KIO 2129/21 POSTANOWIENIE dnia 30 lipca 2021 r.

KIO 2129/21 

Sygn. akt:  KIO 2129/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 lipca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w dniu  30  lipca  2021  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

15  lipca  2021  r.  przez  Fresenius  Kabi  Polska  Sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  134,  

02-305  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Specjalistyczny  

im. Ludwika 

Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków 

orzeka: 

odrzuca odwołania, 

kosztami postępowania obciąża Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 

02-305 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., 

Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa 

na  rzecz  Szpitala  Specjalistycznego  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  Sp.  z  o.o.,  

os.  Złotej  Jesieni  1,  31-826  Kraków  kwotę  3 870  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset 

siedemdziesiąt  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  dojazdu  na 

posiedzenia. 

KIO 2129/21 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejsze  postanowienie  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………………………….. 

KIO 2129/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  zadania  1  przetargu  nieograniczonego,  prowadzonego  przez 

Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  Sp.  z  o.o.,  31-826 

Kraków,  

os. Złotej Jesieni 1 (dalej zamawiający”),  ogłoszonego  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2021/S062-156530  z  dnia  30  marca  2021  r. 

spółka  Fresenius  Kabi  Polska 

Sp.  z  o.o.,    Al.  Jerozolimskie  134,  02-

305  Warszawa  (dalej  „Fresenius”)  złożyła  odwołanie 

wobec 

zaniechania i czynności zamawiającego, tj.: 

zaniechania  wykonania  żądań  Fresenius  jako  odwołującego  w  sprawach  o  sygn.  akt  

KIO 1341/21 i KIO 1474/21 pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, 

unieważnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie art.  255  ust.  6  ustawy  

z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129) 

(dalej „ustawa Pzp”) pomimo, że wskazana  przez zamawiającego wada postępowania była 

możliwa  do  usunięcia  na  tym  etapie  postępowania,  jak  również  nie  była  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.   

Fresenius zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2  w zw. z art. 522 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz 

zasady 

przejrzystości postępowania, poprzez: 

•  niewykonanie żądań  Fresenius sformułowanych w sprawie o sygn. akt KIO 1341/21 

pomimo 

uwzględnienia  odwołania  w  całości,  co  skutkowało  umorzeniem 

postępowania, 

•  pozorne uwzględnienie żądania sformułowanego w sprawie o sygn. akt KIO 1474/21 

w zakresie 

żądania unieważnienia   niezgodnej  z  prawem  czynności  unieważnienia 

postępowania, a następnie unieważnienie postępowania w celu doprowadzenia do 

umorzenia 

postępowania, 

2.  art. 16  pkt 1 w  zw. z art. 255 ust. 6, tj. zasady uczciwej konkurencji, poprzez 

unieważnienie 

postępowania  wskazując,  iż  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  pomimo, 

że  na  tym  etapie  postępowania  możliwym  jest  konwalidacja 

postępowania zarówno co do treści  SWZ jak i ogłoszenia, 

3.  art. 16  pkt 2 w  zw.  z  art.  240,  poprzez  opisanie 

kryteriów  oceny  ofert  innych  niż  cena  

w 

sposób  niezrozumiały,  niejasny,  za  pomocą  niedookreślonych  sformułowań,  co  skutkuje 

pozostawieniem  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

jak 

również uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania 

przedmiotu 

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, 

KIO 2129/21 

4.  art. 16  pkt 1 w  zw. z  art.  240,  poprzez 

określenie  kryteriów  oceny  ofert  innych  niż  cena, 

tworząc  warunki  preferencyjne  dla  konkretnego  produktu  wykonawcy  Braun  w  sposób 

nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, 

5.  art. 17 ust. 1 w zw. z art. 240, poprzez 

określenie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób 

niezmierzający  do  wyboru  oferty  gwarantującej  najlepszą  jakość  dostawy,  bowiem 

z

amawiający  dokonał  doboru  kryteriów  oceny  ofert  z  zamiarem  ograniczenia  konkurencji, 

posługując  się  wyłącznie  różnicami  pomiędzy  opakowaniami  produktów  leczniczych 

oferowanych  przez  Fresenius  i  jego  konkurenta  Braun,  bez 

uwzględnienia  okoliczności 

faktycznych i potrzeb 

wynikających z zasad stosowania płynoterapii. 

6.  oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, 

tj. nadużycie 

prawa 

podmiotowego, 

poprzez 

uwzględnienie 

odwołania 

w 

sprawie  

o  sygn.  akt  KIO  1474/21  w  całości  w  celu  umorzenia    postępowania  odwoławczego  

i  z  zamiarem  pozbawienia  Fresenius  możliwości  uzyskania  prawomocnego  wyroku,  a  tym 

samym  pozbawienia  możliwości  wszczęcia  postępowania  egzekucyjnego  w  przypadku 

niewykonania tenoru  wyroku, 

Fresenius wniósł o uwzględnienie   odwołania  w  całości  oraz  o  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,  

modyfikacji treści SWZ w zakresie części i w sposób wskazany przez Fresenius, 

3.  wyznaczenia  nowego terminu 

składania i otwarcia ofert, 

4.  zmiany, zakresie, w jaki zmiana SWZ skutkuje 

taką koniecznością, ogłoszenia.   

Na  podstawie  dokumentacji

,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym 

nośniku  danych  (płyta  CD)  przy  piśmie  z  dnia  21  lipca  2021  r.    oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron zaprezentowane na posiedzeniu, 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co 

następuje. 

Odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2)  ustawy  Pzp,  zgodnie  

z  którym  „Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że:  (…)  2)  odwołanie  zostało  wniesione 

przez podmiot nieuprawniony.  

Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp   

środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

Pzp,  w 

tym  odwołanie,  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

KIO 2129/21 

niniejszej  ustawy,  z 

zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  dokumentów 

zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  

w art. 469 pkt 15 ustawy 

Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorstw. 

Powyższe  oznacza,  że  tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie  mogą  zostać 

uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do 

tego  grona,  uznane  muszą  zostać  za  nieuprawnione  do  wniesienia  odwołania,  

a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy 

Pzp. 

Zgodnie  z  art.  6  pkt  30)  ustawy  Pzp  wykonawca  to  osoba  fizyczna,  osoba  prawna 

albo  jednostka  organizacyjna 

nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

W  dotychczas  obowi

ązującej  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  wykonawca 

definiowany  był  niemal  identycznie [art.  2  pkt  11)  ustawy  z  dnia  29  stycznia 2004 r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), tj. przez wykonawcę należało 

rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą 

osobowości  prawnej,  która  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę 

lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.  

Przytoczone  definicje  legalne  pojęcia  „wykonawcy”  odwołują  się  do  poszczególnych 

etapów  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zawężając  krąg  podmiotów  mogących 

posiadać  status  wykonawcy  w  miarę  kolejnych  etapów.  W  przypadku  etapu  postępowania 

prowadzo

nego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  który  ma  miejsce  po  upływie  terminu 

składania ofert, lecz przed zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie 

podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na 

części – wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. 

Jak  wynika  tak  z  art.  6  pkt  30)  ustawy  Pzp,  jak  i  art.  2  pkt  11)  ustawy  dotychczas 

obowiązującej, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Po  upływie  terminu  składania  ofert  status 

wykonawcy 

przysługuje temu podmiotowi (osobie), który złożył ofertę.  

Na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  przekazanej  przez  zamawiającego 

(Specyfikacja  warunków  zamówienia  po  modyfikacji  –  rozdział  III  pkt  III  oraz  pismo 

zamawiającego  z  dnia  5  lipca  2021  r.  Oświadczenie  o  unieważnieniu  postępowania)  skład 

KIO 2129/21 

orzekający  Izby  ustalił,  że  wyznaczony  przez  zamawiającego  termin  składania  ofert  

w unieważnionym 5 maja 2021 r. postępowaniu upływał 6 maja 2021 r.  

6 maja 2021 r. to kluczowa data dla oceny statusu odwołującego się 15 lipca 2021 r. 

podmiotu  ze  względu  na  ww.  definicję  legalną  wykonawcy  i  konieczność  czynnego 

uczestnictwa  w  postępowaniu  dla  zachowania  statusu  wykonawcy  po  terminie  składania 

ofert. 

Przyjmując  perspektywę  Fresenius  (nieważność  czynności  unieważnienia 

postępowania)  winien  on  złożyć  ofertę  w  wyznaczonym  terminie,  tj.  do  6  maja  2021  r.,  co 

gwarantowałoby  mu  utrzymanie  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Skład  orzekający  Izby  zauważa  przy  tym,  że  gdyby  Fresenius 

złożył  ofertę  w  wyznaczonym  przez  zamawiającego  terminie  to  byłaby  to  druga  oferta  

w  postępowaniu  (ofertę,  jak  wskazał  zamawiający  na  posiedzeniu,  złożył  Braun),  co 

oznaczałoby szansę Fresenius na uzyskanie zamówienia. 

Przy

jmując  natomiast  perspektywę  zamawiającego  (zasadne  unieważnienie 

post

ępowania),  Fresenius,  który  posiadał  status  wykonawcy  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania  (do  upływu  terminu  składania  ofert)  status  ten  utracił,  ponieważ  status  ten 

przysługuje  wyłącznie  w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia  publicznego.  Skoro  jednak 

przyjąć,  że  postępowanie  to  zakończyło  się  5  maja  2021  r.  to  tak  jak  zakończył  się  „byt” 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tak  zakończył  się  „byt  statusu” 

Fresenius jako wykonawcy tego 

postępowania. 

Skład orzekający Izby stwierdził zatem, że Fresenius nie posiada statusu wykonawcy 

w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  jest  podmiotem  nieuprawnionym 

do skorzystania ze 

środka ochrony prawnej.  

Wobec  powyższego  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2) 

ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

KIO 2129/21 

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie 

art.  557  i  575  ustawy 

Pzp  w  zw.  z    §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………………………..