KIO 2138/21 WYROK dnia 10 września 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2138/21 

WYROK 

z dnia 10 września 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach  

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na 

rozprawie  w  dniu  8  września  2021  roku  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  17  lipca  2021  roku 

przez 

wykonawcę Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Wałbrzych 

przy  udziale:  wykonawcy 

Miejskiego  Zakładu Usług Komunalnych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Wałbrzychu,  zgłaszającego  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie.  

2. K

osztami postępowania obciąża odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą 

w 

Wałbrzychu, i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000 zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alba Dolny 

Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Alba  Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Wałbrzychu 

na 

rzecz  zamawiającego  Gminy  Wałbrzych  kwotę  3  600  zł  00  gr    (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  58

0  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień    publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………................................ 

Członkowie:   

………………………….….. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2138/21 

UZASADNIENIE 

Gmina  Wałbrzych  (zwana  dalej:  „zamawiającym”)  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych 

oraz  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu 

nieruchomości  objętych  gminnym  systemem  gospodarowania  odpadami  komunalnymi  na 

terenie  miasta  Wałbrzycha”.  Numer  referencyjny:  BZP.271.149.2020,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 

Informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamawiający  zamieścił  w  Biuletynie 

Informacji Publicznej w dniu 30 grudnia 2020 roku.  

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2021 roku pod numerem 2021/S 117-307165. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019,  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą 

Pzp”. 

Natomiast  do  postępowania  odwoławczego,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  odwołanie 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  lipca  2021  roku, 

to 

zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ww.  ustawy  Przepisy wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą nPzp”. 

W  dniu  17  lipca  2021  roku  wykonawca 

Alba  Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Wałbrzychu (zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie wobec  czynności  polegającej 

na  zawarciu  umowy  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  w  sytuacji  gdy 

zaproszony do negocjacji wykonawca, z którym następnie została zawarta umowa, powinien 

podlegać wykluczeniu z postępowania, czynności zaniechania unieważnienia postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  i  w  konsekwencji  zaniechania  przeprowadzenia  postępowania 

na 

podstawie przepisów ustawy Pzp, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.  

Ponadto, 

wniósł  odwołanie  wobec  naruszenia  przez  zamawiającego  obowiązku 

pr

zygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców 

oraz 

zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności,  przejrzystości,  bezstronności  i  obiektywizmu, 

gdyż  zamawiający  wykorzystując  swoją  dominującą  pozycję  zawarł  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia  zamówienia  z 

zakresu  stosowania  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  w  celu  sztucznego  zawężenia  konkurencji 

na  rynku  właściwym  w  sposób  nieuzasadniony  uprzywilejowując  Miejski  Zakład  Usług 

Komunalnych Sp. 

z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  zaproszonego  do  negocjacji  i  zawarcie  z  nim  umowy,  w  sytuacji 

gdy podmiot  ten 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności  mających  istotne 

znaczenie  dla  decyzji  podejmowanych  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego; 

2)  art.  93  ust.  7  ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wszczętego 

w dniu  31  grudnia  2020  r., 

w  sytuacji  gdy  postępowanie  to  obarczone  jest  niemożliwą 

do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  gdyż  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  zastosował 

tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  udzielając  zamówienia  podmiotowi,  który  powinien  zostać 

wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  i  który  jest  niezdolny  do  realizacji  usługi  objętej 

przedmiotem  zamówienia  z  uwagi  na  niedysponowanie  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia zasobami; 

3)  art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości, a także z zachowaniem bezstronności i obiektywizmu; 

4)  art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3  ustawy Pzp 

przez 

wadliwe określenie szacunkowej wartości zamówienia, co przyczyniło się do podjęcia 

decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  w  konsekwencji  udzielenie  zamówienia 

z 

naruszeniem  zasady  konkurencyjności  i  proporcjonalności  skutkujące  powierzeniem 

realizacji zamówienia z wolnej ręki uprzywilejowanemu podmiotowi w sytuacji, gdy na rynku 

są podmioty, które realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru 

za 

niższą cenę; 

5) art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (dalej:  „dyrektywa  2014/24/UE”) 

w zw. z art. 9 ust.  1,  art.  9  ust.  2  pkt  3  i  5  oraz  art.  6  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia  16  lutego 

r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  poprzez  wszczęcie  postępowania  i  zawarcie 

umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  w  trybie  niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia 

z

amówienia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia 

konkurencji  z  zamiarem  działania  na  korzyść  wykonawcy  Miejskiego  Zakładu  Usług 

Komunalnych  S

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wałbrzychu  oraz  na  niekorzyść  innych  wykonawców 

zdolnych  do 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  co  stanowi  nadużycie  pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  polegające  na  przeciwdziałaniu  ukształtowania  się 

warunków  niezbędnych  do powstania  bądź  rozwoju  konkurencji,  a  także  na  stosowaniu  w 

podobnych  umowach  z 

osobami  trzecimi  uciążliwych  lub  niejednolitych  warunków  umów, 

stwarzających  tym  osobom  zróżnicowane  warunki  konkurencji,  ponadto  zaniechanie 

dokonania  oceny  wpływu  zamówienia  udzielonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

innych  uczestników  rynku,  a także  zaniechanie  weryfikacji  czy  umowa  nie  zakłóca 

konkurencji  na  danym  rynku,  czy nie 

ogranicza  dostępu  do  rynku  lub  nie  eliminuje  z  rynku 

innych  przedsiębiorców  i czy nie skutkuje  nadużyciem  pozycji  dominującej  przez 

zamawiającego; 

6)  art. 36a ust. 2a  ustawy Pzp  poprzez dopuszczenie w umowie zawartej w trybie in-house 

możliwości  powierzenia  podwykonawcy  specjalistycznych  usług,  niestanowiących 

przedmiotu  działalności  wykonawcy  bez  jednoczesnego  dokonania  zastrzeżenia,  że  nie 

mogą to być kluczowe części tych usług; 

Naruszenie polegające na zaniechaniu przeprowadzenia postępowania w reżimie ustawy 

z dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  w  innym  trybie  niż  zamówienie 

z 

wolnej  ręki  lub  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych, pomimo że zamawiający był do tego obowiązany. 

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie 

umowy  z  dnia  7  czerwca  2021  r.  oraz  nakazanie  z

amawiającemu  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych. Ponadto wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania 

odwoławczego,  w  tym  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów 

zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  wyjaśniał,  że  zamawiający  w  wyniku 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia 

z 

wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w dniu 7 czerwca 2021 r. zawarł 

z 

wykonawcą  –  Miejskim  Zakładem  Usług  Komunalnych  spółką  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wałbrzychu  (dalej:  MZUK)  umowę  na  realizację  zadania 

pn. 

„Odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych 

pochodzących  z  terenu  nieruchomości  objętych  gminnym  systemem  gospodarowania 

odpadami  komunalnymi  na  terenie  miasta  Wałbrzycha”.  Odwołujący  podkreślił  przy  tym, 

że przedmiotem  zawartej  w  wyniku przeprowadzenia tego postępowania umowy są jedynie 

usługi  odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Wałbrzycha,  a  postanowienia 

wynegocjowanej  i  zawartej  umowy 

–  wbrew  nazwie  postępowania  –  nie  odnoszą  się  do 

kwestii  zagospodarowania  odpadów.  Zauważył  także,  iż  zawarta  umowa  zawiera  ponadto 

inne,  istotne  różnice  w  odniesieniu  do  treści  projektu  umowy  przesłanego  wykonawcy 

wraz z 

zaproszeniem  do  negocjacji,  które  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  protokole 

z 

negocjacji, np. usunięto zapisy dotyczące odbioru odpadów komunalnych popiołów i żużli 

z 

palenisk  domowych,  dodano  zapisy  dotyczące  odbioru  niesegregowanych  (zmieszanych) 

odpadów  komunalnych,  gromadzonych  w  kontenerach  KP-7,  pochodzących  z  terenu 
nieruchomości  zamieszkałych,  objętych  gminnym  systemem  gospodarowania  odpadami 

komunalnymi, 

wprowadzono 

system 

zaliczek 

na 

poczet 

wynagrodzenia. 

Zdaniem 

odwołującego,  zmiany  te  mają  niezwykle  istotne  znaczenie,  wpływają  bowiem 

w 

istotny  sposób  na  aktualność  i  adekwatność  szacunkowej  wartości  wynagrodzenia,  co 

miało  wpływ  na  wybór  niekonkurencyjnego  trybu  udzielenia  zamówienia.  Według 

odwołującego,  udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  zostało  dokonane 

bez  dokładnej  analizy  rynku,  w  tym  analizy  finansowej  kosztów  realizacji  tego  zamówienia 

oraz bez 

uwzględnienia  ryzyk  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

i 

realizacją zamówienia.  

Odwołujący  stwierdził  także,  że  zamawiający  zamieścił  w  dniu  30  grudnia  2020  r. 

w 

Biuletynie  Informacji  Publicznej  informację  o  zamiarze  zawarcia  w  trybie  zamówienia 

z 

wolnej  ręki  umowy  z  Miejskim  Zakładem  Usług  Komunalnych  sp.  z  o.o.,  wskazując 

przedmiot  umowy,  szacunkową  wartość  zamówienia  -  49  850  925,93  zł,  a także  podstawę 

prawną wyboru tego trybu, tj. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz na spełnienie przesłanek, 

o których mowa w tym przepisie. Odwołujący  podał,  iż  zamawiający  rozwinął  uzasadnienie 

udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w protokole postępowania oraz w 

ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.  

Następnie  odwołujący  podkreślił,  że  o  ile  spełnione  zostały  formalne  przesłanki 

udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp, 

to  jednak  zawarcie  umowy  z  MZUK  nie  może  zostać  uznane  za  działanie  zgodne 

z przepisami  ustawy.  Zdanie

m  odwołującego,  stanowisko  to  potwierdza  także  najnowsze 

orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  w  tym  w  szczególności 

wyrok 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  3  października  2019  r.  w  sprawie              

C-

285/18 „Irgita”. 

Od

wołujący  podał,  że  udzielenie  zamówienia  w  tzw.  trybie  in-house  nie  zwalniało 

z

amawiającego  od  poszanowania  zasad  równego  traktowania,  niedyskryminacji, 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  ani  obowiązku  przygotowania  postępowania 

z 

zachowaniem bezstronności i obiektywizmu. Zamawiający zobowiązany był do dokonania 

oceny, jaki wpływ to zamówienie będzie miało na innych uczestników rynku, m.in. dokonania 

analizy  czy  nie zakłóca ono konkurencji  na  danym rynku  i  nie  skutkuje nadużyciem  pozycji 

dominującej  przez  zamawiającego  lub  nadmiernym  uprzywilejowaniem  określonego 

wykonawcy,  czego 

–  zdaniem  odwołującego  -  zamawiający  zaniechał.  Ponadto,  w  ocenie 

odwołującego,  zamawiający  wadliwie  sporządził  szacunkową  wartość  zamówienia, 

nie 

zachowując  należytej  staranności  ani  obiektywizmu  przy  wyborze  trybu  postępowania, 

nie 

rozważył dostępnych wariantów realizacji zamówienia ani nie zweryfikował orientacyjnej 

wartości  zamówienia  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia  z  wykorzystaniem  zasobów 

własnych,  ani  kosztów  jego  realizacji  na  zasadach  rynkowych,  co  doprowadziło 

z

amawiającego  do  błędnego  przekonania,  że  istnieje  możliwość  udzielenia  zamówienia 

z 

wolnej  ręki  pomimo  istnienia  konkurencji  na  rynku  i  niezasadnego  preferowania  jednego 

z 

wykonawców  z  pominięciem  pozostałych  podmiotów  zainteresowanych  udziałem 

w 

postępowaniu. 

Dalej,  odwołujący  wskazał,  że  główne  uchybienie  zamawiającego  polega 

na 

zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  MZUK  z  postępowania  w  oparciu  o  przepis 

art. 24 ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  co 

również  świadczy  o  nieuprawnionym  uprzywilejowaniu 

tego  podmiotu  przez  z

amawiającego.  Zdaniem  odwołującego,  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy  mamy  do  czynienia  z  nadużyciem  pozycji  dominującej  przez  zamawiającego 

i nieuzasadnionym  faworyzowaniem  wykonaw

cy  MZUK,  do  którego  to  wniosku  prowadzi 

analiza 

całokształtu 

okoliczności 

związanych 

z 

przygotowaniem, 

wszczęciem 

i 

przeprowadzeniem  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  co  doprowadziło 

do 

zawarcia  umowy  z  MZUK,  jak  i  analiza  czynności  podjętych  oraz  czynności  dopiero 

planowanych  przez  MZUK  a  związanych  z  dążeniem  do  nabycia  zasobów  niezbędnych 

do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia,  którymi  MZUK  ani  w  chwili  wszczęcia  postępowania 

w 

trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  ani  w  chwili  podpisania  umowy  z  Gminą  Wałbrzych 

nie 

dysponował.  Odwołujący  podkreślił,  że  niedopuszczalne  jest,  by  zamówienie  publiczne 

zostało  przeprowadzone  bez  zachowania  przez  zamawiającego  elementarnej  staranności 

przy  podejmowaniu  obowiązków  na  etapie  przygotowania  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  bardziej  by  zamówienie  zostało  powierzone  podmiotowi 

niewyposażonemu w odpowiednie zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia i 

wymagane  przepisami  powszechnie  obowiązującego  prawa  dla  możliwości  realizacji 

czynności  objętych  przedmiotem  zamówienia  –  tak  jak  w  przypadku  przedmiotowego 

zamówienia.  Podniósł, że takie  działanie  stanowi  o  dyskryminacji  innych  wykonawców  i 

stanowi  o 

nadużywaniu  pozycji  dominującej.  Odwołujący  zauważył  też,  że  działalność  w 

zakresie  odbioru  od

padów  jest  działalnością  reglamentowaną,  a  sam  ustawodawca 

ograniczył  przysługującą  gminom  swobodę  powierzenia  realizacji  zadań  z  zakresu  odbioru 

odpadów,  obligując  gminy  do  stosowania  w  tym  zakresie  przepisów  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Odwołujący  w  tym  zakresie  powołał  się  na  art.  6d  ust.  1  ustawy  z  dnia  13 

września  1996  r.  o utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach.  Według  odwołującego, 

niezgodne  z  prawem  uprzywilejowanie  MZUK  polega

ło  na  udzieleniu  zamówienia 

podmiotowi, który zarówno w chwili wszczęcia postępowania, jak i w chwili zawarcia umowy, 

a  także  już  w  okresie  jej obowiązywania  (co  najmniej  od  dnia  7  czerwca  2021  r.  do  dnia 

wniesienia odwołania) – mimo deklaracji i oświadczeń złożonych w § 2 ust. 2 umowy – nie 

spełniał  wymagań  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  sformułowanych  w 

opisie przedmiotu zamówienia i nie jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia z uwagi 

na  faktyczne  niedysponowanie  potencjałem  technicznym  i  osobowym  niezbędnym  do 

należytego,  terminowego  i  zgodnego  z  przepisami  prawa  wykonania  przedmiotu  umowy. 

Odwołujący podniósł, że wykonawca MZUK złożył w umowie wprowadzające zamawiającego 

w błąd oświadczenia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu. Ponadto, nie daje rękojmi, że 

będzie  te  wymagania  spełniał  w  dniu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  odbioru  odpadów  z 

terenu  Gminy  Wałbrzych,  gdyż  jako  spółka  komunalna  jest  zobligowany  do  stosowania 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, co w znaczący 

sposób wydłuża nabywanie towarów i usług.  

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  udzielając  zamówienia  w  trybie  zamówienia 

z 

wolnej  ręki  naruszył  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień  publicznych  wyrażone 

w art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, 

dyskryminując innych niż MZUK wykonawców, naruszając 

uczciwą  konkurencję  i  prowadząc  do  przyznania  zamówienia  podmiotowi  kontrolowanemu 

przez  siebie 

wyłącznie  wskutek  traktowania  go  w  sposób  uprzywilejowany,  co  nie  miałoby 

miejsca,  gdyby  z

amawiający  skorzystał  z  konkurencyjnych  trybów  udzielania  zamówienia 

bądź też  gdyby  sformułował  choćby  minimalne  warunki  udziału  w  postępowaniu  – 

analogiczne  do  tych,  które  formułował  przy  udzielaniu  tego  rodzaju  zamówień  dotychczas. 

Odwołujący  ponadto  wskazał  na  fakt,  iż  w  zaktualizowanym  w  dniu  22  czerwca  2021  r.  (a 

wi

ęc  już  po  zawarciu  umowy  z  MZUK)  planie  postępowań  na  rok  2021  nadal  umieszcza 

postępowanie  na odbiór  i  transport  odpadów  z  terenu miasta  Wałbrzycha,  które  ma  zostać 

udzielone w trybie przetargu nieograniczonego.  

Odwołujący  stwierdził,  że  wątpliwości  związane  z  prawidłowością  przeprowadzenia 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia 

z 

wolnej  ręki  budzi  już  sam  aspekt  czasowy,  albowiem  postępowanie  zostało  wszczęte  w 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  a  więc  w  ostatnim  dniu  obowiązywania  przepisów  ustawy  Pzp  z 

2004  r.,  po  to, 

aby  uniknąć  obowiązku  przeprowadzenia  przez  zamawiającego  analizy 

potrzeb  i 

wymagań  zamawiającego,  obejmującej  w  szczególności  badanie  możliwości 

zaspokojenia  zidentyfikowanych  potrzeb  z  wykorzysta

niem  zasobów  własnych.  Według 

odwołującego, zamawiający zaniechał rozeznania rynku i określenia chociażby orientacyjnej 

wartości  zamówienia  dla  różnych  wariantów  jego  realizacji.  Odwołujący  podkreślił  także, 

że zamawiający  uzasadniając  wybór  trybu  udzielenia  zamówienia  powoływał  się  na  to,  iż: 

„powierzenie  zadania  Miejskiemu  Zakładowi  Usług  Komunalnych  sp.  z  o.o.  pozwoli 

zabezpieczyć  gminę  Wałbrzych  i  jej  mieszkańców  przed  drastycznym  wzrostem  cen  za 

odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów”, czego jednak nie poparł żadnymi dowodami 

ani wyliczeniami.  

Dodatkowo,  odwołujący  wskazywał,  iż  wyliczenie  wartości  szacunkowej  zamówienia 

zostało  sporządzone  w  sposób  wadliwy,  nieodnoszący  się  do  faktycznego  przedmiotu 

zamówienia  i  nie  uwzględnia  ono  żadnych  istotnych  elementów  kosztotwórczych  dla 

realizacji  usługi  objętej  przedmiotem  zamówienia.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że 

umowa nie 

zobowiązuje wykonawcy do poniesienia kosztów zagospodarowania odebranych 

frakcji  odpadów,  natomiast  wyliczenie  wartości  szacunkowej  zamówienia  obejmuje  koszty 

zagospodarowania  czterech  frakcji  odpadów  –  odpadów  zmieszanych,  bioodpadów, 

odpadów zebranych selektywnie oraz popiołu. Ponadto, wyliczenie nie odnosi się do kosztów 

odbioru  i 

transportu  odpadów,  co  stanowi  rzeczywisty  przedmiot  zamówienia,  brak  w  nim 

takich  elementów  kosztotwórczych  jak:  koszty  dysponowania  pojazdami  specjalistycznymi 

wyposażonymi  w  system  monitorowania  –  śmieciarkami,  pojazdami  bramowymi,  myjkami, 

koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady do gromadzenia poszczególnych 

frakcji  odpadów  wraz  z  kosztami  ich  rozstawienia  i  ewentualnej  wymiany,  koszty 

wyposażania pojemników w system RFID, koszty worków do gromadzenia odpadów, koszty 

pracy  brygad  odbierających  odpady  (kierowcy  i  ładowacze),  logistyków  i  pozostałych  osób 

zaangażowanych w realizację usługi, koszty bazy magazynowo - transportowej, koszty Biura 

Obsługi Klienta. Odwołujący stwierdził, że ceny zagospodarowania odpadów nie pozostają w 

jakimkolwiek  związku  z  kosztami  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  samym 

uzasadnienie  przedstawione  przez  z

amawiającego  nie  przystaje  do  realiów  zamówienia. 

Oznacza to,  zdaniem  odwołującego,  iż  zamawiający przygotował  szacunkowe wyliczenia w 

sposób  co najmniej  niestaranny,  czym  naruszył  przepis  art.  32  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący wskazał też, że o braku zachowania należytej staranności przez zamawiającego 

świadczy także okoliczność, że przy określaniu szacunkowej wartości wynagrodzenia przyjął 

on 

inne  ilości  odpadów  w  podziale  na  lata  2018,  2019,  2020  niż  w  wskazał  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  oraz  w  analizach  stanu  gospodarki  odpadami  komunalnymi  na 

terenie  gminy  Wałbrzych  za lata  2018,  2019  i  2020,  które  zostały  opublikowane  w  BIP. 

Odwołujący podkreślił też, że stawki w obecnie obowiązującej umowie na odbiór oraz odbiór 

i  zagospodarowanie  odpadów,  uzależnione  są  od  tego,  czy  odpady  są  odbierane  i 

zagospodarowywane  (odbieranie,  transport  i  zagospodarowanie)  czy  tylko  odbierane  i 

przekazywane  do   zagospodarowania  (odbieranie  i  transport),  przy  czym  w  przypadku 

zmieszanych  odpadów  komunalnych  ceny  realizacji  usługi  oferowane  przez  MZUK  są  o 

ponad 30% wyższe niż ceny, za jakie analogiczna usługa jest świadczona przez konsorcjum 

aktualn

ie  obsługujące  miasto  Wałbrzych,  zaś  przypadku  cen  za  odbiór  odpadów 

komunalnych segregowanych różnica tak jest jeszcze większa – są to odpowiednio o 82% i o 

62%  wyższe  ceny  w  Sektorze  I  i Sektorze  II.  Zatem,  uzasadnienie  o  większej  ekonomice 

realizacji  zamówienia  w  formule                                        in-house  nie  odpowiada  prawdzie.  To 

konkurencja  na  rynku  wpływa  na  obniżenie  cen  i oznacza  możliwość  tańszego  pozyskania 

usług objętych przedmiotem zamówienia. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  postanowił  powierzyć 

realizację  przedmiotu  zamówienia  podmiotowi  niezdolnemu  do  jego  realizacji, 

lecz nie 

zdecydował  się  przy  tym  wstrzymać  z  zawarciem  umowy  do  momentu, 

gdy MZUK 

nabędzie lub w inny sposób pozyska zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu 

zamówienia m.in.  pojemniki  na  odpady,  pojazdy (śmieciarki),  system  monitoringu  pojazdów 

oraz  system  czujników  zapisujący  dane  o  miejscach  wyładunku  odpadów,  pracowników. 

Tym samym 

– według odwołującego -  doszło do sytuacji, w której MZUK zmuszony został 

do 

złożenia  nieodpowiadającego  prawdzie  oświadczenia,  że  wymagane  zasoby  posiada. 

W 

ocenie  odwołującego,  zamawiający  nadużył  pozycję  dominującą  i  udzielił  zamówienia 

podmiotowi  niezdolnemu  do  realizacji  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  wymogami 

określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  niespełniającemu  wymagań  określonych 

Umowie,  mimo  oświadczenia  MZUK  i  zaciągnięcia  przez  ten  podmiot  zobowiązania 

do 

spełniania  wymagań  określonych  w  Umowie  przez  cały  okres  jej  obowiązywania,  tj.  od 

dnia 7 czerwca 2021 r. (

§ 2 ust. 2 pkt 8 i 9 Umowy). Odwołujący wraził też przypuszczenie, 

że zawarcie umowy dopiero w dniu 7 czerwca 2021 r., mimo zakończenia negocjacji jeszcze 

w  kwietniu,  może  być  uzasadnione  chęcią  doprowadzenia  za  wszelką  cenę  do  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  in-house.  Umowa  zaś  została  zawarta,  aby  umożliwić  MZUK  nabycie 

zasobów 

niezbędnych 

do 

realizacji 

przedmiotowego 

zamówienia 

w 

trybach 

niekonkurencyjnych 

–  np.  w  celu  umożliwienia  MZUK  powołania  się  na  pilną  potrzebę 

udzielenia zamówienia.  

Odwołujący zauważył też, że nie można postawić zamawiającemu zarzutu, że wybrał 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  podmiot  niespełniający  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  gdyż  z  pełną  świadomością  takich  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający  nie  sformułował.  Odwołujący  przyznał,  że  formalnie  zamawiający  nie  był  do 

tego zobowiązany, ale podkreślił też w postępowaniach dotyczących realizacji tego samego 

przedmiotu 

zamówienia  w  latach  ubiegłych  zamawiający  stawiał  wymóg,  by  wykonawcy 

ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali określone warunki udziału w postępowaniu.  

Dla  odwołującego,  kluczowe  znaczenie  ma  okoliczność,  że  wykonawca  z  którym 

została zawarta umowa w przedmiocie zamówienia publicznego nie dysponuje niezbędnym 

potencjałem  technicznym  ani  osobowym  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Natomiast, aby 

uzyskać  zamówienie  typu  in-house  wykonawca  musi  być  zdolny 

do jego realizacji samodzielnie 

i musi dysponować odpowiednimi zasobami umożliwiającymi 

jego  realizację.  Odwołujący  przy  tym  powołał  się  na  opinię  Prezesa  UZP  pt.  „Współpraca 

publiczno-

publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”.  

Odwołujący stwierdził, że skoro MZUK złożył w umowie oświadczenie wprowadzające 

z

amawiającego w błąd co do tego, że „posiada odpowiednią wiedzę i uprawnienia, potencjał 

techniczny  i  osobowy  oraz  bazę  magazynowo  -  transportową  niezbędne  do  należytego, 

terminowego  i  zgodnego  z  przepisami  prawa  wykon

ania  przedmiotu  Umowy”,  to  powinien 

zostać wykluczony z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp.  Odwołujący  powołał  brzmienie  §  2  ust.  2  pkt  8  oraz  §  2  ust.  2  pkt  9  umowy 

z dnia 7 czerwca  2021  r. 

i  podkreślił,  że  w  dniu  7  czerwca  2021  r.  MZUK  nie  dysponował 

ani 

pojazdami, ani pojemnikami, ani systemem RFID, ani osobami niezbędnymi do realizacji 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  OPZ,  a  biorąc  pod  uwagę  fakt, 

że jest on podmiotem  zobligowanym  do  nabywania  towarów  i  usług  w  reżimie  ustawy 

Prawo 

zamówień  publicznych  to  mało  prawdopodobne  jest,  by  dysponował  w  pełni 

wymaganym  potencjałem  w terminie,  w  którym  ma  rozpocząć  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  od  dnia  1  listopada  2021  r.  Odwołujący  wskazał  też,  że  skoro  w  umowie 

nie 

wskazano terminu początkowego jej obowiązywania, to uznać należy, że jest nim dzień 

podpisania  umowy,  tym  bardziej,  że  szereg  postanowień  umowy  zobowiązuje  wykonawcę 

do 

dokonania  określonych  w  niej  czynności  przed  przystąpieniem  do  odbioru  odpadów 

(m.in. 

§ 5 ust. 1, czy § 6 ust. 18 pkt 2 umowy).  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  wskazał  na  postępowania  wszczęte  przez  MZUK, 

w tym 

na postępowanie na: 

długoterminowy  (4  lata)  wynajem  samochodów  ciężarowych  z zabudową  typu  śmieciarka 

bez 

limitu kilometrów, które zostało unieważnione ze względu na to, że nie wpłynęła żadna 

oferta

. W związku z tym MZUK skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 214 ust. 1 pkt 6 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo zamówień publicznych i wszczął postępowanie 

w t

rybie zamówienia z wolnej ręki; 

długoterminowy  (4  lata)  wynajem  pojemników  na  odpady  komunalne,  które  zostało 

unieważnione ze względu na to, że cena oferty złożonej w postępowaniu przewyższa kwotę, 

którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  a  nie  ma  on 

możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty złożonej w postępowaniu. W związku z tym 

zostało  wszczęte  kolejne  postępowanie  na  dostawę  pojemników  na  odpady  komunalne, 

którego przedmiot w znaczący sposób różni się od uprzednio prowadzonego postępowania, 

gdyż zakłada nabycie pojemników na własność zamawiającego; 

- w

ykonanie prac projektowych i robót budowlanych Bazy Transportowej przy ul. Beethovena 

w Wałbrzychu w formule „zaprojektuj i wybuduj”, które zakończyło się unieważnieniem w dniu 
21  stycznia  2021  r.  Kolejne  postępowanie  w  tym  przedmiocie  wszczęte  i  prowadzone 

tym 

razem przez Urząd Miejski w Wałbrzychu również zostało unieważnione.  

Odwołujący  wskazał  także  na  postanowienie  §  6  ust.  6  umowy  z  dnia  7  czerwca 

r.,  zgodnie  z  którym  MZUK  ponosi  odpowiedzialność  za  wybór  usługodawcy  lub 

operatora GPS,  GSM,  jak  również  usługodawcy  lub  operatora  zapewniającego  wykonawcy 

system  monitorowania  pracy  sprzętu  odbierającego  odpady  oraz  za  prawidłowe 

funkcjonowanie  systemu  monitorowania  oraz 

§  6  ust.  17  pkt  3  umowy,  zgodnie  z  którym 

wykon

awca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu dostęp do danych z systemu GPS 

pojazdów odbierających odpady komunalne z terenu Gminy Wałbrzych.  

W ocenie 

odwołującego, powyżej przytoczone okoliczności oznaczają, że wykonawca 

MZUK 

–  wbrew  oświadczeniu  złożonemu  w  umowie,  nie  spełnia  wymagań  określonych 

w 

Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych 

wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości, 

które określa  szczegółowe  wymagania  dla  podmiotu  odbierającego  odpady  komunalne 

od 

właścicieli nieruchomości w zakresie:  

1)  posiadania  wyposażenia  umożliwiającego  odbieranie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;  

utrzymania  odpowiedniego  stanu  sanitarnego  pojazdów  do  odbierania  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  zwanych  dalej  "pojazdami",  i  urządzeń 

do odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  zwanych  dalej 

"urządzeniami";  

3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów;  

4)  zapewnienia  odpowiedniego  usytuowania  i  wyposażenia  bazy  magazynowo– 

transportowej.  

Odwołujący  wskazał  także  na  przepis  §  3  pkt  1  ww.  rozporządzenia  i  wymóg 

posiadania  przez  podmiot  odbierający  odpady  komunalne  co  najmniej  dwóch  pojazdów 

przystosowanych 

do  odbierania  zmieszanych  odpadów  komunalnych  oraz  co  najmniej 

dwóch  pojazdów  przystosowanych  do  odbierania  selektywnie  zebranych  odpadów 

komunalnych,  a  także  co najmniej  jednego  pojazdu  do  odbierania  odpadów  bez  funkcji 

kompaktującej.  Dalej odwołujący  wskazywał  na  przepis  §  5  pkt  2  ww.  rozporządzenia, 

zgodnie  z  którym  pojazdy  muszą  być  wyposażone  w  system  monitoringu  bazującego  na 

systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie 

i 

odczytywanie  danych  o  położeniu  pojazdu  i  miejscach  postojów  oraz  czujników 

zapisujących  dane  o  miejscach  wyładunku  odpadów  –  umożliwiający  weryfikację  tych 

danych

, a także na § 2 określający wymogi względem bazy magazynowo - transportowej.  

Odwołujący  podniósł,  że  wątpliwości  budzi  czy  MZUK  nie  podlega  wykreśleniu 

z 

rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości  prowadzonym  przez  Prezydenta  Miasta  Wałbrzycha  z  uwagi  na 

niespełnianie  wymogów  przepisanych  prawem.  Wyjaśnił,  że  wpis  uzyskiwany  jest  po 

złożeniu oświadczenia, że dany  podmiot  zna  i spełnia warunki  wykonywania działalności  w 

zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  określone  w 

ustawie  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  oraz  w 

przepisach  wydanych  na podstawie  art.  9d  ust.  2  tej  ustawy,  przy  czym  w

ójt,  burmistrz  lub 

prezydent miasta jest 

obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni 

od  dnia  wpływu  wniosku  o  wpis  wraz  z  dokumentami,  o  których  mowa  w  art.  9c  ust.  4. 

Powyższe  oznacza,  że w  toku  tego  postępowania  nie  jest  dokonywana  weryfikacja  co  do 

zgodności złożonego oświadczenia ze stanem faktycznym.  

Odwołujący,  wyrażając  wątpliwości  czy  MUZK  spełnia wymagania  ustawowe, 

wnosi

ł o zobowiązanie  zamawiającego  do  przedłożenia  protokołów  kontroli,  którą  jest 

obowiązany prowadzić co najmniej raz na dwa lata, zgodnie z art. 9u ust. 1a ww. ustawy.  

Odwołujący  podkreślił,  że  w  szczególności  jego  wątpliwości  budzi  okoliczność 

związana  z posiadaniem  przez  MZUK  co  najmniej  dwóch  pojazdów  przystosowanych 

do 

odbierania  zmieszanych  odpadów  komunalnych  oraz  co  najmniej  dwóch  pojazdów 

przystosowanych  do 

odbierania  selektywnie  zebranych  odpadów  komunalnych.  Wyjaśnił, 

iż z wiedzy posiadanej przez odwołującego MZUK posiada wyłącznie 3 pojazdy, które mogą 

służyć  do  odbioru  odpadów,  ale  są  to  pojazdy  bez  funkcji  kompaktującej  (hakowiec  DAF, 

hakowiec  IVECO  i  hakowiec  Mercedes),  które  wykorzystywane  są  do  odbioru  odpadów 

gromadzonych 

w 

kontenerach 

KP-7. 

Natomiast 

sprawozdania 

składane 

przez MZUK nie 

ujawniają, aby podmiot ten dysponował śmieciarkami. 

Według 

odwołującego, 

powyższe 

okoliczności 

jednoznacznie 

świadczą 

o 

uprzywilejowaniu  MZUK  względem  innych  wykonawców,  którzy  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  podlegają  weryfikacji  co  do  spełnienia  minimalnych 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zauważył,  iż  zakaz  dyskryminacji  wiąże  się  z 

obowiązkiem  stosowania  jednolitych  wymogów  wobec  kontrahentów,  bez  różnicowania 

stawianych im 

warunków. 

Odwołujący  wskazał,  że  nadużywanie  pozycji  dominującej  może  przybrać  dwojaki 

charakter.  Pierwszą  grupą  praktyk  są  tzw.  praktyki  o  charakterze  wykluczającym,  które 

polegają  na  dążeniu przedsiębiorcy  dominującego do  utrzymania  swojej przewagi rynkowej 

przez  działania  mające  na  celu  zapobieganie  rozszerzeniu  konkurencji,  czego  skutkiem 

jest 

zaburzenie struktury konkurencji, co przekłada się na pośrednią szkodę konsumentów – 

w  tym  przypadku  wyższe  koszty  świadczenia  usługi  odbioru  odpadów  dla  mieszkańców 

Gminy  Wałbrzych.  Odwołujący  podkreślił,  iż  czynności  prawne  będące  przejawem 

nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Powołał 

jednocześnie w tym zakresie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2017 r., wydany I 

CSK  252/15,  w 

którym  stwierdzono,  iż  uprawnienie  do  organizowania  rynku  usług 

autobusowych nie 

przekreśla możliwości oceny zachowania pod kątem nadużywania pozycji 

dominującej. 

W  ostatniej  części  swojego  wywodu  odwołujący  podnosił,  że  niedopuszczalne 

i 

sprzeczne  z  istotą  zamówień  in-house  jest  także  dopuszczenie  przez  zamawiającego 

w 

§ 2 ust.  2  pkt  7  umowy  możliwości  powierzenia  podwykonawcom  części  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  realizacji  specjalistycznych  usług,  niestanowiących  przedmiotu  działalności 

wykonawcy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  nie  sprecyzował,  w  jaki  sposób  należy 

rozumieć  pojęcie  „specjalistycznych  usług”,  ani  nie  zawęził  możliwości  podzlecenia 

wyłącznie do tych elementów wewnętrznego zamówienia publicznego, które mają charakter 

pomocniczy i nie świadczą o istocie tego zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 36a ust. 2a 

ustawy Pzp w

ykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-

14,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług  użyteczności  publicznej  lub  roboty 

budowlane,  jest 

obowiązany  osobiście  wykonać  kluczowe  części  tych  usług  lub  robót. 

Przedmiotowe zamówienie obejmuje zaś usługi o charakterze użyteczności publicznej. 

Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 roku przekazał wykonawcy Miejskiemu Zakładowi 

Usług Komunalnych Sp. z o.o. informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. 

W dniu 21 lipca 2021 roku wykonawca 

Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. 

z 

siedzibą  w  Wałbrzychu  (zwany  dalej:  „przystępującym”  lub  „MZUK”)  zgłosił  przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba  ustaliła,  że  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

ww. 

wykonawcy  spełnia wymogi  określone  w  art.  525  ust.  1  i  2  ustawy  nPzp  i  tym  samym 

wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

W  dniu  7  września  2021  roku  zamawiający  przekazał  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

Także w dniu 7 września 2021 roku przystępujący przekazał do Prezesowi Krajowej 

Izby 

Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.  

Po  pr

zeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  8  września  2021  roku  z  udziałem  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  na podstawie  zgromadzonego  w  sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.  

Izba  ustaliła  także,  iż  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz 

możliwość 

poniesienia 

szkody 

w 

związku 

z 

ewentualnym 

naruszeniem 

przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.  

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

przekazanej  przez  zamawiającego  w  szczególności  z:  informacji  o  zamiarze  zawarcia 

umowy z dnia 30.12.2020 r., zaproszenia do negocjacji z 31.

12.2020 r. wraz z załącznikami, 

wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia, protokołów z negocjacji, umowy o zamówienie 

z 7.06.2021

r., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z 18.06.2021 r., protokołu postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. 

Ponadto,  Izba    dopuściła  i przeprowadziła  dowody  z  dokumentów  złożonych 

przez 

strony w toku postępowania. 

Izba  postanowiła  odtajnić  treść  protokołów  z  negocjacji  prowadzonych 

przez 

zamawiającego  z  MZUK    z  uwagi  na  to,  że  z  treści  tych  protokołów  nie  wynika, 

iż informacje  w  nich  zawarte  zostały  skutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Charakter informacji  zawartych  w 

protokołach  z  negocjacji  w  ocenie  Izby  nie  potwierdza, 

że stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji. Co 

więcej,  przystępujący  nie wykazał,  że  zachowuje  te  dokumenty 

w 

poufności.  A  z  treści  odpowiedzi  na odwołanie  zamawiającego  wynika,  że  wykonawca 

MZUK poczynił stosowne zastrzeżenie dopiero w oświadczeniu złożonym w dniu 14 czerwca 

2021 roku, a zatem parę miesięcy po przeprowadzeniu negocjacji i sporządzeniu protokołów. 

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Izby,  nie  zachodzą  podstawy  do  zastrzeżenia  treści 

ww. 

protokołów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  także  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

piśmie przystępującego oraz ustnie do  protokołu posiedzenia i  rozprawy w  dniu  8  września 

2021 roku. 

Izba ustaliła co następuje:  

W  dniu  30  grudnia  2020  roku  zamawiający  zamieścił  w  Biuletynie  Informacji 

Publicznej  „Informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy",  której  przedmiotem  jest  odbiór 

odpadów  komunalnych  oraz  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

pochodzących  z  terenu  nieruchomości  objętych  gminnym  systemem  gospodarowania 

odpadami  komunalnymi  na 

terenie  miasta  Wałbrzycha.  Szacunkową  wartość  zamówienia 

określił  na  49 850 925,93  zł  brutto,  co  stanowi  równowartość  11 676 604,11  euro. 

Zamawiający  wskazał,  że  zamierza  udzielić  zamówienia  Miejskiemu  Zakładowi  Usług 

Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp.  Zamawiający  podał  uzasadnienie  faktyczne  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej ręki wskazując, iż: zamawiający należy do kategorii zamawiających, o których mowa 

w  art. 3  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

– jako jednostka samorządu terytorialnego należącego do 

jednostek  sektora  finansów  publicznych.  Zamówienie  udzielane  jest  osobie  prawnej  – 

Miejskiemu Zakładowi Usług Komunalnych Sp. z o.o. Gminy Wałbrzych, której przedmiotem 

działalności jest wykonywanie zadań własnych gminy z zakresu usług komunalnych mający 

charakter  użyteczności  publicznej.  Spółka  jest  podmiotem,  nad  którym  Zamawiający 

sprawuje  kontrolę  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  która 

polega  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania sprawami tego podmiotu. Zamawiający jest jedynym wspólnikiem Spółki, z tego 

względu  działając  przez Prezydenta  Miasta  Wałbrzycha,  wykonuje  uprawnienia 

Zgromadzenia  wspólników.  Zamawiający  powołuje  i  odwołuje  członków  Rady  Nadzorczej, 

która  powołuje  i  odwołuje  Zarząd.  Ponad  90%  działalności  spółki  dotyczy  realizacji  zadań 

powierzonych  jej  przez  Zamawiającego.  Miejski  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  nie 

jest  Spółką  zależną  od innych  osób  oraz  nie  jest  spółką  dominującą  i  nie  posiada  spółek 

zależnych.  Spółka  jest  ponadto  osobą  prawną,  w  której  nie  ma  bezpośredniego  udziału 

kapitału prywatnego.  

Dalej  zamawiający  wskazał  na  cele  działalności  Spółki,  w  tym  gospodarowanie 

odpadami komunalnymi i stwierdził, że powierzenie jej zadania pozwoli zabezpieczyć Gminę 

Wałbrzych  i  jej  mieszkańców  przed  drastycznym  wzrostem  cen  za  odbiór,  transport 

i 

zagospodarowanie  odpadów.  Zamawiający  wskazał  także,  że  będzie  posiadał  znaczący 

wpływ na jakość wykonywanych usług oraz poziom ich świadczenia. 

Planowany termin realizacji zamówienia określił na 1.11.2021 r. – 31.10.2025 r.  

Zamawiający  nie  opublikował  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych.  

W  dniu  31  grudnia  2020  roku  zamawiający  wystosował  do  wykonawcy  MZUK 

zaproszenie  do  negocjacji.  W  zaproszeniu  do 

negocjacji  nie  opisał  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  a  także  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej

.  Do  zaproszenia  zostały  dołączone  m.in.  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia oraz projekt umowy.  

W  okresie  od  lutego 

do  kwietnia  2021  roku  zamawiający  przeprowadził  negocjacje 

z 

MZUK, czego wyrazem są protokoły z negocjacji (z 8.08.2021 r., 8.03.2021 r., 8.04.2021 r. 

i 30.04.2021 r.). 

W  dniu  7  czerwca  2021  roku  zamawiający  zawarł  umowę  z  MZUK,  której 

przedmiotem zgodnie 

z § 3 ust. 1 jest: zlecenie Wykonawcy wykonania usług polegających 

na odbieraniu i transporcie:  

a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych,  

b)  pozostałych  odpadów  opakowaniowych,  tj.  odpadów  komunalnych  zbieranych 

selektywnie w systemie pojem

nikowym (tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych, 

metali),  

c)  odpadów  komunalnych  segregowanych,  obejmujących  odpady:  papieru  i  tektury, 

butelek PET, szkła, bioodpadów, w tym trawy,  

pochodzących  z  terenu  wszystkich  nieruchomości  objętych  gminnym  systemem 

gospodarowania  odpadami  komunalnymi  na  terenie  miasta  Wałbrzycha,  na  zasadach 

określonych  w  Regulaminie  utrzymania  czystości  i  porządku  w  Gminie  Wałbrzych 

i przekazywaniu  ich  do  Instalacji  Komunalnej 

–  Zakładu  Segregacji  i  Zagospodarowania 

Odpadów, położonej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu. 

W  §  2  ust.  2  pkt  8  umowy  wykonawca  MZUK  oświadczył,  że  zapoznał  się  ze 

wszystkimi  warunkami  Umowy,  w  tym  w  szczególności  z  treścią  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia  (OPZ)  oraz  posiada  odpowiednią  wiedzę  i  uprawnienia,  potencjał  techniczny  i 

osobowy  oraz  bazę  magazynowo  -  transportową  niezbędne  do  należytego,  terminowego  i 

zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu Umowy, a w szczególności:  

a)  posiada  wpis  do  rejestru  działalności  regulowanej,  prowadzonego  przez  Prezydenta 

Miasta  Wałbrzycha,  o  którym  mowa  w  art.  9b  ust.  4  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o 

utrzymaniu czystości i porządku w gminach,  

b)  spełnia  wymagania  Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych 

od 

właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122),  

c)  posiada  ważne  zezwolenie  na  transport  odpadów  komunalnych  oraz  odpadów 

komunalnych  niebezpiecznych,  wydane  przez  właściwego  starostę  lub  inne  ważne 

zezwolenie  obejmujące  swym  zakresem  zezwolenie  na  transport  odpadów  komunalnych 

będących przedmiotem zamówienia,  

d)  posiada  wpis  do  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty,  wprowadzających 

produkty  w  opakowaniach  i  gospodarujących  odpadami,  o  których  mowa  w  art.  49  ustawy 

z 

dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.), 

e) nie zostało wobec niego wszczęte postępowanie upadłościowe, układowe ani nie otwarto 

jego  likwidacji,  jak  również  nie  toczą  się  wobec  niego  postępowania  egzekucyjne 

i nie 

zachodzą  inne  okoliczności,  które  mogłyby  wpłynąć  na  zdolność  do  wykonania 

zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy.  

Z kolei  w  §  2  ust.  2  pkt 9 wykonawca  oświadczył,  że zobowiązuje  się  do  spełniania 

wymagań  określonych  w  niniejszej  Umowie,  w  szczególności  w  §  2  ust.  2  pkt  8  umowy 

przez 

cały  okres  jej  obowiązywania,  z  uwzględnieniem  warunków  OPZ,  pod  rygorem 

rozwiązania  Umowy  przez  Zamawiającego  ze  skutkiem  natychmiastowym  z  winy 

Wykonawcy  w  trybie  §  13  ust.  2  pkt  7  niniejszej  Umowy.  W  przypadku,  gdy  wymagane  do 

realizacji  przez 

Wykonawcę  przedmiotu  niniejszej  Umowy  decyzje,  wpisy  do  rejestrów  i/lub 

zezwolenia,  tracą  moc  obowiązującą  w  czasie  realizacji  niniejszej  umowy,  Wykonawca 

zobowiązuje  się  do uzyskania  nowych  właściwych  decyzji,  wpisów  do  rejestrów  i/lub 

zezwoleń  oraz przekazania  kopii  tych  dokumentów  Zamawiającemu  najpóźniej  na  7  dni 

przed upływem terminu ważności poprzednich. 

W dniu 18 czerwca 2021 roku zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.  

Izba zważyła co następuje:  

Izba oddaliła odwołanie w całości.  

Zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 

1.  Podstawowymi  trybami  udzielania  zamówienia  są  przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg 

ograniczony. 

Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu 

konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę, 

partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  elektronicznej  tylko  w  przypadkach  określonych 

w ustawie. 

Stosownie  do  art.  66  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amówienie  z  wolnej  ręki  to  tryb  udzielenia 

zamówienia,  w  którym  zamawiający  udziela  zamówienia  po  negocjacjach  tylko  z  jednym 

wykonawcą. 

Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. zamówienia 

in-house 

określa  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym:

z

amawiający 

może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli:

zamówienie  udzielane  jest  przez 

zama

wiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są 

łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.  

Z

amawiający  w  niniejszej  sprawie  przedstawił  zarówno  w  Informacji  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  z  dnia  30  grudnia  2020  roku,  opublikowanej  na  stronie  BIP,  jak  i  w 

Ogłoszeniu  o  udzieleniu  zamówienia  z  dnia  18  czerwca  2021  roku,  podstawę  prawną  i 

uzasadnienie 

faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, odnosząc się do 

przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Izba 

w składzie orzekającym podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  iż  z  obowiązujących  przepisów  prawa  nie  wynika,  aby  dla  udzielenia 

z 

wolnej  ręki  zamówienia  tzw.  in-house  konieczne  było  spełnienie  innych  przesłanek, 

niż wprost  wymienione  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  czy  na  gruncie  obowiązującej 

obecnie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  11  września  2019  roku  –  w  art.  214 

(por. wyrok KI

O z dnia 4 października 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1842/19, 

wyrok  KIO  z  dnia  16  grudnia  2020  r.  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3069/20 

oraz wyrok 

KIO z dnia 22 czerwca 2021 roku, wydany w połączonych sprawach o sygn. akt: 

731/21, KIO 747/21).  

Możliwość  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest jednym  z  wyjątków  od  zasady 

prymatu  trybów  konkurencyjnych,  do  których  odsyła  przepis  art.  10  ust.  2  ustawy  Pzp, 

a 

który jednocześnie  stanowi,  że  taka  możliwość  istnieje  tylko  w  przypadkach  wskazanych 

w ustawie. 

Dla  możliwości  udzielenia  zamówienia  tzw.  in-house  konieczne  jest  łączne 

spełnienie  ustawowych  przesłanek,  opisanych  m.in.  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

ale 

zarazem  ich  spełnienie  jest  wystarczające,  aby  zamawiający  mógł  skorzystać  z  wyboru 

tego  trybu  udzielenia  zamówienia.  Ustawodawca  nie  wymaga  bowiem  spełnienia  żadnych 

dodatkowych  przesłanek,  oprócz  tych  wymienionych  w  powołanym  powyżej  przepisie 

ustawy.  

Podnoszona  przez  odwołującego  kwestia,  iż  przedmiotem  zawartej  w  wyniku 

przeprowadzenia  tego  postępowania  umowy  są  jedynie  usługi  odbioru  odpadów 

komunalnych  z  terenu  miasta  Wałbrzycha,  a  postanowienia  wynegocjowanej  i  zawartej 

umowy 

–  wbrew  nazwie  postępowania  –  nie  odnoszą  się  do  kwestii  zagospodarowania 

odpadów  oraz  to,  że zawarta  umowa  zawiera  także  inne,  istotne  różnice  w  odniesieniu  do 

treści projektu umowy przesłanego wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji, które nie 

znajdują odzwierciedlenia w protokole z negocjacji, nie ma wpływu na możliwość udzielenia 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  w  oparciu  o  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp. 

Podkreślić należy, że istota negocjacji polega na tym, że strony uzgadniają kształt przyszłej 

umowy, w tym jej poszczególnych postanowień. Nie ulega wątpliwości, iż w toku negocjacji 

może  dojść  do  zmiany  postanowień  uprzednio  zawartych  we  wzorze  umowy,  na  bazie 

którego prowadzone były negocjacje.  

Jeśli nawet, jak twierdzi odwołujący, zmiany te wpłynęły na aktualność i adekwatność 

szacunkowe

j  wartości  zamówienia,  nie  oznacza  to,  że  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  w  trybie  tzw.  zamówienia  in-house  było  bezpodstawne, 

gdyż jak już wcześniej  zaznaczono,  wystarczające  dla  możliwości  udzielenia  zamówienia 

w 

tym trybie jest łączne spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Natomiast 

odwołujący  też  nie  wykazał  w  jaki  sposób,  wadliwie  określona  wartość  szacunkowa 

zamówienia, wpływa na możliwość udzielenia zamówienia w tym trybie i, że w ogóle ma taki 

wpływ.  

Na  gruncie  rozpatrywanej  sprawy  należy  podkreślić,  że odwołujący  w  ogóle 

nie 

kwestionował, że przesłanki opisane w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zostały spełnione 

w tym postępowaniu. Co więcej, odwołujący przyznał nawet w treści odwołania, iż formalnie 

zostały  one  spełnione:  „O ile spełnione  zostały  formalne  przesłanki  udzielenia  zamówienia 

w 

trybie  z  wolnej  ręki,  o których  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  p.z.p.,  to jednak  zawarcie 

umowy z MZUK ni

e może zostać uznane za działanie zgodne z przepisami ustawy.” (str. 5 

odwołania).  

Natomiast  zdaniem 

odwołującego,  pomimo  formalnego  spełnienia  przesłanek, 

o 

których  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  zamawiający,  dokonując  wyboru  trybu 

udzielenia  z

amówienia  z  wolnej  ręki  w  tym  postępowaniu,  naruszył  szereg  przepisów, 

co w 

ocenie Izby się nie potwierdziło.  

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 

67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  zaproszonego 

do negocjacji  i  zawarcie  z  nim  umowy,  w  sytua

cji  gdy  podmiot  ten  wprowadził 

z

amawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności  mających  istotne  znaczenie  dla  decyzji 

podejmowanych  przez z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący  swój  zarzut  w  tym  zakresie  opierał  w  głównej  mierze  na  twierdzeniach, 

że zamawiający  udzielił  zamówienia  podmiotowi,  który  zarówno  w  chwili  wszczęcia 

postępowania,  jak  i  w  chwili  zawarcia  umowy,  a  także  już  w  okresie  jej  obowiązywania 

(co 

najmniej  od  dnia  7  czerwca  2021  r.  do  dnia  wniesienia  niniejszego  odwołania)  – 

mimo 

deklaracji  i  oświadczeń  złożonych  w  §  2  ust.  2  umowy  –  nie  spełniał  wymagań 

niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  sformułowanych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  i  nie  jest  zdolny  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  z  uwagi  na  faktyczne 

niedysponowanie  potencjałem  technicznym  i  osobowym  niezbędnym  do  należytego, 

terminowego  i  zgodnego  z  przepisami  prawa  wykonania  przedmiotu  umowy.  Ponadto, 

podmiot ten 

złożył w umowie wprowadzające zamawiającego w błąd oświadczenia, a zatem 

powinien podlegać wykluczeniu.  

Izba  uznała,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  zaistniały  przesłanki  do  stwierdzenia, 

że wykonawca MZUK wprowadził zamawiającego w błąd.  

Przede  wsz

ystkim  należy  zauważyć,  że  zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu 

nie 

określił jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, co wynika bezpośrednio z treści 

zaproszenia  do  negocjacji  z  dnia  31  grudnia  2

021  roku.  Zamawiający  w  punkcie  3 

zaproszenia,  dotyczącym  warunków  udziału  w  postępowaniu,  stwierdził  jedynie,  że  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  może  ubiegać  się  Wykonawca,  który  nie  podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

– 23 ustawy. Tym samym nie sposób uznać, 

że  wykonawca  nie  spełniał  wymagań  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w 

chwili wszczęcia postępowania czy w dacie zawarcia umowy, z tego właśnie względu, że te 

wymagania nie zostały przez zamawiającego określone.  

Po

nadto,  słusznie  przystępujący  wskazywał,  że  zamawiający  jako  podmiot 

sprawujący  bezpośrednio  kontrolę  nad  MZUK  miał  wiedzę  co  do  zasobów  (potencjału) 

technicznego i osobowego jakim dysponuje MZUK.  

Co  więcej,  z  treści  protokołów  z  negocjacji  prowadzonych  pomiędzy  zamawiającym 

a 

MZUK  wprost  wynika,  że  wykonawca  ten  nie  dysponuje  zasobami  niezbędnymi  do 

realizacji zamówienia, a dopiero będzie je pozyskiwał.  

Należy też zauważyć, że odwołujący nawet nie podjął próby określenia stopnia winy 

wykonawcy  (lekkomyślność  czy  niedbalstwo),  nie  mówiąc  już  o  próbie  wykazania,  że 

działanie  wykonawcy  było  zawinione.  Brak  jakiejkolwiek  argumentacji  odwołującego  w  tym 

zakresie, 

czyni zarzut niepełnym.  

Co do treści oświadczenia wykonawcy MZUK zawartego w  § 2 ust. 2 pkt 8 umowy, 

zgodnie  z  którym  oświadczył  on,  że  „posiada  odpowiednią  wiedzę  i  uprawnienia,  potencjał 

techniczny  i  osobowy  oraz  bazę  magazynowo  -  transportową  niezbędne  do  należytego, 

terminowego  i  zgodnego  z  przepisami  prawa  wykonania  przedmiotu  niniejszej  Umowy, 

to za 

zamawiającym  wskazać  należy,  że  przez  potencjał  techniczny  i  osobowy  należy 

rozumieć nie tylko rzeczy pozostające w dyspozycji wykonawcy już w dniu zawarcia umowy, 

czy  też  pracowników  zatrudnionych  w  tej  dacie,  ale  przede  wszystkim  możliwość,  a  nawet 

gwarancję  ich  nabycia  czy  zatrudnienia  bezpośrednio  przed  rozpoczęciem  świadczenia 

usługi, tj. przed 1 listopada 2021 roku. Oczywiście z tym zastrzeżeniem, że zamawiający już 

na  tym  etapie  nie  wymagał  wykazania  realności  dysponowania  tymi  zasobami.  Należy  też 

zauważyć,  że  §  2  ust.  2  pkt  8  umowy  nie  konkretyzuje  tych  zasobów,  lecz  odnosi  się  do 

obowiązku  posiadania  stosownych  wpisów  i  zezwoleń,  a  także  do  spełnienia  wymagań,  o 

których  mowa  w  Rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  roku  w 

sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości.  

Zauważyć  należy,  że  ww.  zobowiązanie  MZUK  dotyczące  posiadania  odpowiednich 

zasobów  wynikało  z  treści  zawartej  umowy,  nie  stanowiło  natomiast  oświadczenia 

wykonawcy s

kładanego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, 

trudno  uznać,  by  oświadczenia  zawarte  w  umowie,  nie  wynikające  z wcześniejszych 

oświadczeń wykonawcy, mogły stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, którego celem jest eliminacja z postępowania wykonawców, 

którzy w tym postępowaniu złożyli nieprawdziwe informacje.  

W  tym 

miejscu  należy  podkreślić,  że  MZUK  w  dacie  zawarcia  umowy,  a  nawet  w 

dacie wszczęcia postępowania legitymował się stosownymi wpisami/ zezwoleniem, o którym 

mowa w 

§ 2 ust. 2 pkt 8 lit. a, c, d umowy. Co prawda odwołujący kwestionował zasadność 

wpisu wykon

awcy MZUK do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust. 

4  ustawy 

z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach, 

prowadzonego  przez 

Prezydenta  Miasta  Wałbrzycha,  jednak  należy  zauważyć,  że  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  nie  jest  uprawniona  do  weryfikowania,  czy  dany  podmiot  nie  podlega 

wykreśleniu z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych 

od  właścicieli  nieruchomości  z  uwagi  na  niespełnianie  wymogów  przepisanych  prawem. 

Stąd też  Izba  nie uwzględniła  wniosku  odwołującego  o zobowiązanie  zamawiającego 

do 

przedłożenia  protokołów  kontroli  prowadzonej  na  podstawie  art.  9u  ust.  1a  ustawy 

o 

utrzymaniu  czystości  i porządku  w  gminach,  a  rozszerzonego  w  toku  rozprawy 

o 

zobowiązanie  zamawiającego  do przedłożenia  dokumentów,  które  wraz  z  wnioskiem  o 

wpis 

do  rejestru  działalności  regulowanej  złożył  MZUK,  w  szczególności  w  zakresie 

pojazdów, co do których deklarował, że nimi dysponuje. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 7 ustawy Pzp 

(powinno  być:  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp)  poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  wszczętego  w dniu  31  grudnia  2020  r.,  w  sytuacji  gdy  postępowanie 

to 

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej 

uniewa

żnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zamawiający z naruszeniem 

ustawy  zastosował  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki  udzielając  zamówienia  podmiotowi,  który 

powinien  zostać  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  i  który  jest  niezdolny  do  realizacji 

usługi  objętej  przedmiotem  zamówienia  z  uwagi  na  niedysponowanie  niezbędnymi 

do 

realizacji zamówienia zasobami. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  zamawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zarzut  jest  bezzasadny. 

Za  przystępującym  należy  wskazać,  że  zarzut  naruszenia 

ustawy Pzp w tym zakresie jest wadliwy. 

Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  gdy  postępowanie  obarczone  jest  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego 

przepisu koresponduje wyliczenie 

naruszeń postępowania skutkujące nieważnością umowy, 

dokonane  w  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp

,  co  pozwala  na  wskazanie  m.in.  przypadków,  w 

których  zachodzi  bezwzględna  konieczność  unieważnienia  postępowania.   Zwrócić  też 

należy  na ogólną  regułę  wyrażoną  w  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  która  uprawnia  Prezesa 

UZP  do 

wystąpienia  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez 

zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zatem,  wada 

postępowania,  o której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  jest  wadą  o  charakterze 

nieusuwalnym  i  jednocześnie  powodującym,  iż  umowa  zawarta  w  wyniku  takiego 

postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Nie każde zatem 

naruszenie przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego będzie niosło ze sobą daleko idący 

skutek  w  postaci  konieczności  unieważnienia  postępowania.  Okoliczności,  o  których  mowa 

powyżej,  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  jak  i  nie  przedstawił  jakiejkolwiek 

argumentacji w tym zakresie.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

za chybiony.  

Nie  potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie 

przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i przejrzystości,  a  także  z  zachowaniem 

bezstronności i obiektywizmu. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 

1.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

(…) 

2.  C

zynności  związane  z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  o 

udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 

Podnieść należy, że w przypadku ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 

pkt 12 ustawy Pzp trudno mówić o naruszeniu zasad wynikających z przepisu art. 7 ustawy 

Pzp,  w  tym  naruszeniu  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji,  czy 

równego  traktowania 

wykonawców,  gdyż  tryb  udzielenia  zamówienia  z wolnej  ręki  jest  ze  swej  istoty  trybem, 

w 

którym  brak  jakiejkolwiek  konkurencji  dla  jedynego  wykonawcy,  z  którym  następnie 

(po negocjacjach)  zostaje  zawarta  umowa. 

Z  kolei  zasada  przejrzystości  realizowana 

jest w 

oparciu  o  przepis  art.  67  ust.  11  ustawy  Pzp,  zobowiązujący  zamawiającego 

do 

zamieszczenia  na  stronie  BIP  (bądź  w  przypadku  braku  takiej  strony  na  własnej  stronie 

internetowej)  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  zawierającej  informacje 

wyspecyfikowane w tym przepisie.  

Za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  27  kwietnia  2021  roku, 

wydanym 

w sprawie XXIII Zs 14/21 należy wskazać, iż: „stosowanie art. 7 ust. 1 PZP2004 w 

ramach  zamówienia  publicznego  udzielanego  z  wolnej  ręki  w  trybie  in-house  nie  jest 

możliwe, albowiem rozważana procedura w rzeczywistości z natury wyłącza zasady uczciwej 

konkurencji  i  równe  zasady  traktowania  wykonawców.  Jednocześnie  ani  na  gruncie 

dyrektywy (...), ani na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 ustawodawca nie odsyła do tych 

ogólnych  przepisów,  które  zakładają  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze 

zgoła  odmienną  sytuacją  mamy  do  czynienie  gdy  zamówienie  publiczne  jest  udzielane  z 

wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie 

powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert 

innych  podmiotów  działających  na  rynku.  Z  tego  też  względu  ustawodawca  zarówno  na 

gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym p

recyzyjnie określił przesłanki jakie muszą 

być  spełnione  dla  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  tym  trybie  i  ich  wypełnienie 

zastępuje  zastosowanie  ogólnej  normy  art.  7  ust.  1  PZP2004.  Ustawodawca  nie  wymaga 

jednocześnie  aby  w  razie  zastosowania  tego  trybu  były  spełnione  jakiekolwiek  inne 

okoliczności,  w  tym  wynikające  z przepisów  powołanych w  rozważanym zarzucie.  Brak  jest 

podstaw  do  nakładania  na zamawiającego  obowiązku  przeprowadzenia  analizy  w  zakresie 

nienaruszenia  zasad  konkurencji  na  rynku 

właściwym  dla  udzielanego  zamówienia,  gdyż 

wykraczałoby  to  poza  wymogi  wynikające  z  gruncie  art.  67  ust.  1  pkt  12  PZP2004,  a 

najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu”.  

Tym  samym  nie  jest  też  zasadne  stanowisko  odwołującego,  że  zamawiający 

zobo

wiązany  był  do  dokonania  oceny,  jaki  wpływ  to  zamówienie  będzie  miało  na  innych 

uczestników  rynku,  m.in.  do  dokonania  analizy  czy  nie  zakłóca  ono  konkurencji  na  danym 

rynku  i 

nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego lub nadmiernym 

uprzywilejowanie

m określonego wykonawcy, czego zamawiający zaniechał.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutu 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 2.  

Nie  potwierdził  się  też  zarzut  naruszenia  art.  32  ust.  1,  art.  34  ust.  1  i  art.  67  ust. 

1 pkt 12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  przez 

wadliwe  określenie  szacunkowej 

wartości  zamówienia,  co  przyczyniło  się  do  podjęcia  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  z 

wolnej 

ręki, 

a w konsekwencji 

udzielenie 

zamówienia 

z naruszeniem 

zasady 

ko

nkurencyjności  i proporcjonalności  skutkujące  powierzeniem  realizacji  zamówienia  z 

wolnej  ręki  uprzywilejowanemu  podmiotowi  w  sytuacji,  gdy  na  rynku  są  podmioty,  które 

realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru za niższą cenę. 

Zgodnie  z  art.  32  ust.  1  ustawy  Pzp  p

odstawą  ustalenia  wartości  zamówienia 

jest 

całkowite  szacunkowe  wynagrodzenie  wykonawcy,  bez  podatku  od  towarów  i  usług, 

ustalone  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością.  Stosownie  zaś  do  art.  34  ust.  1 

ustawy Pzp p

odstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się 

okresowo  lub  podlegające  wznowieniu  w  określonym  czasie  jest  łączna  wartość  zamówień 

tego samego rodzaju: 

udzielonych  w  terminie  poprzednich  12  miesięcy  lub  w  poprzednim  roku 

budżetowym,  z  uwzględnieniem  zmian  ilościowych  zamawianych  usług  lub  dostaw  oraz 

prognozowanego  na  dany  rok  średniorocznego  wskaźnika  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych ogółem, albo 

których  zamawiający  zamierza  udzielić  w  terminie  12  miesięcy  następujących 

po 

pierwszej usłudze lub dostawie. 

Co do kwestii 

określenia wartości szacunkowej zamówienia i twierdzeń odwołującego, 

że  zamawiający  wadliwie  sporządził  wartość  szacunkową  zamówienia,  to jak  już  wcześniej 

zostało wspomniane, odwołujący nie wykazał, w jaki sposób, nawet gdyby ta wartość została 

określona  w  sposób  nieprawidłowy,  miałoby  mieć  to  wpływ  na  możliwość  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Tym samym, także powyższy zarzut, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie.  

Powyższe  ustalenia  w  ocenie  Izby  nie  stoją  także  w  sprzeczności  z  przepisami 

powoływanej przez odwołującego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady  2014/24/UE 

z dnia  26  lutego  2014  roku 

w  sprawie  zamówień  publicznych  uchylającej  Dyrektywę 

2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L. Nr 94) 

– zwanej dalej: „Dyrektywą 2014/24/UE”. 

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  w zw. z art. 9 ust.  1,  art.  9  ust.  2 

pkt 3  i  5  oraz  art.  6  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  poprzez  wszczęcie  postępowania  i  zawarcie  umowy  w sprawie  zamówienia 

publicznego  w 

trybie  niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia  zamówienia  z  zakresu 

stosowania  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  w  celu  sztucznego  zawężenia  konkurencji  z 

zamiarem  działania  na  korzyść  wykonawcy  MZUK  oraz na niekorzyść  innych  wykonawców 

zdolnych  do 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  co  stanowi  nadużycie  pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  polegające  na  przeciwdziałaniu  ukształtowania  się 

warunków  niezbędnych  do powstania  bądź  rozwoju  konkurencji,  a  także  na  stosowaniu  w 

podobnych  umowach  z osob

ami  trzecimi  uciążliwych  lub  niejednolitych  warunków  umów, 

stwarzających  tym  osobom  zróżnicowane  warunki  konkurencji,  ponadto  zaniechanie 

dokonania  oceny  wpływu  zamówienia  udzielonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

innych  uczestników  rynku,  a także  zaniechanie  weryfikacji  czy  umowa  nie  zakłóca 

konkurencji  na  danym  rynku,  czy nie 

ogranicza  dostępu  do rynku  lub  nie  eliminuje  z  rynku 

innych  przedsiębiorców  i czy nie skutkuje  nadużyciem  pozycji  dominującej  przez 

zamawiającego.  

Powoływany  przez  odwołującego  przepis  art.  18  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE 

statuuje  ogólną  zasadę,  iż  Instytucje  zamawiające  zapewniają  równe  i  niedyskryminacyjne 

traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie 

organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie  zamówienia  z  zakresu  zastosowania 

niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została 

sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego 

działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 

Nie  należy  też  zapominać  o  przepisie  art.  12  ust.  1  powołanej  powyżej  Dyrektywy, 

zgodnie  z  którym  zamówienie  publiczne  udzielone  przez  instytucję  zamawiającą  osobie 

prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, 

jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:  

Uznaje  się,  że  instytucja  zamawiająca  sprawuje nad daną  osobą  prawną  kontrolę  podobną 

do 

kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), 

jeżeli  wywiera  decydujący  wpływ  zarówno  na  cele  strategiczne,  jak  i  na  istotne  decyzje 

kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która 

sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. 

a)   

instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, 

jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; 

b) 

ponad  80  %  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  jest  prowadzone  w  ramach 

wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  instytucję  zamawiającą  sprawującą  kontrolę 

lub 

przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz 

c) 

w  kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego, 

z 

wyjątkiem  form  udziału  kapitału  prywatnego  o  charakterze  niekontrolującym  i 

nieblokującym,  wymaganych  na  mocy  krajowych  przepisów  ustawowych,  zgodnie  z 

Traktatami, oraz nie 

wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. 

Przepis  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE 

został  implementowany  do  polskiego 

porządku  prawnego,  a  wynikiem  tej  implementacji  jest  przepis  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp, który stanowił podstawę prawną dla udzielenia zamówienia w niniejszym postępowaniu.  

Z  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE 

jasno  wynika,  że  w  przypadku  spełnienia 

warunków  określonych  w  tym  artykule,  zamówienie  publiczne  nie  jest  objęte  zakresem 

zastosowania  tej  Dyrektywy.  Powyższe  oznacza,  na  co  już  wskazywano  choćby  w 

powołanym  wcześniej  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn.  akt:  3069/20,  iż  nie  ma 

możliwości  badania  innego,  niż  przez  pryzmat  tych  przesłanek,  czy  udzielenie  zamówienia 

in-house  nie 

stanowi  nieuzasadnionego  wyłączenia  danego  zamówienia  z  zakresu 

zastosowania  Dyrektywy  lub  przejawu 

sztucznego  zawężania  konkurencji.  Powyższe 

stanowisko  potwie

rdził  też  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  powołanym  powyżej  wyroku  o 

sygn. akt: XXIII Zs 14/21. 

Tym  samym  nie  sposób  uznać,  że  doszło  do  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12 

w zw. z art. 7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE,  jak  i 

pr

zepisów art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2 pkt 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 

2007r.  o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów  poprzez  wszczęcie  postępowania  i  zawarcie 

umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  w trybie  niekonkurencyjnym  w  celu  wyłączenia 

zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE oraz w celu sztucznego zawężenia 

konkurencji  z  zamiarem  działania  na  korzyść  wykonawcy  MZUK  oraz na niekorzyść  innych 

wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w ocenie odwołującego 

stanowi

ło o nadużyciu pozycji dominującej przez zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  36a  ust.  2a  ustawy  Pzp  poprzez 

dopuszczenie w umowie zawartej w trybie  in-house 

możliwości powierzenia podwykonawcy 

specjalistycznych 

usług, 

niestanowiących 

przedmiotu 

działalności 

wykonawcy 

bez 

jednoczesnego dokonania zastrzeżenia, że nie mogą to być kluczowe części tych usług, 

stwierdzić należy co następuje. 

Zgodnie  z  art.  36a  ust.  2a  ustawy  Pzp  w

ykonawca,  któremu  udzielono  zamówienia 

na podstawie art.  67  ust.  1  pkt  12-14, 

którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług 

użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe 

części tych usług lub robót.  

Z 

§  2  ust.  2  pkt  7  umowy  wynika,  że  wykonawca  MZUK  samodzielnie  będzie 

wykonywać powierzone mu zadanie, za wyjątkiem usług specjalistycznych, niestanowiących 

przedmiotu  jego  działalności.  Innymi  słowy,  strony  dopuściły  możliwość  powierzenia 

podwykonawcom 

usług specjalistycznych, niewchodzących w zakres przedmiotu działalności 

MZUK.  Odnosząc  się  do  zarzutu  stawianego  przez  odwołującego  podkreślić  należy, 

że z postanowień  umowy  w  żaden  sposób  nie  wynika,  że będą  to  usługi  o  charakterze 

kluczowym.  O

dwołujący też w  żaden  sposób tego nie wykazał, a zatem nie sposób  uznać, 

że treść  umowy  jest  sprzeczna  z  przepisem  art.  36  a  ust.  2a  ustawy  Pzp.  Dodatkowe 

zastrzeżenie,  że  usługi  specjalistyczne  nie  mogą  stanowić  kluczowych  części  usług 

powierzonych wykonawcy MZUK do realizacji w ramach umowy z dnia 7 czerwca 2021 roku, 

na  którego  brak  zwracał  uwagę  odwołujący,  nie  jest  konieczne.  Zastrzeżenie  takie  wprost 

wynika z bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa – art. 36a ust. 2a ustawy Pzp i nie 

jest konieczne dodatkowe powielanie go w postanowieniach zawartej umowy. A wywodzenie 

z br

aku stosownego zastrzeżenia, że strony umowy jednak dopuściły możliwość powierzenia 

podwykonawcy kluczowych części usług nie jest niczym uzasadnione.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała  za  bezzasadny  także  zarzut  naruszenia  przepisu 

art. 36a ust. 2a ustawy Pzp. 

Wobec  powyższych  ustaleń  sformułowany  w  ostatnim  punkcie  petitum  odwołania 

zarzut  naruszenia 

polegającego  na  zaniechaniu  przeprowadzenia  postępowania  w  reżimie 

ustawy  z dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  w  innym  trybie 

niż zamówienie z wolnej  ręki  lub  na  podstawie ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych,  pomimo  że  zamawiający  był  do  tego  obowiązany  nie  zasługuje 

na 

uwzględnienie.  

Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  n

Pzp  w  zw.  z  §  2  ust.  1  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  n

Pzp  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

Stosownie  do  art.  575  tejże  ustawy  strony  oraz  uczestnik  postępowania 

odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie 

do jego wyniku. 

Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  lub  usługi  o  wartości  równej  progom  unijnym 

lub 

przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł.  

Z  kolei  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  powołanego  rozporządzenia  stanowi,  że  do  kosztów 

postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania 

odwoławczego, 

obejmujące 

wynagrodzenie 

i 

wydatki 

jednego 

pełnomocnika, 

jednak nieprzekracza

jące łącznie kwoty 3 600 złotych. 

Zgodnie  z  §  8  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia  w  przypadku  oddalenia  odwołania 

przez 

Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  odwołujący.  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa 

w 

§ 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.  

Wobec oddalenia odwołania w całości, biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy 

ustawy n

Pzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu od  odwołania  oraz  zasądziła 

od 

odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zgłaszającego  przystąpienie  o  zasądzenie  kosztów 

z 

tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  na  podstawie  przedłożonej  faktury  VAT,  albowiem  przepisy 

powołanego  powyżej  rozporządzenia  przewidują  -  w  przypadku  oddalenia  odwołania  - 

możliwość  zasądzenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  na  rzecz  uczestnika 

postępowania odwoławczego, tylko w sytuacji, gdy wniósł on sprzeciw wobec uwzględnienia 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części (§ 8 ust. 2 pkt 2 i 3). 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….