KIO 2126/21 WYROK dnia 9 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2126/21 

WYROK 

z dnia 9 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokol

ant:             Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5 

sierpnia  2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lipca  2021  r.  przez 

wykonawcę 

GALAXY 

Systemy 

Informatyczne 

Spółkę 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Zielonej  Górze  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego – Skarb Państwa – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  IT  Systems  and  Solutions 

Spółka  z  ograniczoną 

odpow

iedzialnością  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Narodowemu 

Centrum  Badań  i  Rozwoju  w  Warszawie  –  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zapewnienie bezpieczeństwa IT poprzez 

zakup  oraz  wdrożenie  elementów  infrastruktury  bezpieczeństwa  wraz  z  kompletem 

niezbędnych urządzeń, licencji oraz usług wsparcia; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Narodowe  Centrum 

Badań i Rozwoju w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  GALAXY  Systemy 

Informatyczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Zielonej  Górze  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  –  Skarbu  Państwa  –  Narodowego  Centrum  Badań  i 

Rozwoju  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy 

GALAXY Systemy Informatyczne Spółka z 

ograniczo

ną  odpowiedzialnością  w  Zielonej  Górze  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia 

od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2126/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

z

apewnienie  bezpieczeństwa  IT  poprzez  zakup  oraz  wdrożenie  elementów  infrastruktury 

bezpieczeństwa wraz z kompletem niezbędnych urządzeń, licencji oraz usług wsparcia. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  roku,  poz.  1129),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  15  lipca  2021  r.  wykonawca  GALAXY  Systemy  Informatyczne 

Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Zielonej  Górze  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie 

wobec zaniechania u

nieważnienia postępowania, mimo że postępowanie jest prowadzone z 

naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., mających wpływ na wynik postępowania  i obarczone 

jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  ustawy  P.z.p. 

w  związku  z  prowadzeniem  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

równości  wykonawców  i  zasady:  uczciwej  konkurencji,  gdyż  dokonał  zmiany  "terminu 

składania  ofert  po  terminie  składania  ofert,  poprzez  zmianę  ogłoszenia  przekazaną  do 

publikacji do Dz.U.U.E. 

po terminie 'składania ofert, zaniechanie skutecznego, zgodnego ze 

specyfikacją warunków zamówienia, poinformowania wykonawców o dokonanej zmianie. 

Art. 255 ust. 6 ustawy P.z.p. 

poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo 

zaistnienia przesłanek i okoliczności wymagających unieważnienia postępowania, 

Art.  18  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechania  ujawnienia  informacji  o  sposobie 

poinformowania  wykonawców  o  zmianie  terminu  składania  ofert  i  poprzez  odmowę 

przekazania  informacji  na  temat  listy  poinformowanych  wykonawców  o  zmianie  terminu 

składania ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienie  postępowania  oraz  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  poniesionych  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 

odrzucenie odwołania; 

ewentualnie 

–  w  przypadku  nieuwzględnienia  wniosku  powyżej  –  oddalenie 

przedmiotowego odwołania w całości; 

jednocześnie wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w 

tym  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą. 

Zamawiający  uzasadnił  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  faktem,  iż  odwołujący  nie 

jest  wykonawcą  w  postępowaniu,  ponieważ  nie  złożył  oferty  w  postępowaniu,  a  nadto  nie 

można  upatrywać  interesu  prawnego  w  dążeniu  przez  odwołującego  do  unieważnienia 

postępowania. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca IT 

Systems  and  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie 

(przy

stępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  rozdz.  II  s.w.z. 

Zmiany  i  wyjaśnienia  treści  SWZ  oraz  inne  dokumenty 

zamówienia  bezpośrednio  związane  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  będą 

udostępniane na stronie internetowej: 

https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/

(dowód: 

s.w.z.) 

Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 29 czerwca 2021 roku, godz. 

(dowód: s.w.z.). W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający przesłał wniosek o zmianę 

ogłoszenia  do  Urzędu  Publikacji  Unii  Europejskiej.  W  tym  samym  dniu  dokonał  modyfikacji 

terminu  składania  ofert  na  platformie  miniPortalu 

https://miniportal.uzp.gov.pl/

(dowód: 

dokumentacja postępowania). 

Zamawiający w dniu 29.06.2021 r. przesłał do wykonawców zadających pytania dot. 

zmiany terminu składania ofert  informacje o przedmiotowej zmianie (dowód: dokumentacja 

postępowania).  Odwołujący,  który  nie  zadawał  pytań,  nie  został  poinformowany  o  zmianie 

terminu składania ofert (okoliczność bezsporna). 

Wniosek  przekazany  do  Urzędu  Publikacji  Unii  Europejskiej  został  odrzucony. 

Zamawiający  przekazał  nowy  wniosek  o  zmianę  ogłoszenia.  Urząd  Publikacji  Unii 

Europejskiej 

dokonał  publikacji  w  dniu  05  lipca  2021  r.  Nowy  termin  składania  ofert  został 

wyznaczony  na  dzień  14  lipca  2021  roku  godz.  11.00.  (dowód:  ogłoszenie  o  zmianie 

ogłoszenia z dnia 5 lipca 2021 roku). 

Izba zważyła, co następuje: 

O

dwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Zgodnie  ze 

wskazanym  przepisem,  środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. Przepis ten skorelowany jest z art. 7 pkt 30 ustawy P.z.p., 

zgodnie z którym pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną 

albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w 

sprawie zamówienia publicznego. 

Z  definicji 

„wykonawcy”  wynika,  iż  na  różnych  etapach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przymiot  wykonawcy  będzie  przysługiwał  różnym  grupom 

podmiotów.  Do  momentu  składania  ofert  krąg  wykonawców  jest  właściwie  nieokreślony. 

Wykonawcą może być bowiem każdy podmiot, który prowadzi działalność wskazaną w art. 7 

pkt 30 ustawy P.z.p. Przed upływem terminu składania ofert wykonawcy nie mają obowiązku 

w  żaden  sposób  manifestować  swojego  zamiaru  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia, 

zatem  zamawiający  nie  ma  ani  możliwości,  ani  uprawnień  do  decydowania,  kto  jest 

wykonawcą, a kto nie. 

Ustalenie  kręgu  wykonawców  –  co  do  zasady  –  jest  natomiast  możliwe  po  upływie 

terminu  złożenia  ofert  i  stwierdzeniu,  jakie  podmioty  złożyły  oferty  w  postępowaniu.  W 

rozpoznawanym przypadku takie ustalenie nie jest mo

żliwe, z uwagi na fakt, że zamawiający 

zmienił  termin  składania  ofert  naruszając  wyrażoną  w  art.  16  pkt  1  ustawy  P.z.p.  zasadę 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  W  wyniku  nieuprawnionych 

czynności  zamawiającego część wykonawców  (ujawniona w  postępowaniu przed terminem 

składania ofert) uzyskała informację o nowym terminie składania ofert  (14.07.2021  r.  godz. 

),  zaś  pozostali  posiadali  wiedzę  jedynie  co  do  terminu  pierwotnego  (29.06.2021  r. 

godz.  11.00

). Okoliczność, że odwołujący nie złożył oferty w pierwotnym terminie składania 

ofert 

w  żaden  sposób  nie  świadczy  o  tym,  że  sam  pozbawił  się  przymiotu  wykonawcy, 

ponieważ  termin  ten,  po  zmianach  dokonanych  przez  zamawiającego,  nie  stanowił  już 

podstawy  do  określenia kręgu  wykonawców.  Niezłożenie zaś  oferty  w  zmienionym  terminie 

wynikało  z  faktu,  że  odwołujący  miał  już  świadomość,  że  zamawiający,  przy  jego  zmianie, 

naruszył  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  ustawy  P.z.p.  Uchybienie  wadliwie  ustalonemu 

terminowi  również  nie  pozbawia  odwołującego  statusu  wykonawcy,  jeśli  deklaruje  on,  że 

nadal jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. 

Izba  nie  podziela  również  argumentu  dotyczącego  braku  interesu  prawnego  w 

dążeniu  przez  odwołującego  do  unieważnienia  postępowania.  Jak  wskazał  Trybunał 

Sprawiedliwości  w  orzeczeniu  z  dnia  5  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-689/13  Puligenica 

Facility  Esco  (PFE)

,  interes  wykonawców  wyraża  się  również  w  tym,  że  w  przypadku 

uni

eważnienia  postępowania  w  wyniku  uwzględnienia  środka  odwoławczego,  każdy  z 

wykonawców  mógłby  wziąć  udział  w  nowym  postępowaniu  i  w  ten  sposób  otrzymać 

zamówienie (pkt 33 wyroku). 

Zgodnie  z  art.  133  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  z

amawiający  zapewnia  na  stronie 

internetowej  prowadzonego 

postępowania  bezpłatny,  pełny,  bezpośredni  i  nieograniczony 

dostęp  do  specyfikacji  warunków  zamówienia,  zwanej  dalej  „SWZ”,  od  dnia  publikacji 

ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nie  krócej  niż  do  dnia 

ud

zielenia zamówienia.  

W  myśl  art.  137  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w  uzasadnionych  przypadkach  zamawiający 

może  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zmienić  treść  SWZ.  Stosownie  do  ust.  2, 

d

okonaną  zmianę  treści  SWZ  zamawiający  udostępnia  na  stronie  internetowej 

prowadzonego  postępowania.  Po  myśli  ust.  4,  w  przypadku,  gdy  zmiana  treści  SWZ 

prowadzi  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamawiający  przekazuje  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej 

ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Zgodnie z ust. 5, w 

przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  4,  udostępnienie  zmiany  treści  SWZ  na  stronie 

internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o 

którym  mowa  w  art.  90  ust.  1,  z  wyjątkiem  przypadku,  gdy  zamawiający  nie  został 

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez 

Urząd Publikacji Unii 

Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. 

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie o zmianie terminu składania 

ofert zostało opublikowane w dniu 5 lipca br. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy P.z.p., 

dopiero  od  tego  dnia  zamawiający  był  uprawniony  do  udostępnienia  treści  tej  zmiany  na 

stronie  internetowej 

https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/

co  też  zamawiający 

uczynił.  Jednakże  opublikowanie  zmiany  i  udostępnienie  jej  treści,  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  zamawiającego,  nastąpiło  już  po  dniu  wyznaczonym  na  składanie  ofert,  a  zatem  z 

naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. Tym samym zmia

na ta nie mogła być uznana za 

skuteczną.  Jednocześnie,  z  uwagi  na  fakt,  że  zamawiający  poinformował  niektórych 

wykonawców o zmianie terminu składania ofert w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5 

ustawy  P.z.p.  i  ci  wykonawcy  do  tego  terminu  się  dostosowali,  w  przedmiotowym 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  wyrażonej  w  art.  16  pkt  1  ustawy  P.z.p.  zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  ocenie  Izby 

w  przedmiotowym  postępowaniu  zachodzą  przesłanki  unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jeżeli  jest  ono  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego,  że 

przepis  ten  jest  skorelowany  z  art.  457  ustawy  P.z.p.,  zawierającym  przesłanki 

unieważnienia  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Izby  –  w 

przedmiotowym  przypadku  zachodzą  okoliczności,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1  in  finito 

tegoż  artykułu.  Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli 

zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub 

ustanowił  dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert.  Bez  wątpienia  w  rozpoznawanej 

sprawie  zamawiający  w  terminie  wskazanym  w  art.  137  ust.  1  ustawy  P.z.p.  nie  dokonał 

ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  a  zmiany  te  miały 

znaczenie dla sporządzenia ofert. Ogłoszenie dokonane zaś po upływie terminu określonego 

w art. 137 ust. 1 nie może zostać uznane za skuteczne. 

Bez 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  pozostaje  okoliczność,  że  zamawiający  zamieścił 

informację o zmianie terminu składania ofert na miniPortalu. Zgodnie z treścią rozdz. II s.w.z. 

Zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  będą  udostępniane  na  stronie  internetowej: 

https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/

, zatem informacje wskazane na tym portalu nie 

były dla wykonawców wiążące. 

Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  18  ust.  1 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechania  ujawnienia  informacji  o  sposobie  poinformowania 

wykonawców o zmianie terminu składania ofert i poprzez odmowę przekazania informacji na 

temat  listy  poinformowanych  wykonawców  o  zmianie  terminu  składania  ofert.  Okoliczności 

faktyczne,  będące  podstawa  zarzutu,  Izba  uznała  za  potwierdzone  w  toku  postępowania 

dowodowego.  Z  uwagi  na  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  o 

u

dzielenie zamówienia, nakazywanie zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek czynności 

w związku z uwzględnieniem zarzutu należy uznać za bezpodstawne. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania 

oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………