KIO 2119/21 WYROK dnia 7 września 2021 r.

sygn. akt: KIO 2119/21 

WYROK 

z dnia 7 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

3  września  2021  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lipca  2021  r.  przez 

wykonawcę  Grifols  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Siedmiogrodzka  9;  01-204  Warszawa,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne 

Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  DiaHem  Diagnostic  Products  sp.  z  o.o., 

Al.  Słowackiego  64;  

004  Kraków,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „Parametru 3: Interpretacja  

i  archiwizacja  wyników  badań  w  postaci  kolorowego  obrazu  bezpośredniego 

mikrokolumn  (zdjęcie)  z  możliwością  powiększania  obrazu  pojedynczych 

mikrokolumn  łącznie  z  komorą  reakcyjną  (kryteria  oceny:  TAK  -  5  pkt,  NIE  -0  pkt)  

i nakazuje zamawiającemu modyfikację tego parametru, który otrzymuje brzmienie: 

„Parametr  3.  Interpretacja  i  archiwizacja  wyników  badań  w  postaci  kolorowego 

obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu 

pojedynczych mikrokolumn (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt)

”. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża:  odwołującego  Grifols  Polska  sp.  z  o.o.,  

ul.  Siedmiogrodzka  9;  01-204  Warszawa 

w  części  ¾  oraz  zamawiającego 

Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  Warszawskiego  Uniwersytetu  Medycznego,  

ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa 

w części ¼ i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Grifols  Polska 

sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  Warszawskiego 

Uniwersytetu  Medycznego,  ul.  Banacha  1a;  02-097  Warszawa  na  rzecz 

odwołującego Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa 

kwotę  3  750  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  siedemset  pięćdziesiąt  złotych,  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  ¼ 

części wpisu od odwołania, 

3.3. koszty 

związane z wynagrodzeniem pełnomocników znosi wzajemnie. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2119/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  Warszawskiego  Uniwersytetu 

Medycznego,  p

rowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Dostawa  odczynników  i  materiałów  do  oznaczeń  z  zakresu  immunologii 

transfuzjologicznej,  wraz  z  dzierżawą  analizatorów,  sprzętu  komputerowego  i  urządzeń 

pomocniczych

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 127-336028. 

Dnia 15 lipca 2021 roku, wykonawca Grifols Polska sp. z o.o. 

(dalej „Odwołujący”) wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu kryteriów jakościowych oceny ofert 

sprecyzowan

ego  w  Załączniku  nr  2.3  do  SWZ  -  Parametry  oceny  (dalej  jako  „Załącznik  nr 

2.3”) w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  239  ust.  2  w  zw.  z  art.  240  ust.  2  

w  zw.  z.  art.  17  ust.  1  pkt  1  i  art.  16  pkt.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  ukształtowanie 

kryteriów  jakościowych oceny ofert  faworyzujących rozwiązanie oferowane wyłącznie przez 

jednego wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, 

jak  i  dyskryminujący  alternatywne  rozwiązania  oferowane  przez  innych  wykonawców, 

wskutek czego zamówienie zostanie udzielone w sposób niezapewniający najlepszej jakości 

dostaw uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może 

przeznaczyć  na  jego  realizację,  jak  i  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie z

amawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 

zmianę  treści  SWZ  w  zakresie  Załącznika  nr  2.3  w  sposób  opisany  szczegółowo  

w uzasadnieniu odwołania, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania 

na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 

zobowiązanie  zamawiającego  do  przedstawienia  pełnej  dokumentacji  postępowania  

o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa odczynników, krwinek wzorcowych, materiałów 

zużywalnych  i  eksploatacyjnych  do  wykonywania  oznaczeń  z  zakresu  immunologii 

transfuzjologicznej,  wraz  z  dzierżawą  analizatorów  automatycznych,  systemu 

manualnego,  sprzętu  komputerowego  do  obsługi  oprogramowania  Pracowni  Serologii  

i  Banku  Krwi  oraz  urządzeń  pomocniczych  na  okres  36  miesięcy  dla  UCK  WIJM 

lokalizacja DSK, CSK, SKDJ

”, nr ref.: DZPUCK.262.141.2020, oraz o przeprowadzenie 

dowodu z tej dokumentacji na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych 

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Interes  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  jest  uznanym  wykonawcą  oferującym  na 

rynku  dostawę  produktów  objętych  przedmiotem  zamówienia  udzielanego  w  ramach 

p

ostępowania i może się o nie ubiegać zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy 

Pzp

.  Jednakże  w  świetle  obecnych  dyskryminujących  kryteriów  oceny  ofert  rozwiązania 

oferowane  przez 

odwołującego  -  spełniające  wszystkie  wymagania  zamawiającego  oraz 

obiektywnie  będące  jednymi  z  najlepszych  dostępnych  nie  tylko  na  polskim,  ale  

i  europejskim  rynku  - 

otrzymają  nieproporcjonalnie  małą  liczbę  punktów,  a  w  konsekwencji 

o

dwołujący  może  utracić  szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  Powyższe  przesądza,  

że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp 

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy 

Pzp. 

Odwołujący,  merytorycznie  uzasadniając  wniesione  odwołanie  oraz  podniesione  zarzuty 

wskazał, co następuje. 

Zdaniem  odwołującego,  obecnie  przyjęte  kryteria  jakościowe  w  istocie  uniemożliwiają 

prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oferty 

przedstawiającej  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny.  Premiowane  są  bowiem  tylko 

niektóre  z  parametrów,  podczas  gdy  inne  -  których  znaczenie  jest  co  najmniej  takie  samo  

z  perspektywy  potrzeb  zama

wiającego  -  zostały  całkowicie  pominięte.  Jeżeli  uwzględni  się 

przy  tym,  że  kryteria  te  premiują  tylko  jednego  wykonawcę  i  niewątpliwie  wykorzysta  on 

wynikającą  stąd  przewagę,  aby  zaoferować  nieadekwatnie  wyższą  cenę,  to  wówczas  jest 

ewidentne, że kryteria te nie służą wyborowi oferty najkorzystniejszej. 

Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kr

yteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać 

zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jakkolwiek 

bowiem  z

amawiający  ma  prawo  ukształtować  kryteria  oceny  ofert  zgodnie  ze  swoimi 

oczekiwaniami, to jednak nie jest zawsze powinno to nastąpić w sposób proporcjonalny do 

przedmiotu zamówienia, jak i zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji.  Kluczowe  jest  adekw

atne  powiązanie  kryteriów  z  potrzebami  zamawiającego. 

Dlatego no

rmę wyrażoną art. 240 ust. 2 ustawy Pzp należy interpretować z uwzględnieniem 

art.  99  ust.  2  ustawy  Pzp 

wskazującym,  że  zamawiający  określa  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić 

się  w  szczególności  do  określonego  procesu,  metody  produkcji,  realizacji  wymaganych 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do  konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu 

życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich  istotnym  elementem  pod  warunkiem,  że  są  one 

związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalne  do  jego  wartości  i  celów. 

Tymczasem  z

amawiający,  uwzględniając  tylko  niektóre  z  parametrów  jakościowych,  

a w dodatku przyznając im nieproporcjonalnie duże znaczenie, niewątpliwe naruszył zasadę 

proporcjonalności,  a  w  konsekwencji  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  oferta 

najkorzystniejsza  w  świetle  obowiązujących  kryteriów  nie  będzie  ofertą  najkorzystniejszą 

ekonomicznie. 

Również  kluczowy  jest  aspekt  rynku,  na  którym  działa  tylko  dwóch 

wykonawców  -  przyznanie  niezasadnej  przewagi  tylko  jednemu  z  nich  całkowicie  zaburza 

konkurencyjność postępowania. Zamawiający nie tylko skazuje się na wybór droższej oferty 

(w tym nieproporcjonalnie droższej w stosunku do ofert składanych przez ten podmiot innym 

zamawiającym),  ale  doprowadza  do  sytuacji,  w  której  konkurencja  ma  charakter  fikcyjny, 

bowiem wynik p

ostępowania jest już właściwie przesądzony. 

Odwołujący  wskazał,  że  ukształtowanie  kryteriów  w  sposób  opisany  niżej  zapewni,  

że każdy z wykonawców będzie miał zapewnione równe szanse o ubieganie się o udzielenie 

zamówienia  w  ramach  postępowania  w  sposób  uwzględniający  wszystkie  obiektywnie 

uzasadnione  potrzeby  z

amawiającego.  Poniższa  propozycja  kryteriów  opiera  się  na 

rozwiązaniach przyjętych w przeszłości przez innych zamawiających, a które nie były przez 

DiaHem  kwestionowane  i  umożliwiły  temu  wykonawcy  skuteczne  ubieganie  się  

o  zamówienia.  Tak  ukształtowane  kryteria  pozwalają  przyznać  dodatkowe  punkty  za 

paramet

ry  mające  istotne  znaczenie  dla  zamawiającego,  a  jednocześnie  w  sposób  nie 

faworyzujący żadnego z wykonawców. 

Parametr 1: Wszystkie oferowane rodzaje kart przechowywane w temperaturze pokojowej 

C (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). 

Uzasadnienie  dla  zmiany  parametru. 

Rozwiązania  obecne  na  rynku,  dedykowane  do 

Pracowni  Serologii  Transfuzjologicznej  z  Bankiem  Krwi  w  Polsce  wymagają  zapewnienia 

przez  odbiorców  odpowiedniego  przechowywania  odczynników.  Produktami  wymagającymi 

przechowywania  w  tempe

raturze  lodówkowej  -  2-8

C  - 

są  krwinki  wzorcowe  niezbędne  do 

wykonania  podstawowych  badań,  takich  jak  grupa  krwi  czy  też  screening  przeciwciał. 

Zamawiający  doskonale  wiedząc,  że  każdy  z  potencjalnych  wykonawców  ma  w  swojej 

ofercie takie produkty, celowo s

kupił się na kartach, gdyż jedynie DiaHem posiada w swoim 

portfolio  wszystkie  karty  przechowywane  w  temperaturze  pokojowej.  Warto  zauważyć,  

że  odwołujący  posiada  dwa  rodzaje  kart  wymagających  przechowywania  w  temperaturze 

lodówkowej, z czego jeden z nich potrzebny jest w ilościach minimalnych i to tylko w dwóch 

lokalizacjach. 

Biorąc  pod  uwagę  skrajnie  małe  ilości  potrzebnych  kart  (13  opakowań  dla 

obydwu  lokalizacji  w  skali  36  miesięcy)  oraz  niewielkie  rozmiary  opakowań:  17x19x7  cm, 

przestrzeń  magazynowa  w  tym  przypadku  nie  powinna  być  kłopotliwa  nawet  dla 

najmniejszych  laboratoriów.  Zapotrzebowanie  na  drugi  rodzaj  kart  jest  o  wiele  większe.  

W  związku  z  tym  możliwe  jest  zaoferowanie  zamawiającemu  do  4  bezpłatnych  dostaw  

w  miesiącu,  żeby  zminimalizować  potrzebę  posiadania  przestrzeni  magazynowej  

w lodówkach. 

Odwołujący  zaproponował  brzmienie  parametru  ocenianego  w  następujący  sposób:  

„1. Wszystkie oferowane rodzaje kart przechowywane w temperaturze pokojowej 18-25 st. C 

lub  w  przypadku  zaoferowania  kart  pr

zechowywanych  w  temperaturze  lodówkowej 

konieczność  zapewnienia  lodówek  o  odpowiedniej  pojemności  dla  każdej  lokalizacji.  

W  sytuacji  ograniczenia  powierzchni  magazynowej  - 

zapewnienie do  4  bezpłatnych  dostaw  

w ciągu miesiąca do każdej Pracowni”. 

Parametr  2

:  Przechowywanie  wszystkich  odczynników  krwinkowych  w  sposób  ciągły  na 

pokładzie analizatorów dodatkowych (kryteria oceny: 7 dni - 5 pkt, 3 dni - 2 pkt, poniżej 3 dni 

- 0 pkt). 

Uzasadnienie  dla  zmiany  parametru. 

Zdaniem  odwołującego,  kryterium  zostało 

skonstruowane  w 

sposób  zapewniający  firmie  DiaHem  uzyskanie  maksymalnej  liczby 

punktów. Analizatory określone w SWZ jako „dodatkowe” odpowiadają swoimi parametrami 

(w  zakresie  wydajności)  analizatorom  IH-500.  Analizatory  tego  typu  posiadają  funkcję 

przechowy

wania  odczynników  krwinkowych  w  sposób  ciągły  na  pokładzie  przez  7  dni.  Nie 

istnieje  merytoryczne  uzasadnienie,  żeby  analizatory  dodatkowe  miały  mieć  inny  czas 

przechowywania  odczynników  krwinkowych  niż  analizatory  podstawowe,  szczególnie  

w  sytuacji,  kied

y  ten  sam  analizator  w  jednej  lokalizacji  jest  określony  jako  podstawowy,  

a w innej jako dodatkowy. 

Proponowane  brzmienie  parametru  ocenianego: 

„2  Przechowywanie  wszystkich 

odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie wszystkich analizatorów”. 

Parametr  3

:  Interpretacja  i  archiwizacja  wyników  badań  w  postaci  kolorowego  obrazu 

bezpośredniego  mikrokolumn  (zdjęcie)  z  możliwością  powiększania  obrazu  pojedynczych 

mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). 

Uzasadnienie  dla  zmiany  parametru. 

Kolumny  karty  żelowej  używanej  do  wykonywania 

badań w swojej górnej części mają przestrzeń szerszą niż szerokość kolumny. Jest to tzw. 

komora reakcyjna. Do komory w czasie procesu analizy jest dozowany materiał badany oraz 

ewentualnie odczynnik krwinkowy. 

Jeżeli dojdzie do reakcji świadczącej o wyniku dodatnim, 

krwinki  zatrzymują  się  w  żelu  w  mikrokolumnie.  W  przypadku  braku  reakcji,  co  świadczy  

o  wyniku  ujemnym,  krwinki  w  czasie  procesu  analizy  przesuną  się  na  dno  mikrokolumny.  

W  praktyce  laboratoryjnej  spotyka  się  również  wyniki  niejednoznaczne  (oznaczone 

+1„plus/minus”)  oraz  tzw.  podwójną  populację  (oznaczoną  jako  DP).  W  każdym  

z  wymienionych przypadków  reakcja  lub  jej  brak  (w  przypadku  wyniku ujemnego)  zachodzi  

w  mikrokolumn

ie  z  żelem.  Na  podstawie  obrazu  reakcji  w  mikrokolumnie  analizator 

interpretuje  wynik,  który  w  kolejnym  etapie  zatwierdza  diagnosta.  Nie  ma  uzasadnienia 

merytorycznego,  aby  w  obrazie  wyniku  badania  była  widoczna  komora  reakcyjna.  Nie  ma 

ona wpływu na interpretację badania, a jest jedynie częścią obrazu przedstawianego przez 

analizator wraz z mikrokolumną. Wymagany przez zamawiającego obraz komory reakcyjnej 

jest obecny w rozwiązaniu oferowanym przez jednego wykonawcę na rynku - DiaHem. 

Proponowane  brzmienie  parametru  ocenianego: 

„3.  Interpretacja  i  archiwizacja  wyników 

badań  w  postaci  kolorowego  obrazu  bezpośredniego  mikrokolumn  (zdjęcie)  z  możliwością 

powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn”. 

Parametr  7:  Automatyczne  wykonywanie  przez  analizator  zawiesin  krwinek  badanych  

w  jednorazowych  naczynkach  lub  bezpośrednio  w  pojedynczych  studzienkach  opakowania  

z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). 

Uzasadnienie  dla  zmiany  parametru: 

W  świetle  obecnego  wymogu  możliwe  jest 

przyznanie  punktów  wyłącznie  rozwiązaniom  oferowanym  przez  DiaHem,  jednocześnie 

niezasadnie dyskryminując inne, równoważne rozwiązania. 

Opisany  sposób  nie  jest  jedynym  na  rynku  rozwiązaniem  zapewniającym  prawidłowe 

wykonywanie  zawiesin  krwinek  badanyc

h.  Według  producenta  owych  jednorazowych 

naczynek  rozwiązanie  to  daje  zamawiającemu  pewność,  iż  nie  zanieczyści  badanego 

materiału ani odczynników użytych do badania (zapobiega kontaminacji). 

W  poprzednim  postępowaniu  było  jasno  opisane,  z  jakiego  powodu  zamawiający  chce 

używać  jednorazowych  naczynek,  pkt  4  Parametrów  ocenianych:  „Automatyczne 

wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub 

bezpośrednio  w  pojedynczych  studzienkach  opakowania  z  porcjowanym  oddzielnie 

odc

zynnikiem w celu zabezpieczenia przed kontaminacją”. W aktualnym postępowaniu zapis 

ten został  celowo zmieniony  z  uwagi  na fakt,  że  odwołujący  posiada  zabezpieczenie przed 

kontaminacją  opierające  się  na  innej  technologii.  Chcąc  uniknąć  propozycji  naszego 

r

ozwiązania  zamawiający  wykreślił  określenie  „kontaminacji”  nadając  punktowi  brzmienie: 

„Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych 

naczynkach  lub  bezpośrednio  w  pojedynczych  studzienkach  opakowania  z  porcjowanym 

odd

zielnie  odczynnikiem”.  Obydwa  zapisy  dotyczą  dokładnie  tego  samego  zagadnienia: 

konfekcjonowania  diluentu. 

Rozwiązanie  odwołującego  polega  na  wykonywaniu  zawiesin 

krwinek  badanych  w  określonym  miejscu  (naczyniu)  w  analizatorze,  każdorazowo 

przepłukiwanym  po  zakończeniu  procesu.  Rozwiązanie  takie  daje  użytkownikowi 

następujące korzyści: 

- skutecznie zap

obieganie kontaminacji próbki, 

pozytywny wpływ na środowisko naturalne (brak dodatkowych odpadów medycznych), 

powstające  odpady  wymagają  procedury  utylizacji,  automatycznie  podnoszącej  koszty 

ponoszone przez z

amawiającego. 

Proponowane  brzmienie  parametru  ocenianego: 

„7.  Automatyczne  wykonywanie  przez 

analizator  zawiesin  kwinek  badanych  w  jednorazowych  naczynkach  lub  bezpośrednio  

w pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem lub inne 

rozwiązanie technologiczne skutecznie zapobiegające kontaminacji”. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Zamawiający podniósł, co następuje. 

Sto

sownie  do  treści  art.  242  ust.  1  pkt.  1  ustawy  Pzp  „Najkorzystniejsza  oferta  może 

zostać wybrana na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu”. Z kolei zgodnie 

z  ust.  2  pkt.  1  ww.  artykułu  „Kryteriami  jakościowymi  mogą  być  w  szczególności  kryteria 

odnoszące  się  do:  jakości,  w  tym  do  parametrów  technicznych,  właściwości  estetycznych  

i  funkcjonalnych  takich  jak  dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub  uwzględnianie 

potrzeb  użytkowników”.  Nie  można  mieć  w  tym  zakresie  żadnych  wątpliwości,  

że zamawiający opisując kryteria oceny ofert miał na pewno prawo, aby oceniać parametry 

techniczne ofer

owanych urządzeń. Poza tym wskazać trzeba, że stosownie do treści art. 239 

ust.  2  ustawy  Pzp

,  „Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy 

stosunek  jakości  do  ceny  lub  kosztu  lub  oferta  z  najniższą  ceną  lub  kosztem”.  Zatem  to 

ustawodawca wprowadzając powyższy przepis oraz nakazując, aby co do zasady kryterium 

ceny  nie  przekraczało  wagi  60%  zobligował  zamawiających  do  uwzględniania  w  szerokim 

zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, co też uczyniono w pełni w postepowaniu. 

Zdaniem  zamawiającego,  odwołujący  zdaje  się  rozumieć  potrzebę  oceniania  kryteriów 

jakościowych, jednakże jakość w jego mniemaniu oznacza tylko funkcjonalności, które mają 

jego  urządzenia  w  zupełnym  oderwaniu  od  rzeczywistych  potrzeb  zamawiającego  oraz 

obiektywnie  rozumianej  jakości,  którą  zgodnie  z  definicją  słownikową  należy  rozumieć jako 

„wartość czegoś” lub jako „istotną cechę przedmiotu wyróżniają go spośród innych”. Wydaje 

się, że nie sposób uznać, aby proponowane przez odwołującego rozwiązania mogły w istocie 

stanowić  jakąkolwiek  wartość  dodaną  przy  realizacji  zamówienia.  Wręcz  przeciwnie,  

w pewnych przypadkach w jaskrawy sposób pogarszają one walory jakościowe oferowanych 

urządzeń zmuszając w istocie zamawiającego do punktowania parametrów, które spowodują 

u  niego  ewidentnie  obniżenie  poziomu  pracy  personelu  i  poziomu  poprawności 

dokonywanych badań. 

Z

godnie z zachowujących aktualność orzecznictwem „Stosowanie kryteriów oceny ofert - 

w  przeciwieństwie  do  warunków  -  poszerza  konkurencję,  nie  rezygnując  jednocześnie  

z  pożądanej  jakości.  Mnożenie  wymagań  technicznych,  funkcjonalnych  i  jakościowych  

w  postaci  warunków  ogranicza  konkurencyjność  postępowania,  pozbawiając  wykonawców 

nie  spełniających  choćby  jednego  z  warunków  możliwości  złożenia  oferty.  Dlatego  też 

wymagania  niekonieczne  nie  powinny  stanowić  bezwzględnie  określonych  wymagań 

minimalnych.  Jednak  nie  należy  z  nich  rezygnować  w  ogóle,  o  ile  są  uzasadnione,  lecz 

sformułować  w  postaci  kryteriów  oceny  ofert.  W  zależności  od  tego,  jak  bardzo 

zamawiającemu  zależy  na  spełnieniu  poszczególnych  wymagań  powinien  dać  temu  wyraz 

określając wagi poszczególnych kryteriów. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy 

jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy 

bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych” (wyrok KIO z 10 grudnia 

2020 r., sygn. akt KIO 3046/20). 

Intencja  powyższego  orzeczenia  znajduje  pełne  odzwierciedlanie  w  postępowaniu.  Jak 

zauważył  przystępujący,  różnice punktowe  zostały  zniwelowane w  sposób,  który  powoduje, 

że oferty obydwu wykonawców znacznie się do siebie zbliżyły. I o ile w postępowaniu nr 141 

o

dwołujący  w  pozacenowych  kryteriach  oceny  ofert  uzyskałby  3,33  pkt,  a  przystępujący 

36,66  to  już  w  obecnym  postępowaniu  jest  to  13,71  pkt  vs  34,29  pkt  na  korzyść 

p

rzystępującego. Należy zatem zauważyć, że różnica została zredukowana w tym kryterium 

w sposób, który umożliwia zamawiającemu uzyskanie z jednej strony najlepszego stosunku 

jakości  do  ceny,  albowiem  konkurencja  pomiędzy  obydwoma  podmiotami  będzie  odbywać 

się bez nieuzasadnionej przewagi jednej lub drugiej „strony sporu”. Uwzględnienie odwołania 

będzie z kolei prowadzić o sytuacji, którą ustawodawca w kolejnych nowelizacjach przepisów 

o  zamówieniach  publicznych  starał  się  wyeliminować.  Mianowice,  decydującym  i  właściwe 

jednym kryterium oceny ofert zostanie cena, którą dodatkowo odwołujący w dowolny sposób 

będzie  mógł  podwyższyć  bez  straty  punktów  z  tytułu  jakości,  co  jest  w  ocenie 

z

amawiającego rażąco sprzeczne z samą istotą zamówień publicznych. 

Kryteria oceny ofert - Parametr 1. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  proponuje  zmianę,  która  jest  de  facto 

zaprzeczeniem  jakości.  Należy  zauważyć,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie kwestionuje,  

iż parametr „Wszystkie oferowane karty przechowywane w temperaturze pokojowej 18-25

” 

jest  parametrem  lepszym  i  dającym  zamawiającemu  wymierne  korzyści.  Jego  wnioski 

koncentrują  się  w  istocie  na  zaproponowaniu  rozwiązania  alternatywnego  (nie 

równoważnego),  które  spowoduje  szereg  dodatkowych  obowiązków  i  kosztów  oraz  z  całą 

pewnością nie przyczyni się do lepszej jakości pracy. Karty przechowywane w temperaturze 

lodówkowej, zgodnie z instrukcją, przed wykonaniem badania muszą być doprowadzone do 

temperatury  pokojowej,  a  to  opóźnia  wykonanie  badania  co  jest  szczególnie  ważne  

w  przypadku  badań  pilnych.  Dodatkowo  zapewnienie  lodówek  o  odpowiedniej  pojemności 

dla  każdej  lokalizacji  jest  dla  zamawiającego  niekorzystne  ze  względu  na:  1)  ograniczoną 

powierzchnię  w  laboratoriach  trzech  lokalizacji,  2)  konieczność  walidacji  urządzeń,  3)  w 

przypadku awarii - 

stratę kart - konieczność utylizacji i oczekiwania na nową dostawę. 

Jak  zatem  z  powyższego  wynika,  odwołujący  stara  się  wymusić  na  zamawiającym 

przyznawania  punktów  za  rozwiązania,  które  nawet  bez  specjalistycznej  wiedzy  można 

uznać za gorsze jakościowo. W istocie sprowadza się do konieczności skoncentrowania się 

personelu  z

amawiającego  na  niepotrzebnych  dodatkowych  czynnościach  związanych  

z  dostarczonymi  lodówkami,  które  mogą  zostać  zastąpione  rozwiązaniem  przystępującego 

pozwalającym na skoncentrowanie się na wykonywaniu badań w jak najkrótszym czasie czyli 

tym co jest głównym zadaniem zamawiającego w tym zakresie. 

Od

nosząc  się  z  kolei  do  rozwiązania  polegającego  na  4  bezpłatnych  dostawach  

w  miesiącu  należy  wskazać,  że  nie  jest  ono  do  zaakceptowania.  Zgodnie  z  przepisami, 

każda  dostawa  wymaga  kwalifikacji,  co  z  kolei  zwiększa  zużycie  wszystkich  odczynników, 

generuje n

iepotrzebny nakład pracy i czasu pracowników, nie wspominając o podwyższeniu 

kosztów  z  tego  tytułu.  Zastanawiający  jest  również  fakt  posłużenia  się  pojęciem  bezpłatna 

dostawa,  która  jak  przecież  wiadomo  zostanie  wliczona  w  cenę  oferty  i  bezpłatna  będzie 

jedynie z nazwy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  brak  jest  podstaw,  aby  powyższemu  rozwiązaniu 

przyznawać jakiekolwiek punkty. 

Kryteria oceny ofert - Parametr 2. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zmodyfikował  treść  kryterium  oceny  ofert  w  tym  zakresie 

zupełnie  zamieniając  oceniany  parametr.  Poprzednio  oceniano:  „Analizatory  wyposażone  

w  moduł  chłodzący  -  możliwość  przechowywania  odczynników  krwinkowych  do  7  dni  na 

pokładzie  analizatora  (parametr  oceniany  w  zależności  od  ilości  oferowanych  analizatorów  

z  opisaną  funkcją)”  co  zostało  zmienione  na  „Przechowywanie  wszystkich  odczynników 

krwinkowych  w  sposób  ciągły  na  pokładzie  analizatorów  dodatkowych”.  Dodatkowo  jest  to 

kryterium,  w  którym  odwołujący  obecnie  otrzymuje  dodatkowe  punkty,  choć  w  mniejszej 

ilości  niż  przystępujący.  Odnosząc  się  do  lakonicznych  stwierdzeń  odwołującego  w  tym 

zakresie  należy  wskazać,  że  odczynniki  krwinkowe  są  szczególnie  wrażliwe,  a  na  ich 

stabilność  mają  wpływ  warunki  przechowywania.  Wyjmowanie  i  wkładanie  krwinek  do 

analizatora  wydłuża  czas  wykonania  badania,  gdyż  każdorazowo  analizator  musi 

zidentyfikować  wkładany  odczynnik.  Ponadto  analizatory  dodatkowe  przeznaczone  są  do 

pracy  w  trybie  dyżurowym,  kiedy  obciążenie  pracą  jest  mniejsze,  a  tym  samym  krwinki 

zużywają  się  wolniej.  Krótszy  czas  przechowywania  krwinek  na  pokładzie  analizatora, 

spowoduje, że nie wykorzystane w tym czasie krwinki przeznaczone będą do zniszczenia. 

Kryteria oceny ofert - Parametr 3. 

Zamawiający  wskazał,  że  kolorowe  obrazy  mikrokolumn  z  możliwością  powiększenia 

obrazu pojedync

zych mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną dają przejrzysty obraz reakcji 

oraz możliwość kontroli  poprawności  nakropienia reagentów  (zawiesiny krwinek,  surowica). 

Reakcje  nieswoiste  lub  słabe  reakcje  u  pacjentów  z  przeciwciałami,  muszą  być 

zweryfikowane  i 

ocenione  makroskopowo,  a  taki  obraz  pozwala  wykonać  weryfikację  bez 

kontaktu fizycznego z mikrokartą. 

Kryteria oceny ofert - Parametr 7. 

Odwołujący  podobnie jak  przy  parametrze  nr  1 poprzez  proponowane rozwiązanie stara 

się  nie  podwyższyć  jakość  zamówienia,  ale  ją  zdecydowanie  obniżyć.  Sama  zmiana 

redakcyjna  tego  parametru  w  stosunku  do  p

ostępowania  nr  141  nie  ma  dla  odwołującego 

żadnego  znaczenia.  Zgodnie  z  treścią  odwołania  „W  aktualnym  postępowaniu  zapis  ten 

został  celowo  zmieniony  z  uwagi  na  fakt,  że  Grifols  posiada  zabezpieczenie  przed 

kontaminacją  opierające  się  na  innej  technologii.  Chcąc  uniknąć  propozycji  naszego 

rozwiązania  Zamawiający  wykreślił  określenie  kontaminacji”  nadając  punktowi  brzmienie 

takie  jak  poniżej”.  Zwrócić  należy  uwagę  na  bezzasadność  tych  twierdzeń,  ponieważ  ze 

zwrotem  „w  celu  zabezpieczenia  przed  kontaminacją”  jak  i  bez  niego  oferta  Grifols 

otrzymałaby i tak 0 pkt. w tym kryterium, a zatem zarzucanie zamawiającemu po raz kolejny 

złej woli i próby swoistego „utrącenia” oferty odwołującego zakrawa już na pewnego rodzaju 

obsesję. Istotą kryterium jest zapobieganie kontaminacji, co w sposób 100% pewny można 

osiągnąć  w  ocenie  zamawiającego  jedynie  poprzez  rozwiązanie  polegające  na 

automatycznym wykonywaniu przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych 

naczynkach  lub  bezpośrednio  w  pojedynczych  studzienkach  opakowania  z  porcjowanym 

oddzielnie  odczynnikiem.  Warto  dodać,  że  żadne  przepłukiwanie  nie  jest  w  stanie  zastąpić 

sprzętu  jednorazowego  użytku  w  zabezpieczeniu  przed  kontaminacją.  Wydaje  się,  że  nie 

wymaga  żadnego  wyjaśnienia,  iż  jednorazowy  (czyt.  nigdy  wykorzystany)  produkt  będzie 

zawsze  bardziej  pewny  dla  użytkownika  niż  produkt,  który  będzie  używany  wielokrotnie  

i  rzekomo  skuteczne  płukanie  w  pewnych  przypadkach  może  najzwyczajniej  zawieść. 

Ponadto  wiadomym  jest,  że  analizatory  ulegają  awariom  czy  to  takim,  które  powodują  od 

razu  całkowite  wyłącznie  danego  sprzętu  z  użycia  czy  też  takim,  które  mogą  zostać 

zdiagnozowane dopiero po czasie. Nie można zatem również wykluczyć awarii systemu jak 

to  nazwał  odwołujący  „skutecznego  przepłukiwania”.  W  tym  zakresie  rozwiązanie 

p

rzystępującego po prostu eliminuje lub w sposób ewidentny zmniejsza ryzyko kontaminacji 

z uwagi na wadliwe działanie tej funkcjonalności sprzętu odwołującego. Nie jest uzasadnione 

też  twierdzenie,  że  rzekome  aspekty  środowiskowe  można  stawiać  nad  poprawnością 

badania,  które  często  decyduje  o  ludzkim  życiu.  Wydaje  się,  że  w  niniejszym  stanie 

faktycznym  jest  to  okoliczność,  które  zdecydowanie  nie  przewyższa  korzyści  nad 

rozwiązaniem punktowanym przez zamawiającego. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca DiaHem Diagnostic Products sp. z o.o. 

W  postępowaniu  pisma  procesowe  dodatkowo  złożyli  odwołujący  oraz  dwukrotnie 

przystępujący. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  w  części 

zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  istotną  w  przedmiotowym  postępowaniu  jest 

okoliczność,  która  determinuje  rozstrzygnięcie  dokonane  przez  Izbę,  a  mianowicie  fakt,  

iż  zarzuty  odwołania  dotyczą  opisanych  przez  zamawiającego  parametrów  techniczno-

użytkowych  analizatorów  w  części,  w  której  za  rozwiązanie  preferowane  przez 

zamawiającego  można  uzyskać  dodatkowe  punkty.  Nie  są  to  zatem  parametry  graniczne, 

tzw. odcinające, które uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty. Co najwyżej technologia 

i  sposób  realizacji  wymagań  zamawiającego,  proponowany  przez  odwołującego,  zostanie 

niżej  punktowany.  Dlatego  też  nie  sposób  jest  twierdzić,  iż  zamawiający  ograniczył 

konkurencję, czy też naruszył zasadę przejrzystości i proporcjonalności.  

Zamawiający,  który  zamawia  określone  produkty  i  chce  za  nie  zapłacić  określoną  przez 

wykonawców  cenę  ma  prawo  wymagać,  aby  przedmiot  zamówienia  był  jak  najbardziej 

nowoczesny i dopasowany do jego potrz

eb, premiując za to wykonawców przez przyznanie 

im dodatkowych punktów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oceniając  kwestionowane  przez  odwołującego  punktowane 

parametry  techniczne  stwierdziła,  iż  w  zakresie  trzech  z  nich,  tj.  parametru  1,  2  i  7 

odwołujący nie wykazał na czym miałby polegać równoważność produktu oferowanego przez 

odwołującego  względem  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego.  Wszystkie  trzy 

proponowane  przez  odwołującego  modyfikacje  parametrów  doprowadzić  mogą  jedynie  do 

dopasowania  posiadanego  przez 

odwołującego  rozwiązania.  Nie  są  rozwiązaniami  na  tyle 

nowoczesnymi,  aby  mogły  być  premiowane  przez  zamawiającego  dodatkowymi  punktami. 

Odwołujący  proponuje  bowiem  rozwiązania,  które  de  facto  wymuszają  na  zamawiającym 

posiadanie  dodatkowych  lodówek  lub  przewidują  4  dodatkowe  dostawy  w  miesiącu,  co  w 

ocenie  Izby  nie  poprawia  skuteczności  organizacji  pracy  zamawiającego,  wręcz  go 

modyfikując  do  rozwiązania  odwołującego.  Również  w  zakresie  parametru  nr  2  wskazać 

należy,  iż  rozwiązanie  proponowane  przez  odwołującego  nie  usprawni  wykonywania 

czynności  przez  zamawiającego,  a  wręcz,  jak  to  podniósł  zamawiający  krótszy  czas 

przechowywania  krwinek  na  pokładzie  analizatora  spowoduje,  że  nie  wykorzystane  w  tym 

czasie  krwinki  przeznaczone  będą  do  zniszczenia.  Co  oznacza,  że  rozwiązanie 

odwołującego  może  doprowadzić  do  nieuzasadnionych  strat  po  stronie  zamawiającego. 

Rozwiązanie proponowane przez  odwołującego w  zakresie parametru  nr  7, również  ma na 

celu  doprowadzenie 

do  możliwości  uzyskania  wyższej  liczby  punktów  bez  przedstawienia 

zamawiającemu  jakiejkolwiek  korzyści  z  rozwiązania  odwołującego.  Zdaniem  Izby 

nowocześniejsze  i  zdaje  się  bardziej  bezpieczne  rozwiązanie  preferowane  przez 

zamawiającego daje zamawiającemu większe bezpieczeństwo pracy. 

Izba uwzględniła zarzut odwołującego dotyczący parametru nr 7 uznając, iż zamawiający 

nie  wykazał,  że  sposób  opisania  tego  parametru  daje  mu  jakiekolwiek  dodatkowe  korzyści  

w  przeciwieństwie  do  rozwiązania  proponowanego  przez  odwołującego.  Zdaniem  Izby 

analizatory  oferowane  prze

z  odwołującego  i  przystępującego  reprezentują  na  tyle  wysoki 

poziom  bezpieczeństwa,  że  wystarczającym  jest  aby  interpretacja  i  archiwizacja  wyników 

badań  dostępna  była  w  postaci  kolorowego  zdjęcia  z  możliwością  powiększania  obrazu 

pojedynczych  mikrokolumn. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  obydwa  analizatory,  w  przypadku 

błędnego badania, sygnalizują je obsłudze, która po analizie zdjęcia i tak powtarza badanie. 

Dlatego  też,  w  ocenie  Izby,  nie  jest  wymogiem  na  tyle  istotnie  ważnym,  dodatkowo 

premiowanym  przez  zamaw

iającego,  możliwość  powiększania  zdjęcia  obejmującego  nie 

tylko pojedynczą mikrokolumnę ale również komorę reakcyjną, w której dokonuje się jedynie 

mieszanie  próbki.  Dlatego  też  Izba,  w  zakresie  omawianego  parametru,  nakazała 

zamawiającemu modyfikację jego opisu w sposób wskazywany przez odwołującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydając  przedmiotowe  orzeczenie  zastosowała  się  do 

przepisu art. 555 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie były zawarte w odwołaniu. A contrario – Izba orzeka jedynie w zakresie zarzutów, które 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Powołując  się  na  powyższy  przepis  Izba  nie  rozpoznawała 

zarzutów,  które  powołał  odwołujący  w  dodatkowym  piśmie  procesowym  z  dnia  31  sierpnia 

2021 r. 

KIO postanowiła oddalić wnioski Odwołującego w zakresie zobowiązania Zamawiającego 

do  przełożenia  pełnej  dokumentacji  z  poprzedniego  postępowania,  w  zakresie  dowodu  z 

zeznań  świadków  powołanych  przez  Odwołującego  oraz  wydruku  ze  strony  internetowej 

platformy  Zamawiającego  -  zestawienie  parametrów  dla  poprzedniego  postępowania  oraz 

wydruku  ze  strony  internetowej  LinkedIn  dla  profilu  pana 

Ł.  jako  zbędnych  dla 

rozstrzygnięcia  przedmiotowego  odwołania,  powodujących  jedynie  zwłokę  w  rozpoznaniu 

odwołania.  

KIO postanowiła przyjąć w poczet materiału dowodowego dowody zgłoszone przez strony  

i Przystępującego przy pismach procesowych oraz na rozprawie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 

ustawy  Pzp. 

Spośród  czterech  zarzutów  podlegających  rozpoznaniu  na  rozprawie  Izba 

uwzględniła jeden zarzut oraz oddaliła trzy zarzuty. Strony zostały zatem obciążone kosztami 

wpisu  od  odwołania  proporcjonalnie  -  odwołujący  w  części  ¾  i  zamawiający  w  części  ¼  

§7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)). 

Na  podstawie  §7  ust.  3  pkt  2  ww.  rozporządzenia,  Izba  zniosła  wzajemnie  koszty 

postępowania, o których stanowi § 5 pkt 2 w zakresie wynagrodzenia pełnomocników stron. 

Przewodniczący: 

…………………………