KIO 2140/21 WYROK dnia 16 sierpnia 2021 r.

KIO 2140/21 

Sygn. akt KIO 2140/21 

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:    Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

A

ldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  12  sierpnia  2021 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lipca  2021 r.  przez 

wykonawcę  

Sprint  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Olsztynie  (10-062),  ul.  Jagiellończyka  10  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Arena  Gdańsk  Spółka  

z  ogr

aniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą w Gdańsku  (80-560),  ul.  Pokoleń  Lechii 

Gdańsk 1 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Dalkia 

Polska 

Solutions 

S

półka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach (05-092), ul. Kolejowa 49, zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

u

względnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Dalkia 

Polska Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach 

(05-092),  ul.  Kolejowa  49  p

omimo,  iż  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, o których mowa w pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) oraz lit. b) Specyfikacji 

KIO 2140/21 

Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  un

ieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy 

Dalkia  Polska  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Łomiankach (05-092), ul. Kolejowa 49 z  udziału w postępowaniu z tego powodu, iż 

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt. V ust. C ppkt 1 lit. a)  

i lit. b) Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia; oddala odwołanie w pozostałym 

poddanym rozpoznaniu zakresie,  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Arena  Gdańsk  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (80-560), ul. Pokoleń Lechii Gdańsk 1 i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna 

z siedzibą w Olsztynie (10-062), ul. Jagiellończyka 10 tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego – Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  

z siedzibą w Gdańsku (80-560), ul. Pokoleń Lechii Gdańsk 1 na rzecz wykonawcy Sprint 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Olsztynie  (10-062),  ul.  Jagiellończyka  10  kwotę  

012  zł  20  gr  (słownie:  dziewiętnaście  tysięcy  dwanaście  złotych  dwadzieścia  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.  

KIO 2140/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni                              

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

KIO 2140/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odn

iesieniu  do  postępowania  na  „Wybór  partnera  technologicznego  dla  Stadionu  

w G

dańsku do eksploatacji systemów teletechnicznych”, prowadzonego przez Arenę Gdańsk 

Sp.  z  o.o.

,  ul.  Pokoleń  Lechii  Gdańsk  1,  80-560  Gdańsk (dalej  „zamawiający”)  wykonawca 

Sprint  S

.A.,  ul.  Jagiellończyka  10,  10-062  Olsztyn  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie 

wobec: 

1.  zaniechania wykluczenia wykonawcy Dalkia Polska Solutions Sp. z o.o., ul. Kolejowa 

092 Łomianki (dalej „przystępujący”), 

2.  zaniechania odrzucenia oferty 

przystępującego,  

wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,  

wyrażenie  zgody  na  zastrzeżenie  załączników  do  wyjaśnień  przystępującego  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.)  

[dalej „ustawa Pzp”]:  

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12),  16)  i  17),  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego 

pomimo, 

iż  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  wprowadził 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  przez  zamawiającego  wiedzy  i 

doświadczenia,  określone  w  pkt.  V  ust.  C  ppkt  1)  lit.  a),  b)  oraz  ppkt  2)  lit.  d) 

Specyfikacji Istotnych W

arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), co miało istotny wpływ 

na decyzje podejmowane przez z

amawiającego w toku postępowania,  

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty przystępującego pomimo, 

iż  przystępujący  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  –  złożył  wykaz 

zamówień  w  formie  i  o  treści  niezgodnej  z  załącznikiem  nr  3  do  SIWZ,  tj.  bez 

wskazania wartości referencyjnych zamówień,  

3.  art.  8  ust.  3,  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

informacji  zastrzeżonych  przez 

przystępującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo  braku  wykazania,  że 

przedmiotowe informacje maj

ą taki charakter. 

Odwołujący wniósł o  nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert,  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

3.  przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert,  

4.  wykluczenia 

przystępującego z postępowania,  

KIO 2140/21 

5.  odrzucenie oferty 

przystępującego,  

wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.   

Z  ostrożności,  na  wypadek  stwierdzenia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  że  w 

sprawie  nie  zachodzą  przesłanki  do  uwzględnienia  wniosków  wskazanych  w  punkach  4-6 

powyżej, alternatywnie w stosunku do nich odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1.  ujawnienia informacji  

zastrzeżonych 

przez 

przystępującego 

jako 

tajemnica 

pr

zedsiębiorstwa,  

zobowiązania  przystępującego  do  przedstawienia  dowodów  i  wyjaśnień 

potwierdzających  spełnienie  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie wymaganej przez z

amawiającego wiedzy i doświadczenia, określone w pkt. 

V ust. C ppkt. 1) lit. a), b) oraz ppkt 2) lit. d) SIWZ,  

zobowiązania przystępującego do przedłożenia wykazu zamówień w formie zgodnej  

z z

ałącznikiem nr 3 do SIWZ.  

Odwołujący  podał,  że  wyrokiem  z  dnia  31  maja  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  

KIO  1022/21  Krajowa  Izba  Odwo

ławcza  stwierdziła,  że  oferta  przystępującego  została 

sporządzona  i  oceniona  w  sposób  wadliwy  –  zamówienia  referencyjne  nie  potwierdzały 

niezbędnych,  wymaganych  przez  zamawiającego  wiedzy  i  doświadczenia;  zamawiający 

został  zobowiązany  do  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia  i  wyjaśnień  treści 

dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj. 

uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie w 

zakresie 

wynikającym  z  punktu  V  ust.  C  ppkt  1  lit.  a-b  SIWZ,  a  nadto  do  wyjaśnienia 

rozbieżności  pomiędzy  wskazywanymi  w  poszczególnych  dokumentach  składanych  przez 

przystępującego osobami – specjalistami ds. monitoringu wizyjnego.  

Dowód: wyrok KIO z 31.05.2021 r. (w aktach postępowania). 

Odw

ołujący  stwierdził,  że  złożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia  i  uzupełnienia 

nie potwierdzają spełnienia przez niego ww. warunków udziału w postępowaniu, przeciwnie, 

z

amawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełnienia przedmiotowych warunków, 

co 

rzutowało  na  podejmowane  przez  niego  decyzje,  poprzez  przedłożenie  –  w  sposób 

zamierzony  lub  w  ramach  lekkomyślności  albo  niedbalstwa  –  dokumentów,  które  nie 

potwierdzały spełnienia wymogów z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a)-b) oraz ppkt 2) lit. d) SIWZ.   

Oświadczył,  że  nie  ma  dostępu  do  pełnej  treści  składanych  przez  przystępującego 

wyjaśnień  i  dokumentów  wobec  czego  odwołanie  opiera  na  dostępnych  mu  informacjach, 

wynikających  z  jawnych  dokumentów  złożonych  w  postępowaniu,  analizy  twierdzeń 

przystępującego  i  zamawiającego,  a  nadto  ustaleń,  jakie  udało  mu  się  poczynić  na 

podstawie własnych działań analitycznych i informacji od osób trzecich.    

KIO 2140/21 

W  zakresie  pkt. 

V  ust.  C  ppkt  1)  lit.  a)  SIWZ  odwołujący  podał,  że  zamawiający 

sformułował w tym punkcie wymóg, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mógł ubiegać 

się wyłącznie wykonawca, który wykaże, że wykonał: co najmniej dwa zamówienia na łączną 

kwotę  minimum  3.000.000,00  zł  (trzy  miliony  złotych  00/100)  netto,  polegające  na 

świadczeniu  usług  utrzymania  lub  dostawie  i  świadczeniu  usługi  wsparcia  dla  systemów 

teletechnicznych  składających  się  z  infrastruktury  teleinformatycznej  LAN/WLAN  oraz 

systemu  telewizji  dozorowej  CCTV,  w  tym  przynajmniej  jednego  systemu  CCTV  z  funkcją 

analizy obrazu.  

Wskazał,  że  na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  wymogu  przystępujący  przedstawił  

w  wyjaśnieniach  do  oferty  jedno  zamówienie,  które  –  wedle  odwołującego  –  przystępujący  

w  sztuczny  sposób  rozbił  na  dwie  usługi,  tj.  dostawę  i  świadczenie  usługi  wsparcia  

na rzecz SO SPV 57 Sp. z o

.o. (dot. inwestycji przy ul. Pięknej 20 w Warszawie) o nieznanej 

od

wołującemu wartości (dalej „Referencja”).  

Wskazał  także,  iż  zgodnie  z  udostępnionymi  mu  dokumentami  przystępujący  

–  w  ramach  realizacji  inwestycji  przebudowy  budynku  przy  ul.  Pięknej  20  w  Warszawie  – 

wykonał  na  rzecz  SO  SPV  57  Sp.  z  o.o.  instalacje  niskoprądowe  w  wymaganym  w  SIWZ 

zakresie; 

zamówienie zostało podzielone na trzy umowy – nr 003/2018, 004/2018 i 33/2018,  

z  których  dwie  pierwsze  zostały  zawarte  w  kwietniu  2018  roku  i  dotyczyły  wykonania 

instalacji na poziomach 0-7 budynku, a ich 

realizację zakończono w październiku 2018 roku. 

Uzupełnił,  że  równolegle,  4  czerwca  2018  r.  przystępujący  zawarł  umowę  nr  33/2018,  w 

ramach której na tej samej inwestycji wykonał te same instalacje na 8 piętrze budynku; prace 

odebrano 31.01.2019 r.   

Dowód: protokół z 31.01.2019 r. (w aktach postępowania). 

Odwołujący stanął na stanowisku, że chodzi o jedno zamówienie, podzielone na trzy 

umowy,  o  czym  p

rzesądza daleko idąca tożsamość czasu i miejsca realizacji prac, fakt ich 

wykonywania  na  rzecz  tego  samego  podmiotu,  w  ramach  tej  samej  inwestycji. 

Ocenił,  że 

l

ogiczne  jest  założenie,  że  wszystkie  umowy  realizowane  były  przy  wykorzystaniu  tych 

samych zasobów.  

Wskazał,  że  przystępujący  powołał  się  na  protokół  z  31.01.2019  r.  w  toku 

postępowania jako na potwierdzenie realizacji umów nr 003/2018 i 004/2018, co – zdaniem 

odwołującego  –  oznacza,  że  przystępujący  nie  spełnił  wymogu,  ponieważ  winien  wykazać, 

że zrealizował dwa niezależne od siebie zamówienia i daje dzięki temu rękojmię należytego 

wykonania umowy.   

Oświadczył, że nie ma wiedzy odnośnie do treści składanych przez przystępującego 

załączników  do  odpowiedzi  na  wezwanie  z  24.06.2021  r.,  wskazując,  że  wysoce  wątpliwe 

jest,  aby  wolumen  przedstawionych  przez 

przystępującego jako  referencje prac  opiewał  na 

wymaganą  kwotę  minimalną  3  mln  zł  netto,  ponieważ  jak  ujawnił  zamawiający  w 

KIO 2140/21 

postępowaniu  KIO  1022/21  (załącznik  nr  3  do  odpowiedzi  na  odwołanie  –  w  aktach  ww. 

postępowania) – wywodził odwołujący – całość prac zrealizowanych przez przystępującego 

w  ramach  umów  003/2018  i  004/2018,  obejmujących  osiem  kondygnacji  budynku  przy  ul. 

Pięknej  20,  opiewała  –  w  przytoczonym  powyżej  zakresie  –  na  sumę  1.701.225,28  zł  i  nie 

sposób  przyjąć  za  wiarygodne  twierdzenia,  że  prace  na  ostatniej  kondygnacji,  na  które 

opiewała umowa 33/2018 zamknęły się kwotą wynoszącą co najmniej 1.298.774,72 zł; nawet 

bowiem przy założeniu, że zakres prac na poszczególnych piętrach był równy, oznaczałoby 

to,  że  przystępujący  zrealizował  swoje  zadanie  w  odniesieniu  do  pięter  0-7  za  kwotę 

212.653,16 zł/piętro, zaś w odniesieniu do 8 piętra za sumę ponad sześciokrotnie wyższą.  

Podsumował,  że  Referencja  nie  potwierdza,  pod  kątem  jej  finansowego  wolumenu, 

s

pełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wnosząc  o  analizę  zastrzeżonych 

dokumentów przez Krajową Izbę Odwoławczą.    

Stwierdził,  że  przedkładanie  przez  przystępującego  dokumentów  mających 

potwierdzić  odmienne  okoliczności,  ciągłe  zmiany  stanowiska  odnośnie  do  wartości 

realizowanych przez niego 

prac, jakie poprzedzały pierwszą czynność wyboru oferty, winny 

skutkować stwierdzeniem, że działając co najmniej lekkomyślnie wprowadził zamawiającego 

w błąd co do możliwości jego udziału w postępowaniu.   

W  zakresie  pkt.  V  ust.  C  ppkt  1)  lit.  b)  SIWZ  odw

ołujący  podał,  że  zamawiający 

wymagał, aby każdy z wykonawców wykonał: co najmniej dwa zamówienie na łączną kwotę 

minimum  3.000.000,00  zł  (trzy  miliony  złotych  00/100)  netto  polegające  na  świadczeniu 

usług  utrzymania  lub  dostawie  i  świadczeniu  usługi  wsparcia  teletechnicznego  systemu 

bezpieczeństwa  składającego  się  między  innymi  z  systemów  sygnalizacji  pożaru  SSP, 

dźwiękowego  systemu  ostrzegawczego  DSO,  systemu  kontroli  dostępu  KD,  systemu 

sygnalizacji  włamania  i  napadu  SSWiN,  systemu  zarządzającego  systemami 

bezpieczeństwa SMS oraz systemu zarządzania budynkiem BMS.  

Podał  także,  że  na  potwierdzenie  wiedzy  i  doświadczenia  przystępujący  wskazał 

Referencję,  stwierdzając,  że  twierdzenia  i  argumenty  podniesione  w  odniesieniu  do  niej 

powyżej pozostają aktualne i zasadne na potrzeby uzasadnienia tego zarzutu.   

Stwierdził, że odpowiednio realizacja prac w ww. zakresie na piętrach 0-7 zamknęła 

się kwotą 2.063.742,89 zł.  

Oświadczył, że nieznana jest mu wartość prac w odniesieniu do ostatniego piętra, ale 

winna  wyno

sić  co  najmniej  936.257,11  zł  i  okoliczność  ta  winna  wzbudzić  po  stronie 

z

amawiającego  wątpliwości  co  do  prawdziwości  składanych  przez  przystępującego 

oświadczeń.  

KIO 2140/21 

W  zakresie  pkt.  V  ust.  C  ppkt  2)  lit.  d)  SIWZ  o

dwołujący podał,  że  wymóg  dotyczył: 

Specjalisty  do  Spraw  Monitoringu  Wizyjnego 

–  tj.  osoby  posiadającej  co  najmniej  3  letnie 

doświadczenie  w  obsłudze  systemów  monitoringu  wizyjnego  oraz  aktualne  certyfikaty                             

z  autoryzowanych  szkoleń  BVMS,  lub  równoważnych,  które  obejmowały:  przygotowanie 

środowiska  operatora  w  oparciu  o  BVC,  konfigurację  zapisu,  tworzenie  skryptów  oraz 

definiowania  środowiska  multiserwerowego,  konfigurację  zapisu  lokalnego  na  karcie  SD, 

konfigurację macierzy dyskowych.  

Stwierdził,  że  ostatecznie  wskazany  przez  przystępującego  R.  D.  nie  dysponuje 

niezbędnymi  kwalifikacjami.  Podniósł,  że  przystępujący  zastrzegł  co  prawda  jawność 

certyfikatów  wskazanej  osoby,  jednak  na  etapie  złożenia  oferty  i  pierwszych  wyjaśnień  jej 

treści  posługiwał  się  liczbą  pojedynczą,  mówiąc  o 

certyfikacie 

i 

dopiero  

w ostatnich wyjaśnieniach mowa jest o certyfikatach, co oznacza, że R. D. w dacie złożenia 

oferty nie miał żadnego wymaganego certyfikatu.  

Oświadczył,  że  z  informacji  uzyskanej  przez  niego  od  R.  B.  Sp.  z  o.o.  – 

autoryzowanego  podmiot

u  upoważnionego  do  prowadzenia  szkoleń  i  wystawiania 

przedmiotowych  certyfikatów,  wynika,  że  celem  spełnienia  opisanego  w  SIWZ  wymogu 

niezbędne jest: odbycie szkoleń oraz otrzymanie certyfikatów na poziomie Expert z modułów 

o  następującej  tematyce:  CCTV  kamery  IP  -  dobór  i  konfiguracja,  CCTV  BVMS  -  dobór 

rozwiązań,  projektowanie  i  uruchomienie  systemu,  po    którym  otrzymuje  się  certyfikat  z 

obsługi  systemu  BVMS  w  zakresie  zaawansowanej  konfiguracji,  projektowania  oraz 

konserwacji systemu.       

Uzupełnił,  że  nawet  jeżeli  R.  D.  dysponował  w  dacie  złożenia  oferty  jednym 

certyfikatem,  a  kolejny  uzyskał  w  późniejszym  okresie,  to  nie  spełniał  opisanego  wymogu.  

Dowód: informacja R. B. Sp. z o.o.  

Odwołujący  poddał  w  wątpliwość,  wnosząc  o  zweryfikowanie,  czy  certyfikaty 

uzyskane  przez  R.  D. 

zostały  wystawione  w  dacie  złożenia  oferty,  czy  też  mają  datę 

późniejszą  –  w  drugim  przypadku  –  w  ocenie  odwołującego  –  należy  stwierdzić,  że 

przystępujący  nie  wykazał  dysponowania  stosownym  zasobem  w  dacie  złożenia  oferty,  

w  konsekwencji  czego 

stwierdzić  należy,  że wymóg ten  nie jest  spełniony,  a  przystępujący 

wprowadził  w  tym  zakresie  zamawiającego  w  błąd,  działając  co  najmniej  w  ramach 

lekkomyślności.  

W odniesieniu 

do kolejnego zarzutu odwołujący stwierdził, że przystępujący nie mógł, 

po  wyroku  z  31.05.2021  r., 

powoływać  się  na  zamówienia  realizowane  dla  Akademii 

Piłkarskiej Legii Warszawa i Hotelu Nankiera.  

KIO 2140/21 

Podniósł,  niezależnie  od  niedopuszczalności  sztucznego  podziału  Referencji,  iż 

przystępujący  nie  przedstawił  wykazu  w formie zgodnej  z  treścią załącznika nr  3  do  SIWZ, 

ponieważ dane nie obejmują kluczowego elementu, tj. wartości poszczególnych zamówień. 

Zdaniem  odwołującego  jest  to  uchybienie  tyleż  rażące,  że  brak  przedmiotowej  danej 

uniemożliwia  weryfikację  przedmiotowej  referencji,  zwłaszcza  w  kontekście  zastrzeżenia 

dokumentów, z których można by zaczerpnąć tą informację, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Dowód:  wezwanie  z  14.06.2021  r.,  wykaz  zamówień  z  25.06.2021  r.  (w  aktach 

postępowania).  

Podsumował,  że  oferta  przystępującego  winna  zostać  odrzucona  jako  niezgodna  

z  SIWZ,  alternatywnie  z

amawiający  winien  zobowiązać  przystępującego  do  przedłożenia 

wykazu zamówień w prawidłowej formie.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  przystępujący  nie  wykazał,  że  ma  się  do 

czynienia  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Ocenił,  że  wyjaśnienia  miały  charakter  ogólnikowy  

i  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami,  choćby  materiałami  źródłowymi  o  charakterze 

wewnętrznym, czy od osób trzecich.  

Zdaniem  odwołującego  przystępujący  przedłożył  materiał  o  charakterze  gotowca, 

który  abstrahuje  od  treści  i  charakteru  zastrzeganych  informacji,  a  jedyną  wzmianką 

odnośnie do projektów, co do których przystępujący skorzystał z uprawnienia do wyłączenia 

jawności, są lakoniczne stwierdzenia, jakoby o konieczności wyłączenia jawności przesądzał 

sam fakt wykonania prac w biurowcu, gdzie mieści się obecnie siedziba KNF.  

Dowód: pismo z 24.06.2021 r. (w aktach postępowania)  

O 

ogólnikowym  charakterze  wyjaśnień  przesądza  –  wedle  odwołującego  –  treść 

pisma  zamawiającego  z  30.06.2021  r.,  w  którym  stwierdził  on,  że  nie  ma  podstaw  do 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  przystępującego,  załączników  do 

nich, certyfikatów R. D. i referencji.  

Uzupełnił,  że  zamawiający  winien,  stojąc  na  zaprezentowanym  stanowisku,  ujawnić 

przedmiotowe  materiały,  a  zamiast  tego  wszedł  w  niedopuszczalne  negocjacje   

z 

przystępującym, wnosząc o szczegółowe odniesienie się do poszczególnych dokumentów, 

jakie  z

amawiający  zamierzał  ujawnić,  co  już  przesądza  o  wadliwości  czynności 

zamawiającego – jako prowadzący postępowanie zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, 

czy  dane zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  skuteczne,  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

pozwala

ją  na  prowadzenie  w  tym  zakresie  dodatkowego  dialogu  z  wykonawcami  lub 

składanie przez nich wyjaśnień na raty lub do skutku.  

Dowód: pismo zamawiającego z 30.06.2021 r. (w aktach postępowania). 

KIO 2140/21 

Odwołujący  podał,  że  przystępujący  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie  –  zgodził  się  na 

ujawnienie  części  dokumentacji,  niemniej  jednak  nie  wykonał  treści  zobowiązania 

z

amawiającego; w miejsce szczegółowego odniesienia się do poszczególnych dokumentów 

przytoczył okoliczności powszechnie znane lub znane zamawiającemu z urzędu – za takowe 

należy uznać twierdzenia, jakiego rodzaju informacje obejmuje umowa, protokół odbioru lub 

certyfikat.  

Dowód: pismo przystępującego z 02.07.2021 r. (w aktach postępowania).  

Podał w dalszej kolejności, że zamawiający – w reakcji na pismo przystępującego – 

zmienił  zdanie  i  nie  ujawnił  dokumentów  (załączników  do  wyjaśnień,  referencji,  tłumaczeń 

certyfikatów), podnosząc że jest to tyleż niedopuszczalne, że przystępujący nie przedstawił 

żadnych nowych informacji, które mogłyby wpłynąć na zmianę stanowiska zamawiającego.  

Nie 

podzielił  stanowiska  zamawiającego,  że  kwestia  zastrzeżenia  przez 

przystępującego określonych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiła materię, co 

do  której  KIO  ostatecznie  odniosła  się  w  wyroku  z  31.05.2021  r.,  ponieważ  dotyczył  on 

konkretnych materiałów i nie sposób rozciągać jego dyspozycji na odmienną sytuację, z jaką 

mamy do czynienia obecnie. 

Podniósł, że wartość realizowanych zamówień (realizowanego 

zamówienia)  nie  stanowiła  do  tej  pory,  ani  wg  zamawiającego,  ani  przystępującego, 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  informacje  w  tym  zakresie,  ujawnione  w  wykazie  zamówień 

(z

ałącznik  nr  3  do  SIWZ),  były  jawne,  a  przystępujący  nie  podjął  w  tym  zakresie  żadnej 

inicjatywy, 

nie  widział  także  potrzeby  zastrzeżenia  przedstawionych  wcześniej  certyfikatów 

posiadanych przez Pana R.

, mimo że osoba ta stanowi zasób podwykonawcy. Uzupełnił, że 

na  wcześniejszym  etapie  postępowania  przystępujący  przedkładał  wszelkie  dostępne  mu 

referencje  (Akademia  Piłkarska  Legii  Warszawa  i  Hotel  Nankiera),  również  nie  widząc 

potrzeby wyłączania ich jawności.  

Odwołujący  stanął  nadto  na  stanowisku,  że  brak  również  uzasadnienia  dla 

wyłączenia  jawności  wyjaśnień  przystępującego  w  zakresie,  w  jakim  stanowią  one 

odpowiedź  na  wezwanie  zamawiającego,  tj.  wyjaśnienia  rozbieżności  pomiędzy 

oświadczeniem  o  udostępnieniu  zasobów  a  wykazem  osób  dedykowanych  do  realizacji 

zamówienia – również w tym zakresie zarówno zamawiający, jak i przystępujący nie widzieli 

wcześniej potrzeby i możliwości zastrzegania określonych danych jako niejawnych.  

Podniósł,  że  przystępujący    nie  wykazał,  że  Referencja  obejmowała  zlecenie 

zaprojektuj  i  wybuduj, 

ewentualnie  obejmowała  jego  autorskie  rozwiązania,  zasadne  jest 

domniemanie, że to zamawiający określał w niej specyfikację zadania.    

Powołał się na wyroki KIO: 

KIO 2140/21 

•  z  17  grudnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  2498/18:  „Samo  podanie  parametrów 

technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi 

jeszcze  ujawnienia  wie

dzy  na  temat  działalności  firmy,  stosowanych  technologii, 

materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te 

potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Karty katalogowe produktów, 

jak i specyfikacje techniczne to 

dokumenty powszechnie dostępne, przeznaczone do 

nieograniczonego kręgu odbiorców”, 

•  z  12  kwietnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  532/19:  „W  przedstawionym  Zamawiającemu 

uzasadnieniu  wykonawca  oprócz  zacytowania  fragmentów  orzeczeń  KIO  wskazał 

jedynie  w  sposób  ogólny,  że  zastrzega  ceny  jednostkowe  oraz  oferty  handlowe                                               

i  dowody  zakupów,  bowiem  są  to  oferty  kontrahentów  z  którymi  współpracuje  od 

wielu  lat  i  są  to  wyceny  indywidualne  pod  konkretnego  klienta.  Nie  podał  przy  tym, 

żadnych  bliższych  konkretnych  powodów  poczynionego  zastrzeżenia  czy  też 

ewentualnych  negatywnych  skutków,  jakie  mógłby  ponieść  wykonawca  na  skutek 

ujawnienia  tych  informacji.  Brak  także  wskazania  konkretnych  działań,  jakie  podjął 

wykonawca  w  celu  zachow

ania  tych  danych  w  poufności.  Sama  informacja  o 

klauzulach zachowania poufności zawarta w umowach z pracownikami jest, zdaniem 

Izby,  niewystarczającym  środkiem  jaki  podjął  wykonawca  celem  zachowania  w 

poufności  tych  danych.  Okoliczności  te  sprawiają,  że  uzasadnienie  jest  ogólne, 

lakoniczne i nie wykazano, że przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk zostały spełnione”.  

Za  kuriozalne 

uznał  uzasadnienie wyłączenia jawności  certyfikatu  BVMS  R.  D.,  a  to 

wobec 

podania personaliów tej osoby, jak również rodzaju kwalifikacji, jakimi się legitymuje. 

Jako  niewiarygodne 

ocenił  twierdzenia,  że  przystępujący  kierował  się  obawą  przed 

podkupieniem 

jej pracownika, ponieważ R. D. nie jest pracownikiem przystępującego (został 

w

skazany  jako  zasób  Greenlog  Sp.  z  o.o.,  R.  D.  nie  jest  również  pracownikiem  ani 

zleceniobiorcą Greenlog Sp. z o.o., o czym przesądza zaświadczenie z ZUS dotyczące tego 

podmiotu  (w  aktach  postępowania  KIO  1022/21);  nie  sposób  zaś  mówić  o  podkupieniu 

osoby, z którą przystępującego nie łączą żadne relacje zobowiązujące.   

Stwierdził, że przystępujący nie wykazał, że R. D. posiada kwalifikacje na tyle rzadkie 

i  pożądane  na  rynku,  że  istnieje  jakiekolwiek  realne  ryzyko,  że  podmioty  konkurencyjne 

mogłyby  próbować  skłonić  go  do  pracy  na  ich  rzecz;  z  informacji  wskazanych  przez 

przystępującego w wykazie osób dedykowanych do realizacji zamówienia wynika wręcz, że 

ma  on  stosowny  certyfikat  z  2021  roku 

toteż  nie  można  mówić  o  bogatym  doświadczeniu 

nabytym po jego uzyskaniu

, przystępujący nie wykazał również, że przedmiotowy certyfikat,  

a właściwie osoby nim dysponujące, są poszukiwani przez konkurencję.   

KIO 2140/21 

Uzupełnił, że wyłączenie jawności treści certyfikatu w żaden sposób nie zabezpiecza 

przystępującego przed – teoretycznym i niewykazanym – ryzykiem podkupienia R. D.. Gdyby 

bowiem  o

dwołujący lub inne osoby miały taki zamiar, to na podstawie przedłożonych przez 

przystępującego  i  niezastrzeżonych  przez  niego  dokumentów  mają  wszelkie  konieczne 

informacje,  by  tego  dokonać  –  znają  imię  i  nazwisko,  deklarowany  zakres  kompetencji  i 

doświadczenia i fakt, że ma on certyfikaty BVMS.  

Powołał się na wyrok z 24 maja 2019 r. sygn. akt KIO 860/19, w kontekście tego, że 

aby  skorzystać  z  przesłanki  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykonawca musiałby 

szczegółowo  wykazać  „czy  w  ogóle  zetknął  się  z  taką  praktyką,  jakiej  liczby  osób  w  jego 

firmie  to  dotyczyło,  a  także  czy  wskazany  w  dokumentach  składanych  wraz  z  ofertą  i  na 

wezwanie  Zamawiającego  personel  oraz  jego  doświadczenie  miało  charakter  unikalny, 

wyjątkowo  specjalistyczny,  usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć 

praktyka  pozyskiwania  takich  osób,  czy  istotnie  ograniczona  na  rynku  jest  liczba  osób  

z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”.  

Powołał się także na wyroki: 

•  z  8  lutego  2019  r.  sygn.  akt  KIO  92/19,  zgodnie  z  którym:  „Zastrzeżenie  informacji 

dotyczących  pracowników  Przystępujący  uzasadniał  obawą  przed  “podbieraniem” 

pracowników  przez  konkurencję  (ang.  employee  poaching),  z  pozyskaniem  których 

poniósł  wysokie  koszty,  a  osłabienie  tego  zespołu  pogorszyłoby  jego  pozycję  na 

rynku.  Niewątpliwie,  mając  na  uwadze  sytuację  na  rynku  pracowników  IT,  należy 

uznać,  że  takie  zagrożenie  istnieje.  Jednakże,  jeżeli  nie  zostaną  ujawnione  dane 

personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Jednocześnie pozwoli to 

na  zachowanie  równowagi  pomiędzy  zasadą  jawności  postępowania  a  interesem 

Przystępującego,  którego  pracowników  dane  w  dalszym  ciągu  będą  chronione.  W 

wyroku  tym 

w konsekwencji Izba  uznała  za  skutecznie  zastrzeżoną  tylko  informację 

dotyczącą  danych  personalnych  i  podstawy  dysponowania  osobami  „albowiem  ma 

ona  charakter  organizacyjny  i  pozwala  na  ustalenie  samodzielnych  kompetencji 

wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku”. 

•  z 24 maja 2019 r. sygn. akt KIO 860/19 zgodnie z którym „Co do zasady informacje  

o  posiadanych  przez  daną  osobę  uprawnieniach  budowlanych  są  informacjami 

jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem  

w  ogóle  mówić  o  ich  poufnym  charakterze.  Z  kolei  doświadczenie,  jakim  legitymują 

się  wskazane  osoby,  to  doświadczenie  zdobyte  w  inwestycjach  publicznych,  w 

związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty 

budowlanej czy z

ajmowane przez daną osobę stanowisko”. 

•  z  26  listopada  2018  r.  sygn.  akt  KIO  2319/18,  zgodnie  z  którym  „Wykonawca  nie 

powinien swobodnie, niejako poza pracownikiem i często bez wiedzy i świadomości, 

KIO 2140/21 

decydować, że utajni informacje o wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, wszak 

to  nie  są  stricte  dobra  wykonawcy,  a  pracownicy  często  się  nimi  chwalą,  np.  na 

portalach społecznościowych. Wspomniane inne środki to przede wszystkim umowy  

o  zakazie  konkurencji,  odpowiednie  ukształtowanie  wynagrodzenia  czy 

przekaz

ywania innych profitów wynikających z zatrudnienia”.  

Podsumował,  że  zamawiający  bezkrytycznie  podszedł  do  przedłożonych  przez 

przystępującego wyjaśnień i  dokonał utajnienia materiałów, uniemożliwiając  odwołującemu 

kompleksową polemikę z treścią oferty przystępującego i podejmowanych w stosunku do niej 

działań zamawiającego. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta  CD)  przy 

piśmie  z dnia z 15 kwietnia 2021 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 1022/21) oraz przesłanej do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  jako  link  10  sierpnia  2021  r.  –    dokumentów  przywołanych  

w  dalszej  części  uzasadnienia,  „Odpowiedzi  wykonawcy  na  odwołanie”  –  pismo 

przys

tępującego  z  dnia  11  sierpnia  2021  r.,  „Odpowiedzi  na  odwołanie”  –  pismo 

zamawiającego  z  dnia  12  sierpnia  2021  r.,  złożonej  przez  odwołującego  na  rozprawie 

„Informacji  odnośnie  zapytania  z  dnia  15.07.2021”  –  pismo  Robert  Bosch  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie (02-231), a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym  odwołujący  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  pierwszy 

–  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w 

postępowaniu  pomimo,  iż  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  przez  zamawiającego  wiedzy  i 

doświadczenia, określonych w pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) i lit. b) oraz ppkt 2) lit. d) SIWZ, co 

miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania, 

czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12), 16) i 17) częściowo się potwierdził. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

KIO 2140/21 

Zgodnie z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) SIWZ 

zamawiający przewidział, że  o udzielenie 

zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym 

okresie, 

wykonał:  co  najmniej  dwa  zamówienia  na  łączną  kwotę  minimum  3.000.000,00  zł 

(trzy miliony złotych 00/100) netto, polegające na świadczeniu usług utrzymania lub dostawie  

i 

świadczeniu  usługi  wsparcia  dla  systemów  teletechnicznych  składających  się  

z  infrastruktury  teleinformatycznej  LAN/WLAN  oraz  systemu  telewizji  dozorowej  CCTV,  w 

tym przynajmniej jednego systemu CCTV z funkcją analizy obrazu.  

Zgodnie z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. b

) SIWZ zamawiający przewidział, że  o udzielenie 

zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym 

okresie, 

wykonał:  co  najmniej  dwa  zamówienie  na  łączną  kwotę  minimum  3.000.000,00  zł 

(trzy miliony złotych 00/100) netto polegające na świadczeniu usług utrzymania lub dostawie  

i  świadczeniu  usługi  wsparcia  teletechnicznego  systemu  bezpieczeństwa  składającego  się 

między innymi z systemów sygnalizacji pożaru SSP, dźwiękowego systemu ostrzegawczego 

DSO,  systemu  kontroli  dostępu  KD,  systemu  sygnalizacji  włamania  i  napadu  SSWiN, 

systemu  zarządzającego  systemami  bezpieczeństwa  SMS  oraz  systemu  zarządzania 

budynkiem BMS.  

W pkt

. V ust. C ppkt 2) lit. d) SIWZ zamawiający, w odniesieniu do kadry technicznej, 

która  będzie  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia,  w  odniesieniu  do  Specjalisty  do 

Spraw  Monitoringu  Wizyjnego 

przewidział,  że  osoba  ta  musi  posiadać  co  najmniej  3  letnie 

doświadczenie  w  obsłudze  systemów  monitoringu  wizyjnego  oraz  aktualne  certyfikaty  

z autoryzowanych szkoleń BVMS, lub równoważnych, które obejmowały:  

przygotowanie środowiska operatora w oparciu o BVC,  

konfigurację zapisu, tworzenie skryptów oraz definiowania środowiska multiserwerowego,  

konfigurację zapisu lokalnego na karcie SD,  

konfigurację macierzy dyskowych.  

W  celu 

potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żądał:  

wykazu  wykonanych  zamówień  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

w  zakresie  niezbędnym  do  wykazania  spełnienia  warunku  opisanego  w  pkt  V.C.1,  wraz  

z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  że  zamówienia  te  zostały  wykonane  w  sposób 

należyty  oraz  wskazujących,  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  umowami  i  prawidłowo 

ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

KIO 2140/21 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w st

anie uzyskać 

ty

ch dokumentów – inne dokumenty, 

w

ykazu  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  w  zakresie 

niezbędnym  do  wykazania spełnienia warunku opisanego w  V.C.2,  wraz  z  informacjami  na 

temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych 

do  wykonania  zamówienia,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz 

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.  

Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego „w związku 

z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  31  maja  2021  roku  w  sprawie  o  sygn.  akt                      

KIO 1022/21, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1  843)  (…)  do  uzupełnienia  i  wyjaśnienia  treści 

dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj. 

uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług 

przez  wskazanie  wykonanych  usług  utrzymania  lub  dostaw  wraz  z  usługą  wsparcia  w 

zakresie wynikającym z pkt V lit C pkt 1 lit a i b oraz do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy 

zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby - Greenlog sp. z o.o., a wykazem osób 

co do osoby wskazanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. monitoringu wizyjnego.” 

Odpowiadając  na  wezwanie zamawiającego,  przy  piśmie z  dnia  24  czerwca 2021 r. 

przystępujący  złożył  m.in. Wykaz  zamówień  (dalej także  „Wykaz”),  w  którym  ujął  5  pozycji, 

których  odbiorcą  była  SO  SPV  57  Sp.  z  o.o.,  z  których  pozycje  1-2  dotyczyły  umowy 

003/2018, pozycja 3 dot

yczyła umowy 004/2018, pozycje 4-5 dotyczyły umowy 033/2018.  

W Wykazie nie ujęto kolumny „Wartość zamówienia brutto w zł”. 

Przystępujący  złożył  także  dwa  certyfikaty  dla  Pana  R.  D.  w  języku  angielskim, 

kt

órych  tłumaczenie  przystępujący  złożył  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia                         

30 czerwca 2021 r. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący przyjął, że w odniesieniu do warunków z pkt. V ust. C ppkt 1) lit. a) oraz  

lit.  b)  S

IWZ  zamawiający,  oceniając  ich  spełnianie  przez  przystępującego,  mógł  oprzeć  się 

wyłącznie  na  zamówieniach  wskazanych  w  wykazie  złożonym  przez  przystępującego  na 

wezwanie zamawiającego z 24 czerwca 2021 r. 

Założenie to wynikało: 

•  po  pierwsze,  z  faktu,  że  wskazane  przez  przystępującego  w  pierwotnie  złożonym 

W

ykazie  zamówienia  z  pozycji  1  i  3  nie  potwierdzały  spełniania  ww.  warunków,  o 

KIO 2140/21 

czym  przesądziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  31  maja  2021  r.  w 

sprawie  o sygn. akt KIO 1022/21, 

•  po  wtóre,  z  faktu,  że  złożony  pierwotnie  przez  przystępującego  Wykaz 

„zdezaktualizował  się”  wobec  złożenia  przez  przystępującego  wykazu  na  wezwanie                          

zamawiającego z 24 czerwca 2021 r. 

O ile kwestia, czy złożony na wezwanie zamawiającego z 14 czerwca 2021 r. Wykaz 

zamówień  zastąpił  Wykaz  złożony  pierwotnie  przez  przystępującego  może  budzić 

wątpliwości,  o  tyle  nie  budzi  wątpliwości  składu  orzekającego  Izby  fakt,  że  pozycje  1  i  3  

z  Wykazu 

pierwotnego  nie  potwierdzały  spełniania  warunków  z  pkt.  V  ust.  C  ppkt  1)  lit.  a) 

oraz lit. b) SIWZ

, ponieważ taka była ocena składu orzekającego Izby w sprawie  o sygn. akt 

KIO 1022/21. 

Skład orzekający Izby odwołuje się w tym miejscu do uzasadnienia ww. wyroku: 

•  „Izba  ustaliła,  że  zamawiający  wymagał  doświadczenia  w  ramach  wykonanych 

inwestycji  w  ramach  świadczonej  usługi  utrzymania  lub  dostawy  wraz  z  usługą 

wsparcia

. Świadczą o tym następujące sformułowania: 

wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia na łączną kwotę minimum 3.000.000,00 zł 

(trzy  miliony  złotych  00/100)  netto,  polegające  na  świadczeniu  usług  utrzymania  lub 

dostawie  i  świadczeniu  usługi  wsparcia.  Dotyczy  to  doświadczenia  zawodowego 

wykonawcy. 

Izba  zwraca  szczególną  uwagę  na  to,  że  mają  to  być  usługi  wykonane  i  odnoszą  się                                         

w  pierwszej  kolejności  do  usługi  utrzymania,  a  więc  usługi  realizowanej  już  po  wykonaniu 

dostawy, instalacji czy też wdrożenia, często zlecanej innym podmiotom niż dostawcom czy 

instalatorom. Dla takiej usługi zamawiający wymagał doświadczenia w wykonanej usłudze, 

co oznacza, że analogiczny sposób rozumienia należy przyjąć dla wynikającego z warunku 

alternatywnego  doświadczenia  tj.  dostawy  wraz  z  usługą  wsparcia.  Również  kwantyfikator 

„wykonali” musi  być  odnoszony do  całości  tego elementu,  a  więc zarówno  do  dostawy  jak                            

i usługi wsparcia.  

Przeciwna  wykładnia  tego  warunku  byłaby  nielogiczna,  gdyż  dla  usługi  utrzymania 

wymagane byłoby jej zakończenie, natomiast usługa wsparcia mogłaby być wykonywana.  

W ocenie Izby taka interpretacja postawionego przez zamawiającego warunku jest wadliwa. 

Zarówno  usługa  utrzymania,  jak  i  usługa  wsparcia  są  usługami  świadczonymi,  przez 

określony,  wynikający  z  umowy  okres,  tym  samym  skoro  zamawiający  wymóg  inwestycji 

wykonanej postawił przed zarówno usługą utrzymania, jak i dostawą wraz ze wsparciem, to 

nie można wymogu wykonania odnosić inaczej do obu członów alternatywy łącznej. Z tego 

też względu Izba opierając się na dowodzie przedstawionym przez przystępującego Dalkia 

na  rozprawie  jak  i  przez  odwołującego  tj.  odpowiednio  oświadczenia  Akademii  Piłkarskiej 

KIO 2140/21 

Legii sp. z o.o. jak i oświadczenia PORR spółka akcyjna, że usługa wsparcia lub też według 

PORR  usługa  rękojmi  i  gwarancji  nie  została  zakończona  dla  poz.  1  zakończone.  Izba 

ustaliła,  że  z  oferty  z  21  grudnia  wynika,  że  przystępujący  miał  udzielić  24  miesięcznej 

gwarancji,  termin  wykonania  dostawy  wskazany  w  wykazie,  to  maj  2020  r.,  tym  samym 

przedłożone  dowody  wiarygodnie  wskazują,  że  na  datę  składania  ofert  świadczenie  usług 

gwarancji 

i rękojmi nie było zakończone. Co do pozycji 2 i 3 wykonawca przystępujący nie 

wskazywał,  czy  te  usługi  zostały  rzeczywiście  zakończone,  to  jednak  biorąc  pod  uwagę 

podniesioną  argumentację,  że  należało  te  usługi  odnosić  co  do  terminu  wykonania 

wyłącznie  do  zakończenia  dostawy  względnie  instalacji,  a  nie  do  świadczenia  usług 

gwarancji i rękojmi, to w ocenie Izby wykonawca przystępujący w tym zakresie nie wykazał 

spełnienia  warunku  polegającego  na  wykazaniu  się  wykonanymi  -dostawą  i  usługą 

wsparcia. O ile w przypadku poz. 2 i 4 wykazu można ustalić, że termin realizacji dostawy 

upływał  z  dniem  29  czerwca  2018  r.,  o  tyle  z  wyciągu  z  umów  003/2018  i  004/2018  nie 

można  ustalić  terminu  na  jaki  została  udzielona  gwarancja,  zatem  nie  można  ustalić,  czy 

usługa w tym zakresie została zakończona. Jeśli chodzi o Hotel pl. Nankiera 1, to z oferty z 

26 lutego wynika, że gwarancja miała być udzielona na 24 miesiące, a z wykazu usług poz. 

3 wynika, że zakończenie dostawy miało miejsce w styczniu 2020 r., co oznacza, że na datę 

składania  ofert  termin  na  jaki  udzielono  gwarancji  jeszcze  nie  upłynął.  W  tym  zakresie 

stanowisko  Izby  znajduje  odzwierciedlenie  w  wyjaśnieniach  zamawiającego  do  treści  siwz 

na pytanie 1 i 2, gdzi

e na wyraźne oczekiwanie wykonawcy pytającego dopuszczenia usług 

okresowych 

i  wykonywanych,  zamawiający  pozostawił  pierwotne  brzmienie  warunku.  W 

ocenie  Izby  nie  zmieniają  tego  ustalenia  argumenty  przywołane  przez  przystępującego 

dotyczące  pkt  3  i  4  rozdziału  V.  Z  tego  też  względu  Izba  ustaliła,  iż  wykonawca 

przystępujący nie wykazał się spełnianiem warunku w zakresie wykonanej dostawy wraz z 

usługa wsparcia. (str. 73 i 74), 

•  „Izba  ustaliła,  że  co  najmniej  dla  poz.  1  i  3  wykonawca  przystępujący  wykazał  się 

wykonaniem  instalacji  systemowych  wraz  z  usługami  wsparcia  polegającymi  na 

świadczeniu  gwarancji  i  rękojmi  i  w  obu  przypadkach  te  usługi  wsparcia  na  datę 

składania ofert nie były wykonane.” (str. 80). 

Wobec  przyw

ołanych  powyżej  ustaleń  i  oceny  składu  orzekającego  Izby  w  sprawie                          

o sygn. akt KIO 1022/21 stwierdzić należy, że zasadnie odwołujący przyjął, że zamawiający 

nie  może,  oceniając  spełnianie  przez  przystępującego  ww.  warunków  udziału  w 

postępowaniu opierać się na pierwotnie złożonym Wykazie co najmniej w zakresie pozycji 1 i 

KIO 2140/21 

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że „w ramach badania i oceny 

oferty  Przystępującego  w  zakresie  warunku  wiedza  i  doświadczenie  Zamawiający 

zwe

ryfikował również zamówienia wskazane w pierwotnym wykazie zamówień dotyczące nie 

tylko lokalizacji Piękna 20 w Warszawie, ale także Hotelu na Placu Nankiera 1 we Wrocławiu 

oraz  Akademii  Piłkarskiej  Legii  Warszawa”  (str.  8  czwarty  akapit),  co  oznacza,  że 

z

amawiający,  wbrew  rozstrzygnięciu  w  ww.  wyroku,  uwzględnił  przy  ponownej  ocenie  ofert 

(po wyroku w sprawie KIO 1022/21) zamówienia wskazane w pozycji 1 (Akademia Piłkarska 

Legia Warszawa) i 3 (Hotel Plac Nankiera 1) pierwotnego Wykazu. 

Co  więcej,  zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  „dokonał 

szczegółowej  analizy  przedłożonych  przez  Przystępującego  dokumentów  na  potwierdzenie 

wymagań opisanych w pkt V ust. C ppkt 1 lit. a) i b) SIWZ”, przytaczając na dowód załącznik 

nr  3  do  Odpowiedzi  na  odwo

łanie  –  „zestawienie  tabelaryczne  –  ocena  Zamawiającego 

odnośnie spełnienia przez Przystępującego  warunku wiedza  i  doświadczenie” (str.  7  akapit 

piąty),  w  którym  to  zestawieniu  nie  ujęto  żadnych  wartości  odnoszących  się  do  zamówień  

z pozycji 4 i 5 Wykazu 

zamówień złożonego na wezwanie z 14 czerwca 2021 r., co oznacza, 

że  pozycje  te  nie  zostały  uwzględnione  przez  zamawiającego  przy  ocenie  spełniania 

warunków przez przystępującego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzić  należy,  że  z  jednej  strony  zamawiający  nie 

uwzgl

ędnił  w  ocenie  pozycji  4  i  5  z  Wykazu,  z  drugiej,  że  zamawiającemu  nie  wolno  było                                

w ocenie 

tej uwzględnić pozycji 1 i 3 z Wykazu pierwotnego.  

Przechodząc do oceny, czy jedynie pozycje 1-3 Wykazu zamówień złożonego przez 

przystępującego na wezwanie zamawiającego z 14 czerwca 2021 r. stanowią potwierdzenie 

spełniania ww. warunków w aspekcie wartościowym (minimum 3 mln zł), stwierdzić należy, 

choćby  na  podstawie  ww.  zestawienia,  które  posłużyło  zamawiającemu  do  tej  oceny,  że 

pozycje  te  potwierdzenia  takiego  nie  stanowią,  ponieważ  wskazane  w  zestawieniu  kwoty,                             

w  odniesi

eniu  do  zamówień  z  pozycji  1-3  Wykazu  (abstrahując  nawet  od  kwestii  czy 

przystępujący  dokonał  „sztucznego”  rozbicia  jednego  zamówienia)  to  1 701 225,28  zł  dla 

zakresu LAN/WLAN oraz CCTV oraz 2 092 

760,65 zł dla zakresu SSP, DSO, SKD, SSWiN, 

SMS  i  BMS,  co  przy  wymogu  co  do  wartości  referencyjnych  usług  na  poziomie  minimum  

3 mln zł jest niewystarczające. 

Skład  orzekający  Izby  uznał  zatem,  że  zamawiający  błędnie  ocenił,  że  pod  katem 

finansowego  wolumenu  (odwołując  się  do  sformułowania  z  odwołania  str.  8  drugi  akapit) 

przystępujący wykazał, że spełnia warunki z pkt V ust. C ppkt 1) lit. a) oraz lit. b) SIWZ, co 

oznacza,  że  zamawiający  błędnie  ocenił,  że  przystępujący  spełnia  te  warunki  (skoro  nie 

potwierdziło  się  spełnienia  warunku  w  aspekcie  wartości  referencyjnych  zamówień),  a  tym 

KIO 2140/21 

samym, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie wykluczając 

przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  wątpliwości  odwołującego  co  do  spełniania  przez  przystępującego 

warunku z pkt. V ust. C ppkt 2) lid. d) SIWZ i oczekiwania odwołującego zweryfikowania „czy 

certyfikaty uzyskane przez Pana D. 

zostały wystawione w dacie złożenia oferty, czy też mają 

datę  późniejszą”  (str.  10  odwołania  ostatni  akapit),  skład  orzekający  Izby,  na  podstawie 

znajdujących  się  w  aktach  postępowania  złożonych  przez  przystępującego  certyfikatów 

stwierdza,  że  przystępujący  w  odniesieniu  do  Pana  R.  D.  złożył  zamawiającemu  dwa 

certyfikaty 

–  pierwszy wydany w 2008 roku, drugi wydany w 2016 roku, po odbyciu szkoleń 

odpowiednio  w  2008  i  2016  roku,  w  przypadku  których,  odmiennie  niż  w  przypadku 

certyfikatów złożonych przez odwołującego na rozprawie w odniesieniu do Pana M. B., brak 

jest zastrzeżenia o ich czasowej jedynie ważności. 

Skład  orzekający  Izby  złożoną  przez  odwołującego  informację  z  Robert  Bosch  

Sp. z o.o. uznał za stanowisko własne odwołującego – jego interpretację treści SIWZ, która – 

wobec  braku  jakiejkolwiek  argumentacji 

–  nie  została przez  skład  orzekający Izby  przyjęta. 

Nie  jest  nadto  wiadomym  jaka  była  treść  zapytania  wobec  czego  nie  sposób  ocenić,  czy 

miało ono wpływ na treść informacji będącej na nie odpowiedzią. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że postawiony zarzut wadliwej 

oceny przez zamawiającego spełnienia przez przystępującego warunku z pkt. V ust. C ppkt 

2) lit. d) SIWZ w tym w kont

ekście momentu wystawienia certyfikatów nie potwierdził się. 

Zarzut  w  części  dotyczącej  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  pomimo,  iż 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  przez  zamawiającego  wiedzy  i 

doświadczenia,  określonych  w  pkt.  V  ust.  C  ppkt  1)  lit.  a)  i  b)  oraz  ppkt  2  lit.  d)  SIWZ,  co 

miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania, 

czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt  17) ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Odwołujący  zdaje  się  niezasadnie  przyjmować,  że  niewykazanie  przez  wykonawcę 

spełniania  warunku  (art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp)  stanowi  jednocześnie  o  aktualizacji 

przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  powodu  przedstawienia  informacji  wprowadzających 

zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp).  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  przystępujący,  przedstawiając  zamawiającemu 

dokumenty  źródłowe,  stanowiące  podstawę  informacji  ujętych  w  wykazach  zamówień  nie 

przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.  

KIO 2140/21 

Odwołujący nie wskazał, które informacje nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu (są 

nieprawdziwe,  a  przez  to  wprowadzające  w  błąd),  których  materiałów  źródłowych  (str.  11 

pierwszy aka

pit odwołania), które winien przedstawić, przestępujący nie przedstawił.  

Nadto 

w sposób zdawkowy, a przy tym gołosłowny przypisał przystępującemu „ciągłe 

zmiany stanowiska odnośnie do wartości realizowanych przez niego prac” (str. 8 trzeci akapit 

odwołania). 

W odniesieniu do kwestii rozbicia przez przystępującego w sposób sztuczny jednego 

zamówienia  na  dwie  usługi  (str.  7  drugi  akapit  odwołania),  skład  orzekający Izby  stanął  na 

stanowisku,  że  kwalifikacja  odwołującego  (w  oparciu  o  „daleko  idącą”  tożsamość  czasu                                  

i  miejsca  realizacji  prac,  ich  wykonywania  na  rzecz  tego  samego  podmiotu,  w  ramach  tej 

samej  inwestycji),  abstrahując  nawet  od  oceny,  czy  rzeczywiście  w  przypadku  umów 

realizowanych przez  przystępującego tożsamość  taka  miała miejsce,  nie  znajduje żadnego 

uzasadnienia 

w treści SIWZ, a przez to nie może zostać uznać za prawidłową w kontekście 

możliwości przedstawienia informacji o referencyjnych zamówieniach w Wykazie. 

W  tym  stanie  rzeczy,  wobec  spo

czywającego  na  odwołującym  ciężarze  dowodu  

(art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp),  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  w  tej  części  nie 

potwierdził się. 

Wobec  potwierdzenia 

się  zarzutu  w  części  dotyczącej  zaniechania  wykluczenia 

przystępującego  pomimo,  iż  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu                                 

w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, określonych w pkt. V 

ust. C ppkt 1) lit. a)

, b) SIWZ skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  

a  w  jej  ramach  wykluczenie  przystępującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1        

pkt 12) ustawy Pzp ze względu na to, że przystępujący nie spełnia ww. warunków. 

Zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty,  pomimo  iż  przystępujący    złożył  –  w 

odpowied

zi na wezwanie zamawiającego – Wykaz zamówień w formie i o treści niezgodnej z 

z

ałącznikiem  nr  3  do  SIWZ,  tj.  bez  wskazania  wartości  referencyjnych  zamówień,  czym 

za

mawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Przyjmując, że odwołujący omyłkowo wskazał naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 

3)  ustawy  Pzp 

–  zamiast  pkt  2)  tegoż  artykułu,  skład  orzekający  Izby  podkreśla,  że 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty 

zdefiniowanego na gruncie art. 66 kodeksu cywilnego, czyli 

niezgodności oświadczenia woli 

KIO 2140/21 

wykonawcy 

z  oczekiwaniami  zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu 

przedmiotu zamówienia. 

Podnoszona  przez  odwołującego  niezgodność  nie  ma  takiego  charakteru  (dotyczy 

dokumentów  podmiotowych  przystępującego)  wobec  czego  nie  może  prowadzić  do 

odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z SIWZ. 

Zarzut  zaniechania 

ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  przystępującego  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo  braku  wykazania,  że  przedmiotowe  informacje  mają 

taki  charakter,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  został 

postawiony przez odwołującego „z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia 

przez KIO, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia wniosków w punktach 4-

” (str. 4 pierwszy akapit odwołania). 

Po  pierwsze,  skład  orzekający  Izby  zauważa  –  w  odniesieniu  do  wniosku  6,                                 

tj. 

nakazania  zamawiającemu  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  że 

odwołujący  nie  złożył  odwołania  wobec  zaniechania  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej, a także, że  nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako 

najkorzystniejszej,  bez  uprzedniej  oceny  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu, należy uznać za niedopuszczalne. 

Po wtóre, skład orzekający Izby zauważa – w odniesieniu do wniosku 5, tj. nakazania 

zamawiającemu  odrzucenia  oferty  przystępującego,  że  odrzucenie  oferty  przystępującego 

stanowić  będzie  następstwo  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  przystępującego  

z  udziału  w  postępowaniu  (art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  –  „Ofertę  wykonawcy  wykluczonego 

uznaje się za odrzuconą”). 

Czyniąc  powyższe  uwagi,  skład  orzekający  Izby  stwierdza,  że  cel  odwołującego, 

sprowadzający  się  do  wyeliminowania  z  udziału  w  postępowaniu  konkurencyjnego 

wykonawcy  (jak  wskazał  odwołujący,  wykazując  swój  interes  w  złożeniu  odwołania,  jego 

oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu) odwołujący osiągnął, ponieważ częściowe 

potwierdzenie się zarzutu pierwszego spowodowało nakazanie zamawiającemu wykluczenia 

przystępującego. 

Wobec  uznania  przez  skład  orzekający  Izby,  że  zarzut  pierwszy  zasługuje  na 

uwzględnienie  (z  konsekwencją  nakazania  wykluczenia  przystępującego)  skład  orzekający 

Izby  odstąpił  od  rozpoznania  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  

z  którym  związane  jest  „ostrożnościowe”  żądanie  nakazania  zamawiającemu  ujawnienia 

informacji zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Uzupełniająco  dostrzec  należy,  że  ewentualne  uwzględnienie  tego  zarzutu  i 

nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu kolejnych informacji z oferty (sensu 

largo)  przystępującego  nie  może  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania  –  oferta 

KIO 2140/21 

przystępującego  jako  wykonawcy  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu,  która  staje  się 

ofertą  uznaną  za  odrzuconą,  nie  może  zostać  uwzględniona  przy  ocenie  pod  kątem 

us

tanowionych  kryteriów  oceny  ofert,  a  tym  samym    nie  może  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

Ze  względu  na  wagę  uwzględnionego  w  części  zarzutu  pierwszego,  wyrażającą  się 

nakazaniem  zamawiającemu  wykluczenia przystępującego z  udziału w  postępowania skład 

orzekający 

Izby 

odstąpił 

od 

rozdzielenia 

kosztów.

KIO 2140/21 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  

poz.  1129),  a także w  oparciu o § 7  ust.  5  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania                  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  ……………………………………….