KIO 2139/21 POSTANOWIENIE dnia 26 sierpnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2139/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 sierpnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Jolanta Markowska 

Magdalena Rams 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  26  sierpnia  2021  r. 

w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 

2021  r.  przez  wykonawcę  PJM  Invest  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z 

siedzibą  w Kielcach  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Świętokrzyskie  Centrum  Onkologii  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej 

z 

siedzibą w Kielcach 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  PJM  Invest Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 

z 

siedzibą  w Kielcach  kwoty  18  000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście tysięcy  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejsze  postanowienie  - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2139/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowotnej  z 

siedzibą  w  Kielcach  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zwiększenie  efektywności  energetycznej 

budynków  należących  do  Świętokrzyskiego  Centrum  Onkologii  w  formule  zaprojektuj  i 

wybuduj

”  (nr  ref.  AZP.2411.67.2021.MK).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 131-

344563.  Do 

ww.  postępowania  o udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy 

ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  progi  unijne, 

o 

których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.   

W  dniu  19  lipca  2021  r.  wykonawca 

PJM  Invest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z siedzibą  w  Kielcach  (dalej  jako  „Odwołujący”) 

wniósł  odwołanie w  ww.  postępowaniu wobec  treści  ogłoszenia o zamówieniu  i  specyfikacji 

warunków zamówienia („SWZ”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 112 w zw. z art. 115 oraz art.16 i 17 ustawy Pzp poprzez opisanie w Sekcji III.1.2.1) 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  w  Rozdziale  III  pkt.4  SWZ  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  ekonomicznej  lub  finansowej  w  sposób  niezapewniający 

gwarancji  należytego  wykonania  umowy  albowiem  posiadanie  środków  finansowych 

w 

wysokości  jedynie  3.000.000  złotych  nie  zapewni  wykonania  kontraktu  o  wartości  24 

2.  art.112  w  zw.  z  art.  116  oraz  art.16  i  17  i  art  242  ust.2  pkt.5  ustawy  Pzp  w  zw.  z 

Rozdziałem XII ust.2 pkt.1, 2 i 3 SWZ poprzez opisanie w Sekcji III.1.3.1) a) i b) i sekcji 

III.1.3.2) a) i 

Sekcji VI.3 e) f) i g) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale III pkt. 5.1 a) 

i b), pkt 5.2 a), e), f) i g) SWZ 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  sposób  nadmierny,  nieproporcjonalny  i  zbyt 

rygorystyczny 

oraz  opisanie  w  sekcji  III.1.3.2)  a)  i  Sekcji  VI.3  e)  f)  i  g)  Ogłoszenia  o 

zamówieniu i Rozdziale III pkt 5.2 a), e), f) i g) SWZ warunków udziału w postępowaniu w 

zakresie  dotyczącym  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  sposób  nadmierny, 

nieproporcjonalny  i  zbyt  rygorystyczny,  w  związku  z  dodatkowym  kryterium 

doświadczenie zawodowe; 

3.  art.  58  w  zw.  z  art.  117  oraz  art.  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  wyeliminowanie  w  swej 

istocie możliwość ubiegania się o zamówienia wspólnie przez kilku wykonawców;  

4.  art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 431, art. 433 i art. 16 i 17 oraz art. 8 ustawy Pzp w zw. 

z art.  5  oraz  art.  353

kodeksu  cywilnego  poprzez  ukształtowanie  warunków  umowy 

o 

realizację  zamówienia  publicznego  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równowagi  stron 

stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego a tym samym w sposób 

naruszający  zasadę  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji, polegające na:  

−  możliwości  obarczenia  Wykonawcy  w  §  20  ust.  2  pkt  1),  2),  3)  Projektu  Istotnych 

postanowień  umowy  obowiązkiem  zapłaty  kary  umownej  w  wysokości  20% 

wynagrodzenia  umownego  brutto,  podczas  gdy  kara  umowna  w  wysokości  20% 

wynagrodzenia umownego brutto jest karą rażąco i nadmiernie wygórowaną;  

−  uprawnieniu  Zamawiającego  do  obciążenia  Wykonawcy  w  §  20  ust.  7  Projektu 

Istotnych  karami  umownymi  w  łącznej  wysokości  25%  wynagrodzenia  umownego 

brutto,  podczas  gdy  obciążenie  wykonawcy  karami  umownymi  w  wysokości  25% 

wynagrodzenia umownego b

rutto jest rażąco i nadmiernie wygórowane;  

−  obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 1) Projektu Istotnych postanowień umowy 

obowiązkiem  zapłaty  kary  umownej  w  przypadku  odstąpienia  przez  Zamawiającego 

od  umowy  z  „powodu  okoliczności  zależnych  od  Wykonawcy”  zamiast  z  „winy 

Wykonawcy”,  podczas  gdy  brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  obciążania 

Wykonawcę  ponad miarę  przyjętą  w  kodeksie  cywilnym  a  także  możliwość  żądania 

przez  Zamawiającego  tej  kary  umownej  niezależnie  od  innych  zastrzeżonych  kar 

umownych (w 

tym w szczególności kar za zwłokę w wykonaniu umowy); 

−  obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 5) Projektu Istotnych postanowień umowy 

obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 50.000 złotych za każde dokonanie 

przez  Zamawiającego  bezpośredniej  płatności  na  rzecz  Podwykonawców  lub 

dalszych  Podwykonawców  w  sytuacji  gdy  brak  jest  jakichkolwiek  przesłanek  do  tak 

wysokiego  obciążenia  za  to  przewinienie  (np.  w  porównaniu  do  kary  umownej  za 

nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo); 

−  wprowadzenie  w  §  19  ust.  6  Projektu  Istotnych  postanowień  umowy  nieznanego 

w 

Ustawie  obowiązku  zachowania  ciągłość  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy  poprzez  przedłużenie zabezpieczenie  z tytułu  należytego  wykonania umowy 

w 

przypadku gdy stan zaawansowania robót wskazywać będzie na to, iż wykonanie 

robót  nastąpi  po  terminie  zakończenia  realizacji  przedmiotu  umowy  przewidzianym 

w 

§ 2 umowy;  

−  obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 11) Projektu Istotnych postanowień umowy 

obowi

ązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 1.000 złotych za każdy dzień zwłoki 

w  przypadku  nieprzedłożenia  dowodu  przedłużenia  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  zamówienia  w  trybie  §  18  ust.  6  (prawdopodobnie  nastąpiła  omyłka 

i 

chodziło o § 19 ust.6); 

−  wprowadzenie  w  §  20  ust.  3  Projektu  Istotnych  postanowień  umowy  możliwości 

potrącania  kar  umownych  z  wynagrodzenia  przysługującego  Wykonawcy  na 

podstawie  pisemnego  oświadczenia  w  tej  sprawie  złożonego  mu  przez 

Zamawiającego (noty księgowej) podczas gdy jest to niezgodne z art. 15r

ustawy z 

dnia  2  marca  2020  r.  o 

szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz 

wywołanych nimi sytuacji kryzysowych; 

−  zastrzeżeniu dla Zamawiającego w § 20 ust. 2 pkt. 4 Projektu Istotnych postanowień 

umowy  kary  umownej  za  zwłokę  w  wykonaniu  prac  projektowych  lub  robót 

budowlanych  w  terminach  wskazanych  w  zatwierdzonym  przez  Zamawiającego 

harmonogramie  rzeczowo  finansowym  i  niniejszej  Umowy  - 

w  wysokości  0,1  % 

wartości brutto tych prac lub robót ustalonych w ww. harmonogramie, za każdy dzień 

zwłoki – przy czym kara ta jest niezależna od kary umownej wskazanej w § 20 ust. 2 

pkt.1  i  2  Projektu  Istotnych  postanowień  umowy  co  prowadzi  do  obarczenia 

Wykonawcy zbyt 

dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym a w dodatku jest 

niezgodne  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Sądu  Najwyższego  (por.  uchwała  SN 

z dnia 18 lipca 2021 roku, III CZP 39/12); 

−  zastrzeżenie  w  §  21  ust.  8  Projektu  Istotnych  postanowień  umowy  uprawnienia  do 

odmowy  odbioru  przedmiotu  umowy  w  sytuacji  kiedy  wady  nadają  się  do  usunięcia 

(gdy  tymczasem  w  takiej  sytuacji  należy rozróżnić  wady  umożliwiające  eksploatacją 

obiektu co winno prowadzić do odbioru i dalszego procedowania w trybie usterkowym 

lub uniemożliwiającą taką eksploatację); 

−  zastrzeżenie w § 23 ust. 1 pkt. 1 Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia 

do  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku  nierozpoczęcia  przez  Wykonawcę  realizacji 

umowy  w  terminie  7  dni  od  podpisania  umowy  (z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy) pomimo wezwania do ich podjęcia złożonego przez Zamawiającego na 

piśmie – zamiast z winy Wykonawcy; 

−  zastrzeżenie w § 23 ust. 1 pkt. 3) Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia 

do  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku  gdy  Wykonawca  wykonuje  roboty  wadliwie, 

niezgodnie  z  umową  lub  stosuje  materiały  niezgodne  z  wymaganiami  technicznymi, 

a 

Zamawiający bezskutecznie wezwał go do wykonywania umowy zgodnie z umową 

i 

wymaganiami technicznymi i upłynął termin wskazany w wezwaniu, co w połączeniu 

z  uniezależnieniem  uprawnienia  do  odstąpienia  od  tego  czy  „wykonywanie  robót 

wadliwie”  prowadzi  lub  może  prowadzić  do  nieusuwalnych  wad  przedmiotu 

zamówienia  oraz  brakiem  definicji  „wykonywania  robót  wadliwie”  uprawnia 

Zamawiającego  do  odstąpienia  od  Umowy  faktycznie  według  uznania  i  naliczenia 

Wykonawcy z tego tytułu kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto; 

−  obciążenie  Wykonawcy  w  §  2  pkt.  5  Projektu  Istotnych  postanowień  umowy 

odpowiedzialnością za osiągnięcie wskaźników  zakładanych w  projekcie unijnym co 

jest  w  swej  istocie  przerzuceniem  na  Wykonawca  ryzyka  jakie  podjął  Zamawiający 

realizując  ten  projekt  zaś  dodatkowo  Wykonawca  nawet  nie  zna  tych  wskaźników, 

oraz  wpływu  realizacji  Umowy  na  ten  projekt,  Wykonawca  winien  ponosić 

odpowiedzialność wyłącznie za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia a nie za 

jakieś enigmatyczne „wskaźniki unijne”;  

5.  art. 99 w zw. z art. 103 ust.2 ustawy Pzp 

poprzez nałożenie w pkt. 1.3 (Uwarunkowania 

formalno-

prawne), 

Warunki 

wykonania 

robót 

budowlanych 

i 

dokumentacji 

powykonawczej    lit.  a)  załącznika  nr  2  -  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  obowiązku 

zdobycia  wszelkich  informacji,  które  mogą  być  niezbędne  do  przygotowania  oferty  oraz 

należytego  wykonania  Przedmiotu  Zamówienia,  gdy  tymczasem  przedmiot  zamówienia 

opisuj

e się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na 

sporządzenie oferty a nie narzuca na Wykonawcę „obowiązku zdobywania informacji.” 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  dokonanie  modyfikacji 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SWZ  w  sposób  szczegółowo  opisany  w  pkt  V  petitum 

odwołania.   

Izba  stwierdziła,  iż  w  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba  ustaliła,  iż  w  dniu  25  sierpnia  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wpłynęło  oświadczenie  Odwołującego  o  wycofaniu  odwołania,  podpisane  przez 

pełnomocnika umocowanego do działania w imieniu Odwołującego zgodnie z dokumentami 

znajdującymi się w aktach sprawy.   

Art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy.  Zgodnie  z  ust.  2  tego  przepisu  cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje 

skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp,  w  myśl  którego  Izba 

umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku  cofnięcia 

odwołania.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………