KIO 2136/21 WYROK dnia września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2136/21 

WYROK 

z dnia 

7 września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu 

3  września  2021  r.  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  lipca  2021  r.  przez 

wykonawcę  SKYCASH  POLAND  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Zarząd  Dróg 

Miejskich z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy MPAY S.A. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SKYCASH  POLAND  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie i z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

SKYCASH POLAND S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

Sygn. akt KIO 2136/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Zarząd  Dróg  Miejskich  z  siedzibą 

w Warszawie  -  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa 

pzp”), pn. „Pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN) 

w  Warszawie 

z  wykorzystaniem  platform  /  kanałów  mobilnych”,  nr  postępowania: 

ZDM/UM/DZP/31/PN/8/21. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  opublikowane  zostało  w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 maja 2021 r., za numerem 2021/S 096-251173. 

W  dniu  16  lipca  2021 

r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  SKYCASH  POLAND  S.A. 

z 

siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyjaśnień 

treści SWZ z dnia 7 lipca 2021 r. oraz zmiany OPZ z dnia 14 lipca 2021 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  99  ust.  1  ustawy  p

zp  z  uwagi  na  nieuwzględnienie w  opisie  przedmiotu zamówienia 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  tj.  nieuwzględnienie  faktu 

wydania  przez  Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Warszawie  wyroku  z  dnia  28  kwietnia 

2021r.  s

twierdzającego  nieważność́  uchwały  Rady  m.st.  Warszawy  z  dnia  15  października 

2020  r.  nr  XXXVIII/1204/2020  w  przedmiocie  zmiany  uchwały  w  sprawie  ustalenia  strefy 

płatnego parkowania, wysokości stawek opłat za parkowanie pojazdów samochodowych na 

drogach  publicznych  w  strefie, 

wysokości  opłat  dodatkowych  oraz  określenia  sposobu 

pobierania tych opłat w części obejmującej § 1 ust. 1 pkt 2, § 1 ust. 1 pkt 4 oraz § 1 ust. 2 pkt 

2  ppkt  a),  tj.  w 

części  dotyczącej  m.in.  wysokość  opłat  za  postój  oraz  godziny  płatnego 

parkowania,  co  uniemożliwia  Odwołującemu  oszacowanie  przychodu  jaki  uzyska  z  tytułu 

realizacji zamówienia, a w konsekwencji skalkulowanie ceny ofertowej

2.  naruszenie  art.  99  ust.  4  ustawy  pzp  z  uwagi  na  opisanie  przedmiotu

zamówienia  w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w związku

ze zmianą opisu przedmiotu 

zamówienia  dokonaną  przez  Zamawiającego  w

dniu  14  lipca  2021r.  polegającą  na 

wykreśleniu  wymagania  wpłacenia  przez

Operatora  kaucji  z  tytułu  nie  przekazania  do 

Zamawiającego środków za postój

pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności 

średnich  dziennych

wpływów  z  SPPN  –  wnoszonych  kanałami  mobilnymi  –  w  roku 

kalendarzowym

poprzedzającym datę takiego udostępnienia – za każdy podmiot trzeci.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

dokonanie  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  projektu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  poprzez  wprowadzenie  postanowienia,  zgodnie  z  którym  przyjęta  przez 

Zamawiającego  do  obliczenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  wysokość  opłat  za  postój 

(niezależnie  od  wysokości  określonej  w  odpowiedniej  uchwale  Rady  m.st.  Warszawy)  nie 

może  być  niższa  niż:  za  pierwszą  godzinę  –  3,9  zł,  za  drugą  godzinę  -  4,6  zł,  za  trzecią 

godzinę – 5,5 zł, za czwartą i kolejne godziny – po 3,9 zł; 

2)  dokonanie  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  przywrócenie  wymagania 

wykreślonego  w  wyniku  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia  dokonanej  przez 

Zamawiającego  w  dniu  14  lipca  2021r.,  tj.  przywrócenie  wymagania  wpłacenia  przez 

Operatora  kaucji  z  tytułu  nie  przekazania  do  Zamawiającego  środków  za  postój  pobranych 

przez  podmiot  trzeci  w 

wysokości  10-krotności  średnich  dziennych  wpływów  z  SPPN  – 

wnoszonych 

kanałami  mobilnymi  –  w  roku  kalendarzowym  poprzedzającym  datę  takiego 

udostępnienia – za każdy podmiot trzeci. 

Odwołujący  uzasadniając  zarzut  1  odwołania  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia 

jest  pobieranie  opłat  za  postój  w  Strefie  Płatnego  Parkowania  Niestrzeżonego  (SPPN) 

w Warszawie z wykorzystaniem platform/ka

nałów mobilnych (pkt 4.1. SWZ), przy czym cena 

ofertowa obliczana jest w 

oparciu o wskaźnik prowizji (pkt 12.1. SWZ). Wskaźnik prowizji jest 

to  zadeklarowana  przez  Wykonawcę  w  ofercie  wartość  procentowa  służąca  do  obliczenia 

wynagrodzenia  Wykonawcy  z  tytułu  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  według  wzoru 

wskazanego  w  projekcie  umowy  (§  3  ust.  1):  W  =  p  x  O,  gdzie:  W  –  miesięczne 

wynagrodzenie  Wykonawcy  brutto,  p 

–  wskaźnik  prowizji  [%]  zadeklarowany  przez 

Wykonawcę w ofercie, O – wartość opłat za postój wniesionych przez użytkowników SPPN w 

miesiącu  rozliczeniowym.  Krótko  rzecz  ujmując,  Wykonawca  z  tytułu  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  otrzymuje  wartość  procentową  od  wartości  opłat  za  postój 

wniesionych  przez 

użytkowników  SPPN  w miesiącu  rozliczeniowym.  Oznacza  to,  że 

wynagrodzenie  Wykonawcy  uzależnione  jest  nie  tylko  od  liczby  użytkowników  wnoszących 

opłaty za postój za pośrednictwem Wykonawcy, ale także od wysokości tych opłat. Zgodnie z 

pkt  III.2.  OPZ,  opłaty  za  postój  naliczane  są  zgodnie  z  uchwałą  nr  XXXI/1077/2008  Rady 

m.st. Warszawy w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za 

postój  pojazdów  samochodowych  na  drogach  publicznych  w  strefie,  wysokości  opłaty 

dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 138 poz. 

4868, z późn. zm.). Szczegółowy

opis sposobu naliczania (kalkulacji) opłat stanowi Załącznik 

nr  2  do  OPZ.  Aktualizacja 

Załącznika  nr  2  nie  stanowi  zmiany  umowy  ani  warunków 

zamówienia.  Opłaty  za  postój  przyjęte  przez  Zamawiającego  w  SWZ  zostały  określone  w 

uchwale  Rady  m.st.  Warszawy  z  dnia  15 

października  2020  r.  nr  XXXVIII/1204/2020  w 

przedmiocie  zmiany  uchwały  w  sprawie  ustalenia  strefy  płatnego  parkowania,  wysokości 

stawek  opłat  za  parkowanie  pojazdów  samochodowych  na  drogach  publicznych  w  strefie, 

wysokości opłat dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych opłat, i wynoszą one: 

1) za pierwszą godzinę – 3,9 zł; 2) za drugą godzinę - 4,6 zł; 3) za trzecią godzinę – 5,5 zł; 4) 

za  czwartą  i  kolejne  godziny  –  po  3,9  zł.  Zgodnie  z  ww.  uchwałą  opłaty  są  pobierane  za 

postój  w  dni  robocze  od  godz.  8:00  do  20:00.  Zgodnie  z  pkt  12.1.  SWZ,  cena  ofertowa 

powinna  zostać  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  przedstawiony  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia  (Rozdział  IV  SWZ)  i  uznaje  się,  że  pokrywa  wynagrodzenie  Wykonawcy,  za 

które zobowiązuje się on wykonać przedmiot zamówienia. Krótko rzecz ujmując, prowizja od 

opłat  za  parkowanie  zebranych  przez  Wykonawcę  w  miesiącu  rozliczeniowym  stanowi 

wynagrodzenie  Wykonawcy. 

Jednocześnie  Wykonawca  ponosi  koszty  niezbędne  do 

realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  Koszty  te  zostały  bliżej  określone  przez 

Zamawiającego w załączniku do Formularza ofertowego (są to m.in. koszty osobowe, koszty 

ogólne,  koszty  transakcji,  koszty  kontroli,  koszty  finansowe  itd.).  Reasumując  Odwołujący 

wskazał,  że Wykonawca  ustala cenę  ofertową w  oparciu  o  swoje  koszty oraz spodziewany 

przychód.

Przychód Wykonawcy to nic innego jak prowizja od wartości opłat uiszczonych za 

postój  za  pośrednictwem  Wykonawcy,  co  zależy  zarówno  od  liczby  transakcji,  jak  i 

wysokości  opłat  za  postój.  Jeśli  chodzi  o  liczbę  transakcji,  to  oczywiście  można  sobie 

wyobrazić,  że  w  danym  miesiącu  nikt  nie  dokona  zapłaty  za  postój  za  pośrednictwem 

Wykonawcy.  W  takim 

przypadku  przychód  Wykonawcy  będzie  wynosił  0  zł.  Natomiast 

niezależnie od tego faktu Wykonawca będzie musiał ponosić koszty. Można powiedzieć, że 

jest  to  ryzyko 

biznesowe  Wykonawcy.  Od  jego  działań  np.  poprawy  jakości  świadczonych 

usług,  zależeć  będzie,  czy  będzie miał  Klientów  (Użytkowników),  a co za  tym  idzie, czy  za 

jego  pośrednictwem  będą  uiszczane  opłaty  za  postój.  Inaczej  natomiast  rzecz  się  ma  z 

wysokością  opłat  za  postój  i  liczbą  godzin  płatnego  parkowania  w  ciągu  dnia  –  na  to 

Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Opłaty te wynikają z SWZ (pkt III.2. OPZ). Wysokość 

tych opłat, czy liczba godzin płatnego parkowania, są kluczowe dla przychodu uzyskiwanego 

przez  Wykonawcę  –  wynagrodzenie  Wykonawcy  stanowi  bowiem  jedynie  pewną  wartość 

procentową  opłat  wniesionych za  postój.  Jeszcze  inaczej rzecz  ujmując,  zmiana wysokości 

opłat za postój, czy zmiana liczby godzin płatnego parkowania, wprost rzutuje na przychód 

Wykonawcy. 

Wracając  do  ceny  ofertowej  –  Wykonawca  wie  jakie  ma  koszty,  nie  wie  jaka 

będzie liczba transakcji w danym okresie rozliczeniowym, ale może przyjąć pewne założenie 

(i  jest  to  ryzyko  biznesowe  Wykonawcy),  to  z  kolei  pozwoli  Wykonawcy  na  obliczenie 

wskaźnika  prowizji  od  wartości  opłat  za  postój,  a  co  za  tym  idzie,  pozwoli  na  obliczenie 

spodziewanego  zysku. 

Sprawa  komplikuje  się  w  sytuacji,  kiedy  także  wysokość  opłat  za 

postój,  czy  liczba  godzin,  kiedy  mogą  być  one  pobierane,  są  niepewne.  Wówczas  jedynie 

koszty 

ponoszone  przez  Wykonawcę  w  związku  z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia 

stają  się  jedynym  wiadomym  parametrem,  a  wszystkie  inne  są  niepewne.  Takie 

ukształtowanie  zamówienia  oznaczałoby  obarczenie  Wykonawcy  nie  tylko  akceptowanym 

ryzykiem biznesowym wynikającym z liczby transakcji (liczby Klientów

Wykonawcy), lecz po 

prostu ca

łym ryzykiem związanym z realizacją zamówienia, na które Wykonawca nie miałby 

żadnego wpływu. W przedmiotowym  postępowaniu Zamawiający  przyjął  wysokość  opłat  za 

post

ój  na  podstawie  uchwały  Rady  m.st.  Warszawy  z  dnia  15  października  2020  r.  nr 

XXXVIII/1204/2020  w  przedmiocie  zmiany  uchwa

ły  w  sprawie  ustalenia  strefy  płatnego 

parkowania,  wysoko

ści stawek  opłat  za  parkowanie pojazdów  samochodowych na  drogach 

publicznych w strefie, wysoko

ści opłat dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych 

op

łat.  Uchwała  ta  m.in.  w  części  odnoszącej  się  do  wysokości  opłat  za  postój  oraz  godzin 

p

łatnego  parkowania  została  zaskarżona  przez  Prokuratora  Okręgowego  w  Warszawie  do 

Wojew

ódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  jako  niezgodna  z  prawem,  a 

Wojew

ódzki  Sąd  Administracyjnego  w  Warszawie  wyrokiem  z  dnia  28  kwietnia  2021r. 

stwierdzi

ł nieważność zaskarżonej uchwały w części obejmującej § 1 ust. 1 pkt 2, § 1 ust. 1 

pkt 4 oraz § 1 ust. 2 pkt 2 ppkt a), tj. w części dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz 

godziny  płatnego  parkowania.  Wyrok  WSA  z  dnia  28  kwietnia  2021  r.  Unieważnienie  ww. 

uchwały  w  części  dotyczącej  m.in.  wysokości  opłat  za  postój  oraz  godziny  płatnego 

parkowania  skutkował  będzie  obniżeniem  wysokości  opłat  za  postój  (i  skróceniem  liczby 

godzin parkowania), a co za tym idzie zmniejszeniem przychodu Wykonawcy. W dniu 7 lipca 

2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 4 dotyczącej ww. wyroku.  Pomijając 

nietrafne  stwierdzenie  Zamawiającego,  jakoby  pytanie  nie  dotyczyło  SWZ,  znacznie 

istotniejszy jest natomiast fakt, że wskazany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego 

w  Warszawie,  a  ujmując  rzecz  ściślej,  stwierdzenie  nieważności  ww.  uchwały  w  części 

dotyczącej m.in. wysokość opłat za postój oraz godziny płatnego parkowania (niezależnie od 

tego,  czy  wyrok  zostanie  zaskarżony  do  NSA  i  jakie  tamże  ew.  zapadnie  rozstrzygnięcie), 

stanowi okoliczność mogącą mieć wpływ na sporządzenie oferty w rozumieniu art. 99 ust. 1 

ustawy p

zp. Mówiąc wprost – okoliczność ta jest kluczowa, ponieważ od wysokości opłat za 

postój  zależy  wynagrodzenie  Wykonawcy  –  wskaźnik  prowizji.  Okoliczność  ta  (wydanie 

wyroku przez WSA w Warszawie) siłą rzeczy znana jest Zamawiającemu co najmniej od dnia 

wydania wyroku; nie została ona przez Zamawiającego uwzględniona w SWZ, a ryzyko z nią 

związane  w  całości  obarcza  Wykonawcę  w  sposób  nie  dający  się  usprawiedliwić  ryzykiem 

prowadzenia 

działalności gospodarczej. Ryzyka tego nie eliminuje przewidziane w § 9 ust. 2 

pkt  4 

projektu  umowy  postanowienie  dające  podstawę  do  zmiany  umowy  co  do 

wynagrodzenia  Wykonawcy  w  związku  ze  zmianą  wysokości  opłat  za  postój,  ponieważ 

dokonanie zmiany treści umowy w praktyce jest pochodną arbitralnej decyzji Zamawiającego 

(Zamawiający  nie  musi  zgodzić  się  na  zmianę  wynagrodzenia  Wykonawcy  adekwatną  do 

zmiany  wysokości  opłat  za  postój).

Dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  jest  jedną  z 

najistotniejszych  czynności  w  toku  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego 

wywierającą  wpływ  na

niemalże wszystkie czynności  dokonywane przez Zamawiającego  w 

toku  całego  postępowania.  Jednymi  z  podstawowych  zasad,  którymi  musi  się  kierować 

Zamawiający  sporządzając  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  konieczność  uwzględnienia 

wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zamawiający, 

opisując  przedmiot  zamówienia,  nie  może  pominąć  żadnych  informacji  mających  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Jak wskazywano niejednokrotnie w orzeczeniach KIO (dotyczących art. 

29 ust. 1 ustawy p

zp z 2004 i zachowujących swoją aktualność na gruncie pzp), celem tego 

przepisu  jest  wyeliminowanie  elementu 

niepewności  wykonawców  co  do  oczekiwań 

zamawiającego  dotyczących  przedmiotu  zamówienia  i  zagwarantowanie  im  wiedzy 

niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia (wyrok KIO z dn. 

4 lipca 2019, sygn. akt: KIO 1129/19). 

Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dn. 2 lipca 

2019,  sygn.  akt:  KIO/KD  45/19). 

Opis  przedmiotu  zamówienia  sporządzony  przez 

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie spełnia wymagań stawianych przez art. 

99 ust. 1 ustawy pzp. 

– nie uwzględnia on bowiem wszystkich okoliczności mogących mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. 

Przechodząc do zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że ramach toczącego się 

p

ostępowania  przyjęte  zostały  znacznie  bardziej  liberalne  wymagania  w  stosunku  do 

podmiotów trzecich, które mogą korzystać z API (tj. ujmując rzecz skrótowo - pobierać opłaty 

za  postój  na  równi  z  Wykonawcami),  niż  w  stosunku  do  Wykonawców,  którzy  zostaną 

wyłonieni  w  wyniku  postępowania.  Stan  ten  może  mieć  negatywny  wpływ  na  pozycję 

konkurencyjną Wykonawców wybranych w postępowaniu, ograniczając uczciwą konkurencję 

w  tym  obszarze.

Brak  obowiązku  dla  podmiotów  trzecich  spełniania  rygorystycznych 

wymogów  SWZ  i  OPZ,  dotyczących  doświadczenia,  ubezpieczenia,  kadr  oraz  w  zakresie 

dostępności  usługi  i  zakresu  funkcjonalności,  daje  podmiotom  trzecim  lepszą  pozycję 

konkurencyjną w stosunku do Wykonawców wybranych w postępowaniu, którzy zobowiązani 

są do spełniania wymogów SWZ i OPZ w całym okresie obowiązywania umowy. Odwołujący 

wskazał,  że Wykonawcy,  którzy  udzielają  dostępu  za  pośrednictwem  API  wielu  podmiotom 

trzecim  mają  takie  same,  zdaniem  Odwołującego  –  nieadekwatne  –  wymagania  dotyczące 

liczby  pracowników  obsługi  (wsparcia  technicznego  i  obsługi  klienta),  jak  podmioty 

nieumożliwiające dostępu za pośrednictwem API. To także uprzywilejowuje podmioty trzecie, 

które nie są tym samym zobowiązane do ponoszenia nawet pośrednio kosztów osobowych 

w 

obsłudze  płatności  mobilnych  w  SPPN  w  Warszawie.  Stąd  też  przywrócenie  wymagania 

wpłacenia  przez  Operatora  kaucji  z  tytułu  nie  przekazania  do  Zamawiającego  środków  za 

postój  pobranych  przez  podmiot  trzeci  w  wysokości  10-krotności  średnich  dziennych 

wpływów  z  SPPN  –  wnoszonych  kanałami  mobilnymi  –  w  roku  kalendarzowym 

poprzedzającym  datę  takiego  udostępnienia  –  za  każdy  podmiot  trzeci,  może  sprzyjać 

zachowaniu  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  podmiotami  pobierającymi  opłaty  za  postój  z 

wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych. 

W  dniu  2 

września  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o   oddalenie  wniesionego  odwołania  w  całości.  W  złożonej  odpowiedzi  oraz  na 

rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  zgłosił 

skuteczne 

przystąpienie  wykonawca  MPAY  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Odwołujący 

podniósł  na  posiedzeniu,  że  nie  otrzymał  kopii  przystąpienia  zgłoszonego  przez  ww. 

Wykonawcę. Odnosząc się do powyższego Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  19  lipca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawców  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 22 lipca 20

21 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy MPAY S.A. z siedzibą 

w 

Warszawie. Do zgłoszenia dołączono dowód przesłania kopii zgłoszenia Zamawiającemu 

oraz  Odwołującemu.  Z  dowodu  wynika,  że  kopia  zgłoszenia  została  przesłana 

Odwołującemu  na  adres  e-mail:  [email protected].  Izba  ustaliła,  że  ww.  adres  e-mail 

został wskazany w odwołaniu przez Odwołującego. 

Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy pzp: 

„Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, 

a 

jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Do 

zgłoszenia  przystąpienia  dołącza  się  dowód  przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” 

Mając  na  względzie  ustalony  stan  faktyczny  Izba  stwierdziła,  że  kopia  zgłoszenia  została 

przesłana Odwołującemu zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący na posiedzeniu 

potwierdził  prawidłowość  adresu  e-mail,  na  który  została  przesłana  kopia  zgłoszenia. 

Zgodnie  z  art.  61  par.  2  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.,  Kodeks  cywilny  (t.  j.  Dz.  U.  z 

2020,  poz.  1740  z  późn.  zm.):  „Oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci  elektronicznej  jest 

złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w 

taki  sposób,  żeby  osoba  ta  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią.”  W  ocenie  Izby  dowód 

przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  Odwołującemu  potwierdza,  że  Przystępujący 

wprowadził zgłoszenie do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł się zapoznać z jego 

treścią.  Domniemanie  to  mógł  obalić  Odwołujący  przedstawiając  dowody  przeciwne,  czego 

jednak  nie  uczynił.  Dlatego  też  Izba  uznała  skuteczność  zgłoszonego  przez  wykonawcę 

MPAY  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stron

ie Zamawiającego. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie  wraz  z załącznikami,  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami,  zgłoszenie 

przystąpienia wraz z załącznikami. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. 

W zakresie 

zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z 

pkt  4.1  oraz  4.2.  SWZ:  „4.1.  Przedmiotem  zamówienia  jest:  Pobieranie  opłat  za 

postój  w  Strefie  Płatnego  Parkowania  Niestrzeżonego  (SPPN)  w  Warszawie  z 

wykorzystaniem  platform/kanałów  mobilnych.  4.2.  Zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert 

częściowych.  Zamówienie  zostało  podzielone  na  8  części  (…)  Wykonawca  może  składać 

ofertę  w odniesieniu  do  3  części.  Maksymalna  liczba  części,  w  których  zamówienie  może 

zostać udzielone jednemu Wykonawcy – 3 części.” 

W myśl pkt 12 SWZ - opis sposobu obliczenia ceny oferty: „12.1. Cena oferty powinna zostać 

wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  przedstawiony  Opis  Przedmiotu  Zamówienia 

(Rozdział  IV  SWZ)  i  uznaje  się,  że  pokrywa  wynagrodzenie  Wykonawcy,  za  które 

zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia - odpowiednio na daną część. Wykonawca 

podaje  w 

ofercie  cenę  ofertową  brutto  (COB)  obliczoną  w  oparciu  o  deklarowany  wskaźnik 

prowizji uwzględniający podatek VAT w wysokości 23%, wyliczoną na potrzeby porównania 

ofert  wg  wzoru:  (  (  [WP]  x  [WJ]  x  [LT]  )  =  [COB]  )  ),  gdzie:  WSKAŹNIK  PROWIZJI  [WP], 

Średnia  wysokość  opłaty  za  postój  –  średnia  wartość  jednostkowa  transakcji  [WJ]:  7,50  zł, 

Szacunkowa liczba transakcji w jednym roku kalendarzowym: 1,5 mln., CENA OFERTOWA 

BRUTTO  =  [WP]  x  [WJ]  x  [LT].  (…)  12.6.  Cena  oferty  musi  obejmować  koszt  wykonania 

przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac.” 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  II  wskazano:  „1.  Przedmiotem  zamówienia  jest 

pełnienie  funkcji  Operatora  Systemu  pobierania  opłat  za  postój  w  Strefie  Płatnego 

Parkowania Niestrzeżonego za pomocą platform / kanałów mobilnych, w okresie po zawarciu 

umowy, nie wcześniej niż od 01.12.2021 r. do 31.12.2024 r. 2. Zamówienie podzielone jest 

na  osiem  identycznych  (tożsamych)  części.  3.  Przedmiot  zamówienia  dla  każdej  z  części 

dotyczy  pobierania  opłat  w  ramach  puli  1.5  mln  (jeden  milion  pięćset  tysięcy)  transakcji  w 

ciągu każdego roku trwania umowy, na każdą część, przy czym jedna transakcja równa się 

jednemu  „biletowi  za  postój”  lub  inaczej  pojedynczej  opłacie.  4.  Wykonawca  otrzymuje 

wyn

agrodzenie  wyłącznie  za  faktycznie  obsłużone  transakcje  (tj.  za  transakcje,  które 

faktycznie miały miejsce i za które przekazał środki Zamawiającemu).” 

W  pkt  III  2.  OPZ  wskazano: 

„2.  Opłaty  za  postój  naliczane  zgodnie  z  uchwałą  nr 

XXXI/1077/2008  Rady  m.st. 

Warszawy  w  sprawie  ustalenia  strefy  płatnego  parkowania, 

wysokości  stawek  opłaty  za  postój  pojazdów  samochodowych  na  drogach  publicznych 

w 

strefie,  wysokości  opłaty  dodatkowej  oraz  określenia  sposobu  pobierania  tych  opłat  (Dz. 

Urz.  Woj.  Maz.  Nr  138  poz.  4

868,  z  późn.  zm.).  Szczegółowy  opis  sposobu  naliczania 

(kalkulacji)  opłat  stanowi  Załącznik  nr  2  do  OPZ.  Aktualizacja  Załącznika  nr  2  nie  stanowi 

zmiany umowy ani warunków zamówienia.” 

Zgodnie  z 

§  3  ust.  1  i  2  wzoru  umowy  –  Wynagrodzenie:  „1.  Za  prawidłowe  i  terminowe 

wykonanie  Przedmiotu  umowy,  o  którym  mowa  w  §  1  ust.  1  umowy  ustala  się  miesięczne 

wynagrodzenie  brutto,  obliczone  wg  wzoru:  W  =  p  x  O,  gdzie:  W 

–  miesięczne 

wynagrodzenie  Wykonawcy  brutto,  p 

–  wskaźnik  prowizji  [%]  zadeklarowany  przez 

Wykonaw

cę w ofercie, O – wartość opłat za postój wniesionych przez użytkowników SPPN w 

miesiącu  rozliczeniowym.  2.  Wartość  wynagrodzenia  w  okresie  obowiązywania  umowy  nie 

przekroczy  kwoty  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia,  tj. 

………………………………………………złotych.  Rozliczenie  wynagrodzenia  Wykonawcy 

realizowane będzie do wysokości środków finansowych na dany rok kalendarzowy.” 

W  myśl  §  5  ust.  1  i  2  wzoru  umowy:  Obowiązki  i  prawa  Wykonawcy:  „1.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  sporządzania  miesięcznych  raportów  o  faktycznej  liczbie  i  wartości 

wniesionych opłat za postój. Raport w formie uzgodnionej z Zamawiającym, podpisany przez 

upoważnioną  osobę  będzie  przekazywany  do  Zamawiającego  w  terminie  do  4.  dnia 

następnego  miesiąca.  2.  Wykonawca  będzie  przelewał  całość  kwot  rozliczonych  tytułem 

opłat  za  każdy  dzień  obowiązywania  wnoszenia  opłat  za  postój  w  SPPN  codziennie,  do 

końca 

następnego 

dnia 

roboczego, 

na 

rachunek 

Zamawiającego 

nr 

45103015080000000550059002  (decyduje  data  uznania  rachunku  Zamawiającego).  Na 

żądanie  Zamawiającego  Wykonawca  jest  zobowiązany  przekazać  raport  z  księgowania 

środków  z  wybranego  przez  Zamawiającego  okresu  w  terminie  2  dni  od  dnia  otrzymania 

żądania.” 

Zgodnie z 

§ 9 ust. 22 wzoru umowy: Zmiany umowy: „22. Przyjmuje się, że: 1) rozszerzenie 

obszaru  płatnego  parkowania,  2)  zmiana  taryfy,  3)  wprowadzenie  nowych  taryf,  4)  zmiana 

dni  i  godzin,  w  których pobierane są opłaty,  5) dostosowanie systemu do  zmian  przepisów 

prawnych, - 

nie będą powodowały zmiany w zasadach rozliczeń z Wykonawcą.” 

Na 

pytanie  nr  4  zgodnie  z  zestawieniem  pytań  i  odpowiedzi  z  dnia  7  lipca  2021  r.:  „Na 

posiedzeniu  28  kwietnia  Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Warszawie  przychylił  się  do 

skargi  warszawskiej  prokuratury  i  uchylił  trzy  punkty  uchwały  o  płatnym  parkowaniu  

dot

yczące  wysokości  stawek,  godzin  funkcjonowania  strefy  oraz  opłaty  ryczałtowej  za 

parkowanie  na  „kopertach”.  W  związku  z  powyższym  istnieje  duże  ryzyko,  że  wskazana  w 

SWZ i formularzu ofertowym średnia wysokość opłaty za postój średnia wartość jednostkowa 

t

ransakcji  [WJ]  na  poziomie  7,5  zł  będzie  w  rzeczywistości  niższa,  a  tym  samym  istnieje 

znaczne ryzyko,  że  przychody Wykonawcy  będą  niższe  niż  wynika  to  z zapisów  SWZ.  Jak 

Zamawiający ocenia ryzyko obniżenia wskazanej wartości [WJ]? W jaki sposób Zamawiający 

planuje uwzględnić to ryzyko w SWZ? Sugerujemy wprowadzenie odpowiedniego zapisu do 

wzoru  Umowy,  pozwalającego  na  zwiększenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  taki  sposób, 

który  wyrównuje  mniejsze  przychody  wynikające  ze  zmniejszenia  średniej  wysokość  opłaty 

za 

postój  —  średniej  wartości  jednostkowej  transakcji,  które  może  nastąpić  w  przypadku 

uprawomocnienia  wskazanego  powyżej  wyroku.”  Zamawiający  odpowiedział:  „Nie  dotyczy 

SWZ.” 

Bezsporna  pomiędzy  Stronami  była  okoliczność,  iż  wyrokiem  WSA  w  Warszawie  z  dnia 

28 kwietnia  2021  r.  sygn.  akt:  VI  Sa/Wa  731/21, 

została  stwierdzona  nieważność́  uchwały 

Rady  m.st. Warszawy  z  dnia 15  października  2020 r.  nr  XXXVIII/1204/2020  w  przedmiocie 

zmiany uchwały w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłat za 

parkowanie  pojazdów  samochodowych  na  drogach  publicznych  w  strefie,  wysokości  opłat 

dodatkowych oraz określenia sposobu pobierania tych opłat. 

Izba ustaliła, że w dniu 21 lipca 2021 r. na ww. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 kwietnia 

2021  r.  sygn.  akt

:  VI  Sa/Wa  731/21  Zamawiający  wniósł  do  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego w Warszawie skargę kasacyjną (dowód Zamawiającego). 

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniesie  się  do  wniosku  Przystępującego  o  pozostawienie 

zarzutu  nr  1  odwołania  bez  rozpoznania  z  uwagi  na  jego  wniesienie  po  terminie. 

Przystępujący podnosił na rozprawie, że Odwołujący mógł uzyskać wiedzę na temat wyroku 

WSA  już  w  dniu  16  czerwca  2021  r.,  kiedy  wyrok  był  publicznie  dostępny  w  całości. 

Wskazywał,  że  dniu  opublikowania  się  ogłoszenia  o  zamówieniu  Odwołujący  poznał  treść 

SWZ (19 maja 2021 r.), dlatego też termin na wniesienie kwestionowanego zarzutu powinien 

być  liczony  od  dnia  16 czerwca  2021  r.  W  ocenie  Izby  zarzutu  nr  1  nie  można  uznać  za 

spóźniony, dlatego też wniosek Przystępującego Izba postanowiła oddalić. 

Zgodnie  z  art.  515  ust.  1  ustawy  pzp: 

„Odwołanie  wnosi  się:  1)  w  przypadku  zamówień, 

których  wartość  jest  równa  albo  przekracza  progi  unijne,  w  terminie:  a)  10  dni  od  dnia 

przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia, 

jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” 

Izba  ustaliła,  że odpowiedź  Zamawiającego na pytanie nr  4 dotyczące wpływu ww.  wyroku 

WSA w Warszawie na treść SWZ została udzielona dnia 7 lipca 2021 r. W ocenie Izby to od 

tego  dnia  powinien  być  liczony  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  treści  SWZ 

dotyczącej sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy. Zauważyć należy, że wykonawcy 

zgodnie  z  art.  135  ust.  1  ustawy  pzp  przysługuje  uprawnienie  zwrócenia  się  do 

Zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SWZ.  Odwołujący  z  tego  uprawnienia  skorzystał 

wnosząc  o  wyjaśnienie  wpływu  ww.  wyroku  WSA  w  Warszawie  na  ustalone  przez 

Zamawiającego  w  treści  SWZ  wynagrodzenie  wykonawcy.  Dopiero  udzielenie  przez 

Zama

wiającego  odpowiedzi  na  zadane  pytanie  pozwoliło  Odwołującemu  na  poznanie 

ostatecznego  kształtu  SWZ,  którego  Zamawiający  zdecydował  się  nie  zmieniać.  Zdaniem 

Izby  to  czynność  udzielenia  odpowiedzi  na  zadane  pytanie  stanowiła  podstawę  wniesienia 

odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania.  Z  tego  też  względu  Izba  na  posiedzeniu 

postanowiła skierować odwołanie w całości do rozpoznania na rozprawie. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  pzp: 

„1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1  odwołania  wskazania  wymaga,  że  Odwołujący  podnosił 

nieuwzględnienie  w  dokumentacji  zamówienia  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  mianowicie  ww.  wyroku  WSA,  co  uniemożliwia 

Odwołującemu  oszacowanie  ceny  ofertowej.  Stanowisko  Odwołującego  w  zakresie 

podniesionego  zarzutu  sprowadzało  się  w  istocie  do  kwestionowania  sposobu  ustalenia 

wynagrodzenia  wykonawcy  za  realizację  przedmiotowego  zamówienia  i  żądanie  określenia 

stałych  opłat  za  parkowanie  wyłącznie  na  potrzeby  rozliczeń  przyszłej  umowy.  Z 

argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić z kilku powodów.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zauważa,  że  Zamawiający  podnoszoną  przez  Odwołującego 

okoliczność obniżenia opłat za parkowanie przewidział w treści SWZ w par. 9 ust. 22 wzoru 

umowy. Zgodnie z tym postanowieniem zmiana taryfy opłat ma pozostawać bez wpływu na 

wynagrodzenie  prowizyjne  Wykonawcy  i  nie 

będzie  stanowiła  zmiany  umowy.  Odwołujący 

nie  kwestionował  w  odwołaniu  tego  postanowienia  wzoru  umowy.  Jak  podnosiły  Strony 

wyrok WSA w Warszawie wpływałby właśnie na wysokość opłat parkingowych wnoszonych 

przez  u

żytkowników.  Niemniej  jednak,  jak  wynika  z  dowodu  złożonego  przez 

Zamawiającego, wyrok ten został zaskarżony i nie jest prawomocny, dlatego też wykonawcy 

ubiegający  się  o udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  mają  wiedzę  o  wysokości 

aktualnych opłat za parkowanie, co pozwala im na oszacowanie ceny oferty. Co znamienne, 

zmiana  opłat  może  polegać  zarówno  na  ich  obniżeniu  jak  i  na  podwyższeniu,  co  z  kolei 

będzie  oznaczało  wyższy  przychód  dla  wykonawcy  z  tytułu  ustalonej  w  ofercie  prowizji. 

Zamawiający  wskazał  w odpowiedzi  na  odwołanie  szereg  uchwał  Rady  m.  st.  Warszawy, 

które  powodują zwiększenie przychodu wykonawcy. W  ocenie Izby,  ustalone w treści  SWZ 

wynagrodzenie  prowizyjne  jest  adekwatne  do  specyfiki  zamówienia.  Zamawiający  ustalił 

sposób  obliczenia  ceny,  który  pozwoli  na  porównanie  ofert  złożonych  w  postępowaniu 

uśredniając  wysokość  opłat  za  postój  i  wskazując przewidywaną liczbę transakcji  w  danym 

roku.  Proponowane  przez  Odwołującego  żądanie  zmiany  treści  SWZ  w  ten  sposób  aby 

stawki opłat w zawartej z wykonawcą umowie były stałe pozostaje w całkowitym oderwaniu 

od przedmiotu zamówienia, dlatego też nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 13 

ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 25 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

1376  z  późn.  zm.)  wysokość  opłat  za  parkowanie  ustala  Rada  gminy  (Miasta).  Ustalenie 

wynagrodzenia  wykonawcy 

w  sposób  niepowiązany  ze  źródłem,  jakim  są  rzeczywiście 

ponoszone  opłaty  za  postój  stoi  w sprzeczności  z  celowym  i  oszczędnym  wydatkowaniem 

środków  publicznych  ale  również  z przedmiotem  zamówienia.  W  ocenie Izby,  Zamawiający 

nie może ponosić wydatków niepowiązanych ze źródłem ich pochodzenia.  Określony przez 

Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia,  a  mianowicie  przewidziane  w  umowie 

wynagrodzenie  prowizyjne  od  fa

ktycznie  poniesionych  przez  użytkowników  opłat  jest 

uzasadnione potrzebami  Zamawiającego.  Za  niezasadne Izba  uznała również alternatywne 

żądanie  Odwołującego  sformułowane  na  rozprawie,  a  dotyczące  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy  na  ryczałtowe.  Odwołujący  nie  przedstawił  w  oparciu  o  jakie  dane  miałoby 

zostać  oszacowane  wynagrodzenie  wykonawcy  polegające  na  ryczałcie.  Każdy  z 

wykonawców  musiałby  poczynić  własne  założenia  co  ilości  transakcji  i  zakładanych 

przychodów z nich uzyskanych w danym miesiącu, co po pierwsze również pozostawałoby w 

oderwaniu  od  faktycznie  uiszczanych 

opłat  za  parkowanie  ale  i  wiązałoby  się  z  dużym 

ryzykiem  zarówno  po  stronie  wykonawcy  jak  i Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  Odwołujący 

nie  wykazał,  że  na  podstawie  tak  skonstruowanych  postanowień  SWZ  nie  jest  w  stanie 

skalkulować  ceny  oferty.  Nie  bez  znaczenia  jest  również  okoliczność  podnoszona  przez 

Zamawiającego,  której  Odwołujący  nie  zaprzeczył,  że  Odwołujący  jest  wykonawcą,  który 

wykonywał  w  ostatnim  czasie  analogiczne  zamówienie  na  rzecz  Zamawiającego. 

Odwołujący ma zatem najlepszą wiedzę w zakresie realizacji zamówienia, co przekłada się 

na zwiększone możliwości precyzyjnego oszacowania ceny ofertowej. 

Mając  powyższe  na  względzie,  Izba  uznała  że  Zamawiający  nie  naruszył  art.  99  ust.  1 

ustawy pzp. 

Zarzut nr 2 odwołania naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp nie potwierdził się. 

W zakresie zarzutu nr 2 

odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  myśl  pkt  IV.  17  OPZ  przed  zmianą  SWZ  z  dnia  14  czerwca  2021  r.:  „17.  Zamawiający 

informu

je,  że  dodatkowe  udostępnianie  możliwości  poboru  opłat  przez  podmioty  trzecie, 

z 

wykorzystaniem  tzw.  API  Operatora  jest  możliwe  wyłącznie  po  uprzedniej  pisemnej 

zgodzie  Zamawiającego,  po  wpłaceniu  przez  Operatora  kaucji  z  tytułu  nie  przekazania  do 

Zamawiaj

ącego środków za postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności 

średnich  dziennych  wpływów  z  SPPN  –  wnoszonych  kanałami  mobilnymi  –  w  roku 

kalendarzowym  poprzedzającym  datę  takiego  udostępnienia  –  za  każdy  podmiot  trzeci. 

Naruszenie  warunku 

uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego skutkuje natychmiastowym 

wypowiedzeniem  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia  umowy  z  winy 

Wykonawcy.” 

W  odpowiedzi  na  pytanie nr  5  w  zestawieniu pytań  i  odpowiedzi  z dnia 9 czerwca 2021  r.: 

„Czy  z  uwagi  na  brak  pkt.  5  OPZ,  na  który  powołuje  się  Zamawiający  w  zakresie  definicji 

podmiotu  trzeciego,  Zamawiający  doprecyzuje  pojęcie  podmiotu  trzeciego,  któremu 

Wykonawca  mógłby  udostępniać  możliwość  poboru  opłaty  z  wykorzystaniem  tzw.  API 

Operatora, za uprzednim wpłaceniem kaucji? Czy Zamawiający może wyjaśnić w jaki sposób 

należy określić wysokość kaucji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie realizowany po 

raz  pierwszy  i  brak  będzie  możliwości  odniesienia  się  do  wartości  z  roku  kalendarzowego 

poprzedzającego  datę  udostępniania?  Ewentualnie  z  uwagi  na  sprzeczność  powyższych 

postanowień  z postanowieniami  projektu  umowy  w  zakresie  regulacji  dotyczącej 

podwykonawców  (par.  6  projektu  umowy)  oraz  braku  postanowień  dotyczących  możliwości 

wypowiedzenia  umowy,  Zamawiający  celem  ujednolicenia  postanowień  dokumentacji 

przetargowej  usunie  ww.  postanowienia?”  Zamawiający  wyjaśnił:  „Sformułowanie  „podmiot 

trzeci” jest oczywiste i użyte w powszechnym znaczeniu. Jest to każdy podmiot inny niż ten, 

z którym zamawiający ma podpisaną umowę na daną część. Zamawiający informuje, ze pod 

pojęciem  wpływów  dziennych  SPPN  rozumie  się  wpływy  dzienne  z  SPPN  za  rok  ubiegły. 

Jednocześnie zamawiający informuje,  że  możliwość wnoszenia  opat kanałami mobilnymi w 

SPPN  funkcjonuje  od  ponad  10  lat.  Zam

awiający  nie  widzi  sprzeczności  o  której  pisze 

Wykonawca 

—  podmiot  trzeci  nie  jest  podwykonawcą  w  rozumieniu  umowy.  Treść  par.  6 

wzoru umowy pozostaje bez zmian.” 

Zgodnie  z  pkt  IV.  19  i  20  OPZ  po  zmianach  z  dnia  14  czerwca  2021  r.  -  Podstawowe 

wymagania  Za

mawiającego  dla  prawidłowego  funkcjonowania  usługi:  „19.  Zamawiający 

informuje,  że  dodatkowe  udostępnianie  możliwości  poboru  opłat  przez  podmioty  trzecie, 

z 

wykorzystaniem  tzw.  API  Operatora  jest  możliwe  wyłącznie  po  uprzedniej  pisemnej 

zgodzie  Zamawiającego,  po  wpłaceniu  przez  Operatora  kaucji  z  tytułu  nie  przekazania  do 

Zamawiającego środków za postój pobranych przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności 

średnich  dziennych  wpływów  z  SPPN  –  wnoszonych  kanałami  mobilnymi  –  w  roku 

kalendarzowym  poprzedzającym  datę  takiego  udostępnienia  –  za  każdy  podmiot  trzeci. 

Naruszenie warunku uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego skutkuje natychmiastowym 

wypowiedzeniem  umowy  bez  zachowania  okresu  wypowiedzenia  umowy  z  winy 

Wykonawcy.

20.  Operator  przyjmuje  do  wiadomości,  ze  odpowiada  za  działania  i 

zaniechania podmiotu trzeciego opisanego w pkt IV.19. OPZ jak za własne.” 

W odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2021 r.: 

„Czy  biorąc  pod  uwagę  możliwości  udostępnienia  poboru  opłat  przez  podmioty  trzecie 

opisane  w  pkt.  IV.  17  OPZ,  Zamawiający  dopuści  uruchomienie  usługi  przez  aplikacje  firm 

trzecich  (np.  aplikacje  bankowe),  które  nie  posiadają  funkcjonalności  wnoszenia  przez 

Użytkownika  opłaty  za  postój  przy  użyciu  dowolnej,  obsługiwanej  w  polskim  obrocie 

gospodarczym,  karty  płatniczej  (bezpośrednia  płatność  w  ciężar  karty),  co  stanowi  wymóg 

opisany  w  pkt  IV.  15 OPZ?

”  Zamawiający  wyjaśnił:  „Wykonawca,  z  którym  Zamawiający 

podpisze  umowę,  ma  obowiązek  świadczenia  usług  zgodnie  z  OPZ  i  umową.  Jeżeli 

Wykonawca  ma  chęć  udostępnienia  swojego  API  podmiotowi  trzeciemu  (zgodnie  z 

warunkami  OPZ),  to  ten  podmiot  nie  musi  w  swojej  aplikacji  (np.  bankowej)  zapewniać 

funkcjonalności  obowiązkowych  dla  Wykonawcy.  Niemniej,  świadczenie  usługi  dla 

Zamaw

iającego, z wykorzystaniem aplikacji wyłącznie podmiotu trzeciego, jest niezgodne z 

OPZ i niedopuszczalne.” 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1  w  zestawieniu  pytań  i  odpowiedzi  z  dnia  14  lipca  2021  r.: 

„W punkcie  17  OPZ  Zamawiający  umożliwia  udostępnienie  poboru  opłat  przez  podmiot 

trzeci,  z  wykorzystaniem  tzw.  API  Operatora  wyłącznie  po  uprzedniej  pisemnej  zgodzie 

Zamawiającego  po  wpłaceniu  przez  Operatora  Kaucji  z  tytułu  nieprzekazania  do 

Zamawiającego środków za podstój pobrany przez podmiot trzeci w wysokości 10-krotności 

średnich  dziennych  wpływów  z  SPPN  —  wnoszonych  kanałami  mobilnymi  w  roku 

kalendarzowym  poprzedzającym  datę  takiego  udostępnienia  —  za  każdy  podmiot  trzeci. 

W 

naszej  opinii  wysokość  kaucji  w  wysokości  10-krotności  średnich  dziennych  wpływów 

z SPPN 

— wnoszonych kanałami mobilnymi — w roku kalendarzowym poprzedzającym datę 

takiego  udostępnienia  za  każdy  podmiot  trzeci  jest  niewspółmiernie  wysoka  do 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Wykonawcę, opisanej w pkt 18.1. Nadto 

w  naszej  opini

i  zapis  taki  jest  niezgodny  z  art.  452  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

gdyż  de  facto  nakłada  na  wykonawcę  dodatkowe  zobowiązania  pieniężne,  które  znacznie 

przekroczą  górną  wysokość  zabezpieczenia  przewidzianą  w  tym  przepisie.  Jest  to  tym 

bardziej  niezro

zumiałe,  gdyż  i  tak  odpowiedzialność  za  należyte  wykonania  umowy 

spoczywa  na  Wykonawcy,  który  jest  odpowiedzialny  w  całości  za  realizację  prawidłowości 

rozliczeń  na  rzecz  Zamawiającego.  W  związku  z  powyższym  zwracamy  się  z  prośbą  o 

usunięcie  zapisu  dotyczącego  wymogu  wpłacenia  kaucji  przez  Wykonawcę  lub  zmianę 

wymagań zabezpieczenia, która umożliwi kontynuację współpracy z podmiotami trzecimi. W 

przypadku  zachowania  pierwotnych  zapisów  OPZ,  integracja  Wykonawcy  z  podmiotami 

trzecimi nie będzie możliwa, co w znaczący sposób może ograniczyć dostępność usługi np. 

dla  Użytkowników  korzystających  z  aplikacji  bankowych,  gdzie  możliwość  wnoszenia  opłat 

za  parkowanie  w  SPPN  stała  się  wygodną  alternatywą  do  parkometrów.”  Zamawiający 

wyjaśnił:  „Należy  zwrócić  uwagę,  że  w dniu  14  czerwca  2021  r.  był  opublikowany  OPZ  ze 

zmianami. Przywołany w pytaniu punkt 17 OPZ w wersji aktualnej znajduje się w rozdziale IV 

Podstawowe  wymagania  Zamawiającego  dla  prawidłowego  funkcjonowania  usługi  pod 

numerem  19.  Ponadto,  wymieniony  w  d

alszej  części  pytania  punkt  18.1  nie  występował 

przed  zmianą  i  nie  występuje  w  aktualnym  OPZ.  Zamawiający  dokonuje  zmiany  SWZ  w 

Opisie  przedmiotu  zamówienia  Rozdział  IV  w  sposób  następujący;  (…)  Zapisy  OPZ  po 

zmianie:  IV.  Podstawowe  wymagania  Zamawiającego  dla  prawidłowego  funkcjonowania 

usługi  19.  Zamawiający  informuje,  że  dodatkowe  udostępnianie  możliwości  poboru  opłat 

przez  podmioty  trzecie,  z 

wykorzystaniem  tzw.  API  Operatora  jest  możliwe  wyłącznie  po 

uprzedniej pisemnej zgodzie Zamawiającego, udzielanej Wykonawcy dla każdego podmiotu 

trzeciego  z  osobna.  Naruszenie  warunku  uzyskania  pisemnej  zgody  Zamawiającego 

skutkuje natychmiastowym wypowiedzeniem umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia 

umowy z winy Wykonawcy.” 

W myśl art. 99 ust. 4 ustawy pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów.” 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zauważa,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  Odwołujący 

określił czynność, która stanowiła podstawę wniesionego odwołania w zakresie zarzutu nr 2. 

Odwołujący  podważa  bowiem  czynność  zmiany  treści  SWZ,  a  mianowicie  pkt  IV.19  OPZ. 

Zgodnie  z 

dokonaną  zmianą  wykonawca  nie  będzie  zobowiązany  do  wpłacenia 

Zamawiającemu  kaucji  z  tytułu  dodatkowego  udostępniania  możliwości  poboru  opłat  przez 

podmioty  trzecie,  z  wykorzystaniem  tzw.  API  Operatora.  Kwestionowana  przez 

Odwołującego  zmiana  OPZ  nie  narusza  jednak  w  ocenie  Izby  art.  99  ust.  4  w  zakresie  w 

jakim miałaby spowodować utrudnienie konkurencji w postępowaniu. 

Na wstępie Izba zwraca uwagę, że ww. postanowienie OPZ nie oznacza, że podmiot trzeci, 

któremu  wykonawca  udostępni  możliwość  poboru  opłat  będzie  realizował  przedmiotowe 

zamówienie  nie  biorąc  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

nie  posiadając  wymaganego  postanowieniami  SWZ  zasobu  kadrowego,  finansowego 

i organizacyjnego. 

Odwołujący  upatrywał  bowiem  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

w 

oparciu o wskazane wyżej błędne założenie. Jak wynika z pkt IV.19 OPZ to Wykonawca 

r

ealizujący  daną  część  zamówienia  będzie  mógł  zdecydować  czy  rozszerzy  dostęp  do 

dokonywania płatności za postój przez podmiot trzeci, np. bank. Ponadto, podmiot trzeci nie 

będzie w takim przypadku podwykonawcą, co wynika również z odpowiedzi Zamawiającego 

na pytania wykonawców z dnia 9 czerwca 2021 r. Za jego działania będzie odpowiedzialny 

wyłącznie wykonawca, a podmiot trzeci nie będzie z tego tytułu otrzymywał wynagrodzenia. 

Jest  to  postanowienie  korzystne  zarówno  dla  Zamawiającego  jak  i  dla  Wykonawcy,  który 

poprzez  rozszerzenie  dostępu  do  usługi  otrzyma  dodatkową  prowizję,  co  zwiększy  jego 

przychód  z  realizacji  zamówienia.  Zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  nie  kwestionował 

postanowienia pkt IV.19 OPZ co do zasady ale wyłącznie w zakresie, w jakim Zamawiający 

zrezygnował z konieczności wpłacenia przez wykonawcę kaucji. Twierdzenia Odwołującego 

o 

utrudnieniu  w  ten  sposób  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  są  niezrozumiałe,  gdyż 

usunięcie  kaucji  umożliwi  właśnie  każdemu  wykonawcy  ubiegającemu  się  o  udzielenie 

zamówienia  udostępnienie  usługi  bez  względu  na  jego  możliwości  finansowe.  Izba  nie 

dostrzega  w  kwestionowanym  postanowieniu  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji, 

a 

jedynie  rozszerzenie  dla  użytkowników  alternatywnych  możliwości  dokonywania  opłat  za 

parkowanie. 

Dlatego też, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  575  oraz  art.  574  ustawy  pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  oraz  § 8  ust.  2 

zdanie  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zal

iczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………………………………