Zamawiający  w  treści  modyfikacji  SWZ 

wskazał, że „dopuszcza zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem 

parametrów określonych w dokumentacji projektowej” – czym wskazał, że parametry opisane 

w  SWZ  (właściwe  dla  systemu  CONIPUR  SW)  są  parametrami  równoważnymi  do 

parametrów  systemu  TETRAPUR  III  S  –  tj.  nie  lepszymi/gorszymi,  a  równoważnymi. 

Równoważność  oznacza  możliwość  zaoferowania  przez  Wykonawcę  produktów  o  innych 

znakach  towarowych,  patentach  lub  pochodzeniu,  natomiast  o  takich  samych 

właściwościach wymaganych przez Zamawiającego. 

Zamawiający  sam  uznał  równoważność  produktu  Odwołującego,  a  następnie  tak 

skonstruował  kryterium  oceny  ofert,  aby  spełniała  je  tylko  nawierzchnia  CONIPUR  SW 

(wiedząc, że w postępowaniu ofertę mogą złożyć wyłącznie Wykonawcy z dwoma opisanymi 

wyżej  nawierzchniami),  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  preferuje  i  dąży  do  tego,  aby 

postępowanie  wygrał  tylko  jeden  określony  Wykonawca,  który  zaoferuje  nawierzchnię 

producenta  CONICA  i  otrzyma  na  samym  starcie  15%  więcej  punktów  w  procesie  badania 

ofert niż Odwołujący, który w tym zakresie (aby w ogóle móc konkurować) zmuszony będzie 

obniżyć  cenę  oferty  co  najmniej  o  opisywane  15%,  co  powodować  może  nierentowność 

całego przedsięwzięcia dla Odwołującego. 

Dodatkowo 

Odwołujący  zauważył,  że  nie  istnieją  żadne  obiektywne  badania  czy 

opinie,  które  wskazywałyby  na  to,  że  parametry  punktowane  przez  Zamawiającego  są 

parametrami lepszymi. Wręcz przeciwnie – zarówno nawierzchnie o parametrach właściwych 

dla  produktu  CONIPUR  SW,  jak  i  dla  TETRAP

UR  III  S  zgodne  są  ze  wszelkimi  

w  wymaganiami  PZLA,  WA  oraz  norm  właściwych  dla  tego  rodzaju  nawierzchni.  Nie  ma  

w  tym  zakresie  żadnego  racjonalnego  uzasadnienia  dla  premiowania  parametrów,  których 

„lepsza jakość” nie wynika z żadnych dokumentów, badań czy opinii. 

Zatem 

Zamawiający  dopuścił  się  takiego  sformułowania  kryteriów  oceny  ofert,  który 

produkt  „oryginalny”  premiuje,  zaś  drugi  (jedyny  możliwy  do  zaoferowania),  tj.  produkt 

równoważny  skazuje  na  brak  możliwości  uzyskania  punktacji  w  kryterium  jakości,  pomimo 

tego,  że  nie  istnieje  żadne  uzasadnienie,  dla  którego  parametry  premiowane  przez 

Zamawiającego  miałyby  zostać  uznane  za  lepsze,  gdyż  zarówno  nawierzchnia  CONIPUR 

SW, jak i nawierzchnia TETRAPUR III S spełnia wszelkie wymagania jakościowe i normowe 

właściwe dla nawierzchni sportowych. 

Kolejne  kryterium  dodane  przez  Zamawiającego  modyfikacją  z  dnia  13  lipca  2021 

roku zostało sformułowane w ten sposób, że znaczenie ma nie ilość obiektów wykonanych  

z  nawierzchnią  syntetyczną  typu  „Sandwich”  (SW),  które  uzyskały  świadectwo  PZLA,  gdyż  

w  przy  takim  postawieniu  warunku  to  Odwołujący  miałby  9  obiektów,  zaś  firma  TAMEX  

1 obiekt, a ma być to ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu 

„Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA – i w takim zestawieniu Odwołujący nie 

ma żadnych obiektów, zaś firma TAMEX 1 obiekt. 

Opisywana różnica jest o tyle istotna, że nawierzchnia typu „sandwich” bez względu 

na  prod

ucenta  jest  kładziona  tak  samo.  Jeśli  Zamawiający  realnie  chciałby  premiować 

Wy

konawcę, który ma doświadczenie przy kładzeniu nawierzchni typu „sandwich”, to liczyłby 

w  tym  kryterium  ilość  obiektów  wykonanych  właśnie  taką  techniką,  a  nie  konkretnie 

oferowaną  nawierzchnią.  Jednakże  sposób  sformułowania  kryterium  jest  po  prostu  po  raz 

kolejny  nastawiony  wyłącznie  na  to,  aby  to  oferta  Wykonawcy  oferującego  produkt 

CONIPUR SW mogła otrzymać jakiekolwiek punkty w tym kryterium. 

Dla  Odwołującego  istotne  jest  także,  że  kryterium  to  jest  niedopuszczalne  z  tego 

względu,  że  odnosi  się do  właściwości  Wykonawcy,  zaś  formułowanie  takich  kryteriów  jest 

niedopuszczalne  na  gruncie  art.  241  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  „zaakceptowanie  przeciwnego 

stanowiska  prowadziłoby  do  wniosku,  że  Zamawiający  posiada  bezwzględną  swobodę 

wyboru  Wykonawcy  ze  względu  na  dowolnie  obraną  przez  siebie  cechę”  (KIO  1688/15). 

Powyższy  aspekt  dotyczy  Wykonawcy,  a  nie  przedmiotu  zamówienia,  tym  samym  jest  to 

kryterium podmiotowe, a nie przedmiotowe 

– i jako takie jest niedopuszczalne, gdyż „cechy 

Wykonawcy oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter 

niestopniowalny (przekroczenie wymaganego  progu wystarcza do  udziału w  postępowaniu) 

lub  kryteriach  selekcji 

–  stopniowalnej  ocenie  podmiotowej  Wykonawców  stosowanej  

w  trybach  dwustopniowych  (W.  Dzierżanowski  [w:]  Ł.  Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  

M.  Stachowiak,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa 

2021, art. 241). 

„Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko 

takie  kryterium  pozwala  bowiem  na  wy

bór  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  wybiera 

bowiem  „ofertę  najkorzystniejszą”,  a  nie  „najlepszego  Wykonawcę”  (P.  Wójcik  [w:] 

A.  Gawrońska-Baran,  E.  Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). 

Kształtowanie  poszczególnych  kryteriów  oceny  ofert  nie  jest  działaniem  dowolnym 

oraz  musi  mieć  swoje  uzasadnienie  w  istniejących  potrzebach  Zamawiającego,  być 

związane  z  przedmiotem  zamówienia,  a  same  kryteria  muszą  służyć  wyborowi  oferty 

najkorzystniejszej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek dobrej znajomości przedmiotu 

zamówienia oraz przypisania poszczególnym kryteriom wag, odpowiadających ich znaczeniu 

ekonomicznemu dla Zamawiającego. „Jedynym  dopuszczalnym  kryterium,  które  w  pewnym 

sensie  odnosi  się  do  sytuacji  podmiotowej  Wykonawcy,  jest  kryterium  określone  w  art.  91 

ust.  2  pkt  5  p.z.p.,  tj.  kryterium  związane  z  organizacją,  kwalifikacjami  zawodowymi  

i doświadczeniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący 

wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia.  Zauważenia  wymaga  jednak,  że  kryterium  to  nie 

służy  ocenie  właściwości  samego  Wykonawcy  (taka  ocena  może  być  dokonywana  jedynie  

w ramach warunków udziału w postępowaniu), ale ocenie potencjału i kwalifikacji personelu 

dedykowanego  do  wykonania  zamówienia,  a  możliwość  jego  zastosowania  warunkowana 

jest  istnieniem  znaczącego  wpływu  właściwości  osób,  którymi  Wykonawca  dysponuje  na 

jakość  wykonania  zamówienia”  (KIO  203/20).  Z  takim  wyjątkiem  nie  mamy  jednak  do 

czynienia w sprawie 

– a mimo to Zamawiający sformułował kryterium, które nie odnosi się do 

żadnego  aspektu  samego  przedmiotu  zamówienia  –  a  wyłącznie  do  cech  i  właściwości 

Wykonawcy 

– i to konkretnego Wykonawcy, którego Zamawiający „założył”, że chce wybrać 

– i w praktyce próbuje zrobić to już na etapie tworzenia specyfikacji, nie zaś jak wymaga tego 

reżim zamówień publicznych – w konkurencyjnym postępowaniu przetargowym. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  kierując  się  specyfiką  zamówienia  oraz 

potrzebą  uzyskania  zamówienia  na  jak  najkorzystniejszych  warunkach  powinien  starannie 

rozważyć  czy  ograniczyć  kryteria  oceny  ofert  tylko  do  parametru  ceny  czy  uwzględnić 

również inne elementy, które mogą mieć wpływ na otrzymanie końcowego produktu. Dobór 

takich  kryteriów  powinien  pozostawać  w  związku  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  być 

proporcjonalny  i  uwzględniać  specyfikę  zamówienia,  jak  również  obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  wykazanie  w  sposób  wiarygodny,  logiczny  i  spójny,  co  było  podstawą 

takich,  a  nie  innych  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  skutkujących 

ograniczeniem czy eliminacją konkurencji na rynku. Każde takie ograniczenie czy eliminacja 

konkurencji  musi  być  poddane  szczegółowej  analizie  w  okolicznościach  faktycznych 

konkretnej  sprawy,  sytuacji  Zamawiającego,  faktycznego  stopnia  ograniczenia  konkurencji, 

przyczyny wprowadzenia ograniczeń, a także ich skutków dla Wykonawców działających na 

rynku (KIO 627/14). 

Zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  Zamawiający  ma  obowiązek  przygotowania  

i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  Wykonawców.  Zamawiający 

dokonując  opisu  kryteriów  oceny  ofert  posłużył  się  parametrami  technicznymi,  które  nie  są 

wymagane  żadnymi  wytycznymi,  normami  czy  przepisami  prawa,  które  wskazują,  że 

parametry te są obiektywnie „lepsze” i winny być premiowane. Dodatkowo Zamawiający sam 

uznał,  że  inne  rozwiązania  są  „równoważne”,  a  co  za  tym  idzie  mają  tożsamą  jakość  –  

a  mimo  wszystko  postawił  kryterium  w  ten  sposób,  aby  wyłącznie  jeden  Wykonawca 

otrzymał punkty w zakresie kryterium „jakość”. 

Dodatkowo  w  zakresie  kryterium  „ilość  obiektów”  Zamawiający  postawił  warunek 

odnoszący  się  do  cech  Wykonawcy,  nie  zaś  do  przedmiotu  zamówienia  -  czym  po  raz 

kolejny  wskazał,  że  jego  intencją  jest  wybór  konkretnego  Wykonawcy  w  postępowaniu,  nie 

zaś przeprowadzenie postępowania w  sposób  konkurencyjny  zmierzający  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Wymogi  Zamawiającego  muszą  zawsze  wynikać  z  obiektywnie 

uzasadnionych  potrzeb  zmier

zających  do  umożliwienia  mu  wyboru  Wykonawcy,  który 

najlepiej  i  najpewniej  wykona  zamówienie.  Uzasadnioną  potrzebą  Zamawiającego  jest 

uzyskanie  celu  zamówienia,  a  więc  przebudowa  stadionu  kat.  IV  B,  a  nie  jest  tak,  że  taką 

kategorię  uzyska tylko i wyłącznie stadion,  na  którym  zostanie zainstalowana nawierzchnia  

o  parametrach  wskazanych  przez  Zamawiającego  –  czyli  nawierzchnia  CONIPUR  SW. 

Zamawiający  wprowadził  konkretne  parametry  techniczne  do  kryteriów  oceny  ofert  - 

ograniczające  konkurencyjność  postępowania,  które  nie  wynikają  z  wymagań  PZLA  i  WA, 

ani  jakichkolwiek  innych  dokumentów  a  są  jedynie  kopią  parametrów  technicznych 

nawierzchni  CONIPUR  SW,  co  powoduje, 

że  aby  Odwołujący  w  ogóle  mógł  konkurować  

z  ofertą  przeciwnika  to  musi  zaoferować  cenę  o  co  najmniej  17%  niższą,  gdyż  tyle  oferta 

Wykonawcy oferującego nawierzchnię CONIPUR SW będzie miała na start za kryteria, które 

tylko ten Wykonawca może spełnić. 

Z  uwagi  na  powyższe,  sporządzona  w  sposób  wadliwy  SWZ,  powoduje  naruszenie 

zasad 

udzielania  oraz  przepisów  prawa  materialnego.  Wobec  powyższego  Odwołujący 

wnosił jak na wstępie, tj. o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji 

postępowania,  poprzez  usunięcie  kryteriów,  które  premiują  jeden  produkt,  które  nie  są 

kryteria

mi związanymi z przedmiotem zamówienia. 

Sygn. akt KIO 2144/21 

W  prowadzonym  postępowaniu  odwołanie  złożył  również  wykonawca  BSG  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zgierzu  (dalej  jako  „BSG”  lub  „Odwołujący 

BSG”).  

Odwołanie  zostało  złożone  w  ustawowym  terminie,  jego  kopia  została  prawidłowo 

przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  BSG  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na 

rachunek UZP.  

Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany SWZ 

w  sposób,  który  całkowicie  zdaniem  BSG  eliminuje  możliwość  uzyskania  punktów  

w kryterium oceny ofert „jakość” oraz „ilość obiektów” przez innych Wykonawców, którzy nie 

zaoferują  nawierzchni  producenta  CONIPUR  SW.  Tym  działaniem  Zamawiający  naruszył 

zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, zasadę proporcjonalności przez opisanie 

kryterium  oceny  ofert  „jakość”  w  sposób  wskazujący  na  jednego  producenta.  Zamawiający 

naruszył  również  przepisy  ustawy  Pzp  przez  ustalenie  kryterium  odnoszącego  się  do 

właściwości wykonawcy a nie jakości produktu.  

Odwołujący  BSG  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  art.  242  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp oraz art. 241 ust. 3 ustawy Pzp.  

BSG wnosiło o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania 

modyfikacji  SWZ  przez  usunięcie  kryterium  jakości  –  parametry  jakościowe  i  techniczne 

oferowanej  nawierzchni  oraz  ilość  obiektów  wykonanych  z  oferowana  nawierzchnią 

syntetyczna typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA.  

Odwołujący  BSG  wskazał,  że  jest  producentem  nawierzchni  syntetycznej,  spełnia 

wszystkie wymagania WA i PZLA konieczne do uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B. 

Dokonanie zmiany SWZ powoduje, że Wykonawca traci szanse na uzyskanie zamówienia.  

W  uzasadnieniu  zarzutów  Odwołujący  BSG  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji  S

WZ  w  ten  sposób,  że  dopuścił  zastosowanie  nawierzchni  o  parametrach 

równoważnych,  które  posiada  nawierzchnia  Odwołującego.  Jednocześnie  Zamawiający 

zmodyfikował kryteria oceny ofert, w taki sposób, że oceniał będzie w ramach kryterium tylko 

parametry  właściwe dla jednej  nawierzchni,  a  nie obiektywnie  parametry  lepsze. W związki  

z  tym  punkty  w  tak  ustalonych  kryterium  może  uzyskać  tylko  nawierzchnia  CONIPUR  M. 

Kryterium nie premiuje produktu lepszego, ale produkt konkretnego wykonawcy. 

Zdaniem BSG wadliwie 

określone zostało również drugie kryterium odnoszące się do 

ilości  obiektów  wykonanych  z  oferowaną  nawierzchnią  syntetyczną  typu  „Sandwich”  (SW), 

które  uzyskało  świadectwo  PZLA.  To  kryterium  ma  charakter  podmiotowy  i  odnosi  się  do 

doświadczenia wykonawcy, jest więc niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący BSG wnosił jak na wstępie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołań,  odwołania  nie  zawierały  braków  formalnych  i  mogły  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  c

zym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.  

Na etapie dokonywania przez 

Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, 

ustalaniu  kryteriów  oceny  ofert,  czy  też  formułowania  obowiązków  umownych, 

ukształtowanie  treści  tych  dokumentów  w  taki  sposób,  który  narusza  uczciwą  konkurencję, 

uniemożliwia  lub  utrudnia  wykonawcy  złożenie  oferty  i  uzyskanie  zamówienia,  godzi  

w  interes  wykonawcy  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia.  Ponadto  taki  opis  prowadzi  do 

powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się 

może uzyskanie zamówienia.  

W sprawie o sygn. akt KIO 2142

21 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego 

złożyli następujący wykonawcy: 

Dabro-Bau FHU P. D. 

z siedzibą w Opoczce, 

Bud-

Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie,  

Solid-

Stet Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie,  

BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu,  

Bellsport G. L. 

z siedzibą w Bytomiu,  

Po stronie Z

amawiającego zgłoszenie przystąpienia zgłosili wykonawcy: 

Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie,  

Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2144/21 

zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Odwołującego 

złożyli następujący wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,  

Po stronie Z

amawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli wykonawcy: 

Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie,  

2)  Eversport Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie. 

Izba  nie  uznała  skuteczności  zgłoszenia  przystąpienia  w  sprawie  KIO  2142/21 

wykonawcy Bud-

Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie. Z dokumentów złożonych Prezesowi 

KIO  wynika,  iż  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  nie  złożył  dowodu  doręczenia  kopii 

zgłoszenia stronie odwołującej. Stanowi to formalny brak zgłoszenia, który nie może zostać 

uzupełniony, a tym samym czyni to zgłoszenie nieskuteczne.  

Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność pozostałych zgłoszeń w obu sprawach 

odwo

ławczych.  

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie 

w całości. 

W  zakresie  postępowania  dowodowego,  Zamawiający  wnosił  o  przeprowadzenie 

dowodów z dokumentów: 

„Nawierzchnie  syntetyczne  —  wymagania  PZLA”  -  dokument  zatwierdzony  przez 

Zarząd  Polskiego  Związku  Lekkiej  Atletyki  Uchwałą  nr  41/2020  z  dnia  15.12.2020  r., 

obowiązujący  od  dnia  01.01.2021  r.  dla  stwierdzenia  faktu,  iż  parametry  techniczne 

nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, 

wytrzymałość  na  rozciąganie  i  wydłużenie  podczas  zerwania  itp.)  musiały  być  określone  

w  uzgodnionej  z  PZLA  dokumentacji  projektowej  obiektu,  a  każdorazowa  ich  zmiana 

wymagałaby  zmiany  dokumentacji  projektowej  oraz  kolejnego  uzgodnienia  z  PZLA,  

co wiązałoby się dla Zamawiającego z ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia, 

opinii  w  sprawie  nawierzchni  stadionu  na  OSiR  w  Człuchowie  sporządzonej  przez 

dyrektora OSiR w Człuchowie mgr I.B., 

opinii  Prezesa  Pomorskiego  Okręgowego  Związku  Lekkiej  Atletyki  w  Gdańsku  

mgr J.

Ś., 

opinii Człuchowskiego Międzyszkolnego Klubu Lekkoatletycznego,  

opinii  wiceprezesa  UKS  WIKING  Rychnowy  G.D. 

dla  stwierdzenia  faktu  zasadności 

wprowadzenia zakwestionowanego w odwołaniu kryterium jakościowego nawierzchni, opinii 

specjalistów,  sportowców  co  do  właściwości  nawierzchni  lekkoatletycznej  pozwalającej  na 

uzyskiwanie  najlepszych  wyników  sportowych  oraz  możliwość  organizowania  zawodów 

sportowych wyższej rangi. 

W 

odpowiedzi  zaznaczono,  że  Zamawiający  dokonał  zmiany  SWZ,  dopuszczając 

zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada także nawierzchnia 

Od

wołującego.  Jednocześnie  dokonano  innych  zmian  SWZ,  w  sposób  który  nie  ogranicza  

w  żaden  sposób  konkurencyjności  postępowania,  a  zarazem  umożliwi  Zamawiającemu 

wybranie oferty najkorzystniejszej. 

N

a skutek dokonanych zmian poszerzono krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą 

złożyć  ofertę  na  realizację  zadania.  Zamawiający  nie  odrzuca  nawierzchni  o  innych 

parametrach  niż  określone  w  zaakceptowanym  przez  PZLA  projekcie,  ale  działając  

w  interesie  pu

blicznym  (z  uwagi  na  ryzyko  nieuzgodnienia  innych  parametrów  niż  już 

zaakceptowane przez PZLA, a także stanowisko Zamawiającego, poparte opiniami PZLA co 

do  najwyższej  jakości  nawierzchni  spełniających  wskazane  w  projekcie  parametry  oraz 

opiniami  specjalis

tów,  sportowców,  prezesów  lokalnych  klubów  sportowych),  parametry 

wynikające z projektu czyni dodatkowym kryterium oceny ofert, tj. kryterium jakościowym. 

Zamawiający  zmodyfikował  kryteria  oceny  ofert  w  sposób,  który  umożliwi  mu realizację 

zamówienia  bez  konieczności  uprzedniej  zmiany  zaakceptowanego  przez  Polski  Związek 

Lekkiej  Atletyki  projektu.  Każda  ewentualna  zmiana  projektu  powoduje  konieczność 

uzyskiwania  nowych  uzgodnień,  co  każdorazowo  wiąże  się  dla  Zamawiającego  

z potencjalnym ryzykiem braku uzy

skania uzgodnienia. Co więcej, Zamawiający uzyskał od 

PZLA szereg zapewnień, iż preferowane parametry nawierzchni są parametrami najwyższej 

jakości,  zapewniającymi  najwyższą  użyteczność  i  trwałość.  Argumenty  te  sprawiły,  

iż  Zamawiający  postanowił  określone  parametry  wskazać  jako  preferowane,  a  tym  samym 

uczynić z nich kryterium jakościowe. 

Nie sposób z tego powodu czynić Zamawiającemu jakichkolwiek zarzutów. Zamawiający, 

nie  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  zasady 

prop

orcjonalności  poprzez  wskazane  wyżej  kryterium  oceny  ofert.  Przede  wszystkim, 

Zamawiający  nie  wskazał  konkretnego  producenta,  jakichkolwiek  znaków  towarowych, 

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty 

lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  a  jedynie  preferowane  parametry, 

wskazując  wartości  graniczne,  w  których  powinny  mieścić  się  oferowane  produkty  

(m.  in.  grubość,  wytrzymałość  na  rozciąganie,  wydłużenie  przy  rozciąganiu,  współczynnik 

tarcia,  odk

ształcenie  pionowe).  Szczególnemu  uwypukleniu  podlegać  powinien  fakt,  iż  nie 

został  wskazany  jeden  konkretny  parametr,  ale  w  każdej  pozycji  wskazano  zakres 

parametrów, w jakich powinna mieścić się oferowana przez wykonawcę nawierzchnia. 

Zamawiający opisał kryterium jakościowe za pomocą cech technicznych, przy użyciu 

dokładnych  i  jasnych  parametrów.  Rozwój  technologii,  a  w  ślad  za tym  postęp  w  produkcji 

sztucznej  nawierzchni  kolejnych  generacji,  daje  Zamawiającemu  prawo  wymagania  od 

wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach w nowoczesnej 

technologii,  czyli  nawierzchni  ze  sztucznej  trawy  bez  wypełnienia.  W  tym  też  zakresie 

Zamawiający  kieruje  się  potrzebą  realizowanej  inwestycji,  celowością  i  ekonomiką 

wydatkowania  środków  publicznych  i  wykorzystywaniem  w  przyszłości  obiektu  sportowego. 

Nie można postawić zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie 

do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy.  

Zamawiający  przed  sformułowaniem  przedmiotowego  kryterium  jakościowego 

dokonał analizy istniejących stadionów lekkoatletycznych, a także zasięgnął opinii przyszłych 

użytkowników,  lekkoatletów  i  trenerów.  W  wyniku  tych  analiz  uznano,  iż  niezbędne  dla 

rozwoju lekkiej atletyki i zagwaran

towania możliwości rozwoju oraz osiągania sukcesów jest 

zastosowanie  nawierzchni  najwyższej  jakości,  odpowiadającej  większości  stadionów  

w  Polsce,  a  także  stadionów,  na  których  rozgrywane  są  imprezy  najwyższej  rangi  - 

mistrzostwa  Europy,  mistrzostwa  świata,  Diamentowa  Liga.  Stanowisko  Zamawiającego 

potwierdzają załączone do odpowiedzi na odwołanie opinie. 

Zgodnie z załączonym dokumentem „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”, 

zatwierdzonym przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 

15.12.2020  r.  ostateczny  wybór  rodzaju  nawierzchni  należy  m.in.  do  Inwestora,  który 

powinien  dokonać  wyboru  z  uwzględnieniem  wymagań  przedstawionych  w  dokumencie 

„Kategorie  Stadionów”  i  „Nawierzchnie  syntetyczne  -  wymagania  PZLA”.  PZLA  wskazuje,  

że  Inwestor  winien  dokonać  wyboru  w  oparciu  o  konsultacje  z  miejscowym  środowiskiem 

trenerów  i  gospodarzami  innych  obiektów,  a  także  samego  PZLA.  Inwestorzy  i  projektanci 

dokonując  opisu  nawierzchni  powinni,  wg  własnego  uznania,  ustalić  zawężony  zakres 

parametrów  wymaganej  nawierzchni  i  przedstawić  dodatkowe  wymagania  gwarantujące,  

np.  bezpieczeństwo  ekologiczne,  wytrzymałości,  odporności  na  warunki  atmosferyczne  

i inne. 

PZLA 

w  przywołanym  dokumencie  podnosi  także,  iż:  „Wymaga  się,  aby  urządzenia 

lek

koatletyczne,  ich parametry  oraz  zapisy  dotyczące  obiektów  i  sprzętu pomocniczego  nie 

ulegały zmianie po ich uzgodnieniu z KOiU (Komisją Obiektów i Urządzeń - dopisek własny). 

W  szczególności  należy  zwrócić  uwagę  na  technologię  wykonania  oraz  zgodność 

stosowanych  materiałów,  a  zwłaszcza  parametrów  technicznych  (grubości,  składu  itp.)  

z danymi podawanymi przez producentów, zawartymi w karcie technicznej produktu". Przede 

wszystkim  zaś:  „Parametry  techniczne  nawierzchni  (grubość,  amortyzacja,  wskaźnik 

odkształcenia  pionowego,  współczynnik  tarcia.  wytrzymałość  na  rozciąganie  i  wydłużenie 

podczas  zerwania  itp.)  musza  być  określone  w  uzgodnionej  dokumentacji  projektowej 

obiektu

”.  

PZLA  wskazuje  dalej,  iż  w  razie  gdy  nie  zostanie  spełniony  przynajmniej  jeden  

z  wymogów  parametrów  nawierzchni,  PZLA  może  obniżyć  kategorię  stadionu  co  najmniej  

o jeden stopień lub dopuszczać niektóre urządzenia niespełniające określonych wymagań do 

uznawania  wy

ników  w  rozgrywanej  na  tym  urządzeniu  konkurencji  w  niższej  klasie 

sportowej. Powyższe wpływa również na ograniczenie możliwości wykorzystania obiektu do 

organizacji  zawodów  sportowych  -  w  przypadku,  gdy  parametry  obiektu  będą  niższe  od 

preferowanych przez Zamawiającego - w takiej sytuacji Zamawiający nie będzie najpewniej 

mógł organizować zawodów wyższej rangi. 

Nie  bez  znaczenia  pozostaje  ekonomika  wydatkowania  środków  publicznych  

i planowane wykorzystywanie stadionu lekkoatletycz

nego w przyszłości. Stadion z uwagi na 

swoje  położenie, rozwijające  się lokalne  środowisko sportowe,  wzmocnione  i stale  zasilane 

przez  Zespół  Szkół  Sportowych  im.  Polskich  Olimpijczyków  w  Człuchowie,  swoją  ogólną 

dostępność  będzie  intensywnie  użytkowany.  Z  uwagi  na  powyższe  celem  Zamawiającego 

jest  posiadanie  stadionu  z  nawierzchnią  gwarantującą  wysoką  trwałość,  wytrzymałość  na 

obciążenia,  sprawdzoną  i  zachowującą  przez  długi  czas  wymagane  parametry  techniczne, 

co  pozwoli  na  długotrwałe  użytkowanie.  Zamawiający  uznaje  za  istotne  wymagania 

najwyższej  jakości  materiałów,  co  w  ocenie  Zamawiającego  przyczyni  się  do  możliwości 

długotrwałego  użytkowania  bez  konieczności  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  naprawy 

nawierzchni. 

Wszystkie  wskazane  okoliczności  miały  wpływ  na  ustanowienie  przez  Zamawiającego 

zakwestionowanych  w  odwołaniu  kryteriów  jakościowych.  W  ocenie  Zamawiającego, 

wprowadzenie  tego  kryterium  wpłynie  w  sposób  pozytywny  na  uzyskanie  oferty 

najkorzystniejszej  w  ramach  postępowania.  Jednocześnie,  Zamawiający  nie  uniemożliwia 

wzięcie  udziału  w  postępowaniu  wykonawcom,  którzy  zaproponują  nawierzchnię 

niespełniającą wskazanych parametrów, co jednak wiązać się będzie z niższą oceną oferty. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  ma  prawo  oczekiwać  produktu 

najwyższej  jakości.  W  świetle  powyższego,  nie  doszło  do  naruszenia  art.  242  ust.  2  pkt  1 

ustawy  Pzp.  K

ryteriami jakościowymi mogą  być w  szczególności  kryteria odnoszące  się  do 

jakości,  w  tym  do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  i  funkcjonalnych 

takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. 

Zakwestionowane  kryterium  odnosi  się  właśnie  do  jakości,  w  tym  do  parametrów 

technicznych,  na  co  jednoznacznie  zezwala  wskazany  przepis.  Lokalna  społeczność, 

zwłaszcza sportowa, ma prawo do posiadania najwyższej jakości nawierzchni sportowej, do 

czego zmierza zastosowane przez Zamawiającego kryterium jakościowe. 

Wbrew  zawartej  w  odwołaniu sugestii,  wyższe parametry  systemu  TETRAPUR  III  S  

(tj. systemu

, którym dysponuje Odwołujący) nie przekładają się na jego wyższe właściwości. 

Nie  zawsze  jest  tak,  iż  parametr  o  wyższym  wyniku  przekłada  się  na  lepsze  właściwości. 

Parametry  wskazane  przez  Zamawiającego,  a  wynikające  z  uzgodnionego  przez  PZLA 

projektu, s

ą do siebie odpowiednio dopasowane, przy czym jeden z nich ma wpływ na drugi. 

Przykładowo  grubsza  nawierzchnia  zaproponowanego  systemu  TETRAPUR  III  S  wpływa 

jednocześnie na wszystkie pozostałe właściwości (wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie 

przy rozci

ąganiu, czy amortyzację wstrząsów). Nawierzchnia przy wyższej amortyzacji staje 

się zarazem bardziej miękka, a to przekłada się na gorsze wyniki zawodników. 

Nie  sposób  zdaniem  Zamawiającego  mówić  o  jakimkolwiek  ograniczeniu 

konkurencyjności, co próbuje wykazać Odwołujący. Na rynku funkcjonuje co najmniej kilka, 

jeżeli  nie  kilkanaście  podmiotów,  które  są  w  stanie  otrzymać  dodatkowe  punkty  za 

zakwestionowane  przez  Odwołującego  kryterium  oceny  ofert.  Odwołujący  w  żaden  sposób 

nie  wy

kazał,  aby  celem  Zamawiającego  było  wskazanie  tylko  jednego  określonego 

Wykonawcy.  Tezie  Odwo

łującego  przeczy  chociażby  fakt  przystąpienia  dwóch  innych 

wyk

onawców po stronie Zamawiającego. 

Ponadto,  dodatkowa  punktacja  za  preferowane  parametry  nawierzchni  nie  wyklucza 

zas

tosowania  nawierzchni  o  innych  parametrach  niż  wskazane  w  pkt  3  „Parametry 

jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni”. Zamawiający nie odrzuca więc nawierzchni 

o  innych  parametrach  niż  określone  w  projekcie.  Zarzuty  te  pozostają  więc  w  całości 

nieuzasadnione. 

Odnosząc  się  do  podniesionego  przez  Odwołującego  zarzutu  w  postaci  rzekomego 

naruszenia  art.  241  ust.  3 

ustawy  Pzp  Zamawiający  wskazał,  iż  zakwestionowane  

w  odwołaniu  kryterium  oceny  ofert  nie  dotyczy  właściwości  wykonawcy.  Kryterium  to  

w  sposób  oczywisty  i  jednoznaczny  odnosi  się  do  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  do 

właściwości wykonawcy. Kryterium <<ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią 

syntetyczną  typu  „sandwich”  (SW),  które  uzyskały  świadectwo  PZLA>>  jest  typowym 

kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym. 

Ocena  punktowa  w  kryterium  dokonana  zostanie  na  podstawie  ilości  obiektów  

z  oferowaną  nawierzchnią  poliuretanową  typu  „sandwich”  (SW),  wymienionych  

w 

dokumencie 

PZLA 

„ZESTAWIENIE  STADIONÓW,  HAL  I  URZĄDZEŃ 

LEKKOATLETYCZNYCH  W  POLSCE,  stadiony  400  m  (kat  I-

V)".  Dokument  dostępny  na 

stronie PZLA pod linkiem: https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124zestawienie-stadionow-hal-i-

urzadzen-lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza 

Nie chodzi tu jednak, co prawdopodobnie mylnie przyjął Odwołujący, o ilość obiektów  

z  przedmiotową  nawierzchnią  zrealizowanych  przez  danego  wykonawcę,  ale  o  ilość 

obiektów, na których została zamontowana zaoferowana nawierzchnia - bez względu na to, 

jaki wykonawca realizował dane zamówienie. 

Zamawiający 

ustanowił 

to 

kryterium 

w 

celu 

uzyskania 

większego 

prawdopodobieństwa  otrzymania  nawierzchni,  która  uzyska  niezbędne  certyfikaty  

i  świadectwa  PZLA,  mając  na  uwadze  zestawienie  stadionów  przygotowane  przez  PZLA. 

Kryterium  to  polega  na  przyznaniu  dodatkowej  punktacji  za  zaoferowanie  nawierzchni 

syntetycznej  typu  „sandwich”  (poprzez  wskazanie  nazwy  oferowanej  nawierzchni  oraz  jej 

producenta),  która została zamontowana  na  obiektach  wymienionych  w  dokumencie  PZLA. 

Nie  ma  przy  tym  najmniejszego  znaczenia  fakt,  jaki  wy

konawca  montował  daną 

nawierzchnię.  Chodzi  o  to,  ile  obiektów  z  listy  PZLA  -  ma  zamontowaną  oferowaną  przez 

danego wykonawcę nawierzchnię syntetyczną typu „sandwich” (SW). 

Zgodnie  z  art.  241  ust.  3  ustawy  Pzp

,  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć 

właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub 

finansowej.  Wprowadzone  kryterium  nie 

dotyczy  doświadczenia  wykonawcy,  a  jedynie 

zaoferowanej przez niego nawierzchni. 

Odnosząc  się  natomiast  do  żądania  Odwołującego  dotyczącego  przywrócenia 

kryterium  „okres  udzielonej  gwarancji  jakości”  do  poziomu  40%,  Zamawiający  dodał,  iż 

określenie  tego  kryterium  na  tak  wysokim  poziomie  punktowym  pozostawałoby  dla 

Zamawiającego ekonomicznie nieopłacalne.  

W  świetle  przedstawionej  argumentacji  Zamawiający  uważa,  że  czynność  zmiany 

treści  SWZ  z  dnia  13  lipca  2021  r.  została  podjęta  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

ustawy 

Pzp a same odwołania nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba  ustaliła,  że  obaj  Odwołujący  prawidłowo  przytoczyli  zapisy  SWZ  istotne  dla 

rozstrzygnięcia przedmiotu sprawy i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. 

Biorąc pod uwagę treść odwołań, odpowiedzi na odwołania, dodatkowych stanowisk 

pisemnych  i  ustnych,  a  także  zgromadzonego  materiału  dowodowego,  skład  orzekający 

doszedł do przekonania, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  treścią  art.  241  ust.  1  i  następne  ustawy  Pzp  kryteria  oceny  ofert  muszą 

być  związane  z  przedmiotem  zamówienia.  Związek  kryteriów  oceny  ofert  z  przedmiotem 

zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, 

będących  przedmiotem  zamówienia  w  dowolnych  aspektach  oraz  w  odniesieniu  do 

dowolnych  etapów  ich  cyklu  życia,  w  tym  do  elementów  składających  się  na  proces 

produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną 

cechą  przedmiotu  zamówienia.  Kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości 

wykona

wcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. 

Z  art.  242  ust.  2  ustawy  Pzp  wynika,  że  kryteriami  jakościowymi  mogą  być  

w szczególności kryteria odnoszące się do:  

1)  jakości,  w  tym  do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  

i  funkcjonalnych  takich  jak  dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie 

potrzeb użytkowników;  

2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa 

w art. 94 ust. 1;  

3)  aspektów  środowiskowych,  w  tym  efektywności  energetycznej  przedmiotu 

zamówienia;  

4) aspektów innowacyjnych;  

5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;  

6)  serwisu  posprzedażnego,  pomocy  technicznej,  warunków  dostawy  takich  jak  termin, 

sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  przy  ustalaniu  kryteriów  oceny  ofert  zamawiający  musi 

dochować  zasad  wynikających  z  ustawy  Pzp  odnoszących  się  do  równowagi  

i  konkurencyjności,  ale w  ten  sposób  właśnie  zamawiający  może  zadbać  również  o  jakość 

przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  dla  zamawiającego  pewne  wymagania  funkcjonalne, 

użytkowe,  a  więc  odnoszące  się  do  jakości  przedmiotu  zamówienia,  są bardziej  istotne  od 

innych,  to 

może  i  powinien  opisać  je  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Odpowiednie 

określenie  kryteriów  i  ich  wag  przy  jednoczesnym  obniżeniu  warunków  pozwala  na  wybór 

oferty  zapewniającej  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  jakości  w  warunkach  maksymalnie 

konkurencyjnych. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  wszystkie  Strony  i  Uczestnicy 

postępowania zgodnie podkreślali, że to do Inwestora należy ostateczny wybór nawierzchni 

(tak  przykładowa  Uchwała  Zarządu  PZLA  nr  41/2020).  Wyboru  tego  Inwestor  ma  dokonać 

uwzględniając  konsultacje  z  miejscowym  środowiskiem  trenerów,  gospodarzy  innych 

obiektów,  w  oparciu  o  swoje  możliwości  finansowe  i  ewentualne  plany  starania  się  

o  organizację  mistrzostw  Polski.  Inwestor  powinien  wziąć  pod  uwagę  opinie  dotyczące 

różnych  nawierzchni  zainstalowanych  na  innych  stadionach.  Pozyskanie tej  wiedzy  pozwoli 

poznać cechy funkcjonalno-użytkowe poszczególnych rodzajów nawierzchni, ich właściwości 

sportowe,  trwałość,  możliwość  uzyskania  wyników  sportowych  oraz  bezpieczeństwo 

zawodników.  Koncepcje  przyszłych  obiektów  muszą  być  także  zaopiniowane  i  uzgodnione  

z polskimi związkami sportowymi pod kątem przepisów obowiązujących w danej dziedzinie, 

ustalonych  również  przez  federacje  międzynarodowe  (tak  Uchwała  Zarządu  PZLA  

nr 43/2020). 

Na przywołane uchwały powoływali się sami Odwołujący.  

Zamawiający,  czyli  Gmina  Miejska  Człuchów,  wraz  z  odpowiedzią  na  odwołanie 

przedst

awiła  dowody  na  to,  iż  konsultacje  ze  środowiskiem  trenerów,  zawodników, 

społeczności lokalnej zostały przeprowadzone. Potwierdzono także, że Zamawiający uzyskał 

pozytywną  opinię  PZLA  w  przedmiocie  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  nie 

kwestionowali 

również,  że  zmieniony  opis  przedmiotu  zamówienia  po  uwzględnieniu 

poprzedniego 

odwołania dopuszcza kilka typów nawierzchni i pozwala złożyć oferty różnym 

wykonawcom. 

Nawet jeżeli złożone stanowiska nie zostały opatrzone datą, to trudno tylko z 

tego powodu 

kwestionować ich wartość dowodową. Wszystkie one bowiem odnoszą się do 

planowanej  inwestycji  i  procesu  uzgodnień  w  toku  inwestycji  oraz  potrzeb  zawodników  

i trenerów z danej dziedziny, którzy następczo zostaną użytkownikami obiektu.  

Należało  zatem  odpowiedzieć  na  pytanie,  czy  Zamawiający  mógł  ustalić  kryterium 

jakościowe  przez  wskazanie  przedziałów  liczbowych  dla  kilku  wybranych  parametrów 

odnoszących  się  do  nawierzchni.  Na  tak  postawione  pytanie  należy  udzielić  odpowiedzi 

twierdzącej. Co do zasady Zamawiający może wybrać, że określone cechy danego produktu 

są  dla  niego  istotniejsze  z  punktu  zakładanego  celu  danej  inwestycji,  wobec  czego  będzie 

premiował  produkty,  które  takie  cechy  spełniają  w  najwyższym  zakresie,  co  oznacza,  że 

zamówienie  uzyska  wykonawca  oferujący  produkt  w  najwyższym  zakresie  spełniający 

oczekiwania  zamawiającego.  Rację  należy  przyznać  Zamawiającemu,  że  ma  on  prawo 

oczekiwać w ramach kryterium oceny ofert produktu najwyższej jakości. Zamawiający może 

wybrać dowolne cechy produktu, nawet jeżeli w ocenie Odwołujących są one nieistotne  dla 

przedmiotu  zamówienia.  To  bowiem  zamawiający  każdorazowo  decyduje,  jakim  motywom 

opisu  przedmiotu  zamówienia  nada  prymat  istotności  w  odniesieniu  do  swoich 

uzasadnionych  potrzeb. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  argumentował,  

że  z  jednej  strony  jego  celem  jest  uzyskanie  certyfikatu  PZLA  i  możliwość  organizowania 

zawodów określonej dla kategorii obiektów zawodów sportowych. Zastosowanie nawierzchni 

oferowanej  przez  Odwołujący  osiągnięcie  tych  celów  umożliwia  i  opis  przedmiotu 

zamówienia  umożliwia  Odwołującym  złożenie  oferty.  Z  drugiej  strony  nie  można  pominąć  

i zapominać o potrzebach i bezpieczeństwie zawodników, którzy będą dany obiekt sportowy 

w  przyszłości  użytkowali.  Ci  zaś  jednoznacznie  określili  w  przedstawionych  Izbie  opiniach  

i stanowiskach jakie 

elementy nawierzchni wpływają na uzyskiwanie lepszych wyników i ich 

powtarzalność, co może być także związane z powszechnym stosowaniem pewnego rodzaju 

rozwiązań na obiektach, gdzie odbywają się zawody czy przygotowanie do zawodów. Tych 

elementów  Odwołującym  nie  udało  się  skutecznie  zakwestionować  przez  złożony  materiał 

dowodowy.   

Odwołania podlegały także oddaleniu, ponieważ obaj Odwołujący żądali wykreślenia 

całego punktu opisu kryteriów odnoszącego się do oceny jakości produktu. Izba uważa, że 

tak  postawione  żądanie  za  zbyt  daleko  idące,  a  przede  wszystkim  niezgodne  z  zasadami 

odnoszącymi  się  do  ustalenia  w  SWZ  kryteriów  jakościowych.  Bezsprzecznie  kryteria 

jakościowe  mogą  odnosić  się  do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  

i  funkcjonalnych  przedmiotu  zamówienia  oraz  uwzględniać  mogą  potrzeby  użytkowników. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  na  rozprawie  odnosił  się  właśnie  do  tych 

elementów,  podczas  gdy  Odwołujący  skupili  się  głównie  na  dowodzeniu  wyższości 

nawierzchni tetrapur nad conipur. Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że to nie elementy 

opisu  przedmiotu  zamówienia  były  podstawą  wniesienia  środków  ochrony  prawnej.  W  taki 

sposób  prezentowano  zaś  materiał  dowodowy,  np.  choćby  opinię  Instytutu  Techniki 

Budowlanej złożoną przez BSG. Poza wnioskiem oczywistym, że w ramach prowadzonego 

postępowania odwoławczego taki dowód ma charakter opinii prywatnej, a więc jest dowodem 

jedynie  na  to,  że  osoba,  która  dany  materiał  opracowała  i  podpisała,  złożyła  oświadczenie 

zawarte  w  tym  dokumencie

,  to  również  ta  opinia  wskazuje,  że  „uwzględniając  koncepcję 

zrównoważonego  rozwoju  wyroby  budowlane  winny  być  oceniane  według  kryterium 

użyteczności,  przez  określenie  zbioru  cech  kluczowych  dla  danego  zastosowania  

z  jednoczesnym  określeniem  ich  poziomu”  (strona  4  opinii).  Twierdzenia  te  odpowiadają 

zatem założeniom Zamawiającego. We wnioskach opinia zaznacza, że badana nawierzchnia 

tetrapur 

spełnia wymagania określone przez organizacje międzynarodowe i stosowne normy 

PN-

EN, czego żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie negowała ale dokument ten 

nie odnosi się do innych czynników. W ocenie składu orzekającego Izby opiniujący skupił się 

na  ocenie  nawierzchni  jako  wyrobu  budowlanego,  nie  odnosząc  się  do  innych  elementów, 

które  mogą  być  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  brane  pod  uwagę,  jak  choćby 

opinie  użytkowników.  Natomiast  propozycja  Odwołujących  referowania  do  wyników 

powykonawczych nie wpisuje się w zasadę jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. 

Przywoływanie  wyników  badań  laboratoryjnych  jest  właściwsze  w  toku  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  badania  laboratoryjne  prowadzone  są  

w porównywalnych warunkach dla produktów o różnych właściwościach, a więc dają wyniki 

bardziej  miarodajne  dla  produktu.  Na  wyniki  badań  powykonawczych  wpływ  ma  zbyt  wiele 

r

óżnych  czynników  zewnętrznych,  by  ich  wyniki  mogły  być  brane  jako  podstawa  do  oceny 

porównywalności produktu przy składaniu ofert.  

Z  pewnością  nie  jest  tak,  że  wszystkie  parametry  opisane  przez  Zamawiającego  

w  kryterium  jakościowym  można  uznać  za  nieistotne  z  punktu  wymagań  funkcjonalno-

użytkowych  dla  danej  nawierzchni.  I  choć  Izba  nie  jest  związana  żądaniami  odwołania,  

to  w  tym  przypadku  niemożliwym  wydaje  się  samodzielne  decydowanie  przez  skład 

orzekający,  które  z  podanych  parametrów  i  w  jakim  przedziale  mogą  ulec  zmianie,  które 

można  wykreślić  jako  mniej  istotne.  Odwołania  natomiast  nie  zawierały  żadnych  żądań 

alternatywnych.  

W  kontekście  przedstawionej  dotychczas  w  uzasadnieniu  niniejszego  orzeczenia 

argumentacji  Izby,  niezasadne  wydaje  się  żądanie  odwołania  Gretasport  przywrócenia 

kryterium  „okresu  udzielonej  gwarancji  jakości”  do  poziomu  40%.  Wobec  zastosowania 

zasady  proporcjonalności  i  zakładanego  celu,  za  prawidłowe  należy  uznać  wprowadzenie 

przez  Zamawiającego  kryterium  odnoszącego  się  do  jakości  przedmiotu.  Nie  zawsze  jest 

tak,  że  dłuższy  okres  gwarancji  przekłada  się  na  jakość  uzyskanego  świadczenia. 

Stosowanie  tego  kryterium  na  wysokim  poziomie  nie  pozwala  uzyskać  wysokiej  korelacji 

między jakością a ceną, choć samo kryterium „gwarancji” nie jest niezgodne z ustawą Pzp. 

Przyznana  przez  Zamawiającego  waga  tego  kryterium  w  SWZ  jest  w  ocenie  Izby 

wystarczająca w porównaniu do poziomu ustalonego dla kryteriów jakościowych.  

W  ustalonych 

jakościowych  kryteriach  oceny  ofert  Zamawiający  wskazał  elementy, 

które  w  większym  znaczeniu  pozwolą  mu  osiągnąć  zakładane  cele.  Choć  elementy  te 

ustalono biorąc pod uwagę subiektywne potrzeby danej jednostki zamawiającej, to w opisie 

kryteriów  Izba  nie  dopatrzyła się  opisu  nie  dotyczącego  obiektywnych  czynników.  W  opisie 

przedmiotu  zamówienia  zamawiający  może  określić  standardy  minimalne  (minimalne 

parametry,  obligatoryjne  funkcjonalności  etc.),  które  przedmiot  zamówienia  musi  zawsze 

posiadać, a jednocześnie możliwe i pożądane jest wskazanie standardów dodatkowych, za 

których spełnienie wykonawca otrzyma dodatkowe. Zamawiający i Odwołujący w odmienny 

sposób  postrzegają  poziom  wartości  pożądanych  i  determinujących  uznanie,  że  przedmiot 

zamówienia  posiadający  określone  cechy  będzie  lepszy  lub  gorszy.  Kierując  się 

doświadczeniem życiowym stwierdzić można, iż wśród produktów podobnych istniejących na 

rynku, można mieć do czynienia z produktami różnej jakości. Nie można jednak zapominać, 

że to Zamawiający przez opis kryteriów uwzględniający jego uzasadnione potrzeby decyduje 

o  cechach  najbardziej  pożądanych  przez  zamawiany  produkt.  Natomiast  nieadekwatności 

opisu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i pożądanych cech produktu Odwołującym 

nie udało się wykazać.   

Rozpoznając  drugi  z  zarzutów  odwołania,  dotyczący  kolejnego  ustalonego  przez 

Zamawiającego kryterium oceny, dostrzeżenia wymaga, że z przepisów ustawy Pzp wynika 

bezsprzecznie 

bezwzględny  zakaz  określenia  kryteriów  oceny  ofert,  które  odnoszą  się  do 

właściwości wykonawcy, czyli związane są z jego sytuacją podmiotową. Innymi słowy takie 

kryteria  odnoszą  się  do  określonej  cechy  charakteryzującej  wykonawcę,  związane  są 

przykładowo z nabytym doświadczeniem, prezentowaną sytuacją finansową, czyli aspektami 

badanymi 

przez zamawiających w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu.  

W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryterium jakościowe, polegające na przyznaniu 

punktów  za  ilość  obiektów  wykonanych  z  oferowaną  nawierzchnią  syntetyczną  typu 

„sandwich” (SW),  które uzyskały  świadectwo  PZLA,  odnosi  się do  właściwości  wykonawcy. 

Jest  to  kryterium  wprost  odnoszące  się  do  cech  oferowanych  nawierzchni  i  ilości  obiektów 

wykonanych  w  danej  technologii,  które  to  obiekty  uzyskały  pozytywną  rekomendację 

zewnętrznego podmiotu.  

Zauważyć  należy,  że  w  odwołaniach  Odwołujący  wskazywali,  że  Zamawiający 

doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium spowoduje dyskryminację całego segmentu 

nawierzchni 

równoważnych  materiałom  opisanym  przez  Zamawiającego.  Już  tylko  te 

twierdzenia oznacza

ją, że sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu 

na  ich  cechę  (de  facto  za  pochodzenie  nawierzchni  od  określonego  producenta),  nie 

dotyczyło  natomiast  cech  podmiotowych  (sytuacji,  potencjału)  wykonawcy,  który  je  oferuje. 

Tym  samy

m już tylko z tego powodu zarzut podniesiony w obu odwołaniach nie zasługiwał 

na uwzględnienie.  

Izba  podziela stanowisko Zamawiającego  wyrażone w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że 

w  ramach  ustalonego  kryterium  badana  będzie  możliwość  uzyskania  przez  daną 

nawi

erzchnię  pozytywnej  opinii  PZLA,  co  doprowadzi  w  końcowym  efekcie  do  uzyskania 

certyfikatu. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, nie chodzi o ilość obiektów zrealizowanych 

przez Wykonawcę składającego ofertę, ale o ilość takich obiektów ogółem, bez względu na 

to  jaki  podmiot  daną  nawierzchnię  wykonywał.  Jednocześnie  mnogość  sytuacji,  w  której 

zastosowanie  określonego  rozwiązania  w  postaci  położenia  danego  typu  nawierzchni 

zakończyło  się  sukcesem,  czyli  uzyskaniem  certyfikatu  PZLA,  pozwoli  Zamawiającemu 

osiągnąć zakładany cel postępowania. Izba uważa, że tak sformułowane kryterium oceny nie 

ma  charakteru  podmiotowego  i  nie  odnosi  się  do  cech  związanych  z  wykonawcą.  Złożone 

przez  Odwołującego  Gretasport  zestawienia  pokazują,  że  podmiotów,  które  uzyskały 

certyf

ikaty PZLA dla różnych nawierzchni jest dużo, a więc w żaden sposób nie wydają się 

odpowiadać  prawdzie  twierdzenia  odwołań,  że  w  ramach  ustalonego  kryterium  doszło  do 

naruszenia zasady uczciwej konkurencji.  

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  treścią  przepisów  odnoszących  się  do  opisu 

kryteriów  oceny  ofert  kryteria  mają  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia  ale  w 

dowolnym aspekcie, niekoniecznie będąc istotną cechą przedmiotu zamówienia. Oznacza to, 

iż to Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby zadecydować może jakim 

cechom  składającym  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia  nada  element  istotności 

podlegający  dodatkowej  ocenie.  Cecha  danego  produktu,  w  tym  przypadku  ilość 

zrealizowanych  obiektów  w  danej  technologii,  nie  może  być  uznana  za  kryterium 

podmiotowe,  tylko  z  tego  powodu,  że  określony  krąg  wykonawców  nie  uzyskał  bądź  też 

uzyskał  proporcjonalnie  mniej  certyfikatów  PZLA  na  nawierzchnię,  którą  operuje.  Celem 

Zamawiającego  jest  wybudowanie  obiektu,  który  taką  pozytywną  rekomendację  związku 

uz

yska.  Wybór  wykonawcy,  którego  produkt  przeszedł  pozytywnie  w  przeszłości  proces 

certyfikacji  przybliża  Inwestora  do  osiągnięcia  takiego  celu.  Uzyskanie  certyfikatu  w 

przeszłości gwarantować może właśnie powtarzalność takich sytuacji.  

Reasumując,  z  tych  powodów  zdaniem  Izby  zarzuty  odwołań  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazali,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo 

zaś  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  było  prowadzone  przy 

uwzględnieniu  zasad  przejrzystości,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. 

O  kosztach  postępowań  odwoławczych  orzeczono  na  podstawie  art.  574  oraz  art. 

575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą,  czyli  Odwołujących.  Koszty  na  rzecz  Zamawiającego  odnoszące  się  do 

zastępstwa 

procesowego 

zasądzono 

do 

wysokości 

dopuszczonej 

przez  

w/w Rozporządzenie.  

Przewodniczący: