KIO 2067/21
Sygn. akt: KIO 2067/21
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2021 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski
Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji
Piechoty 60, 78-
100 Kołobrzeg
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G. F., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „Eurobud” G. F. z siedzibą dla
lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld, Niemcy
, zgłaszających przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia
dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider)
oraz G. F.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana
„Eurobud” G. F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld,
Niemcy oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska
Foleko Sp. z o.o. (lider) oraz Sigma S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Spacerowa 3, 58-
100 Świdnica oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i
udostępnienie odwołującemu:
KIO 2067/21
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau
GmbH (lider) oraz G. F.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Budowlana
„Eurobud” G. F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428
Marienfeld, Niemcy:
• kart urządzeń wraz z ich parametrami,
• schematów koncepcyjnych zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów
hali,
• obliczeń technologicznych przepływu masowego przez wszystkie urządzenia,
• danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media,
• oświadczenia producenta i dostawcy kompletu przenośników,
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony
Środowiska Foleko Sp. z o.o. (lider) oraz Sigma S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Spacerowa 3, 58-
100 Świdnica:
• kart katalogowych,
• opisów technicznych,
• schematów,
• kart charakterystyki,
• obliczeń,
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania obciąża w 2/3 wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud
Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera:
ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica oraz w 1/3
Miejski Zakład Zieleni, Dróg
i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60,
100 Kołobrzeg i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o.
KIO 2067/21
z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica z tytułu wpisu od
odwołania oraz kwotę 893 zł 05 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote
pięć groszy) z tytułu dojazdu na posiedzenie i noclegu pełnomocnika
zamawiającego,
znosi wzajemnie koszty stron z tytułu wynagrodzenia pełnomocników,
zasądza od Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska
w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm
w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko
Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica kwotę
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
z tytułu wpisu od odwołania (1/3),
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz
Segi-Eko Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica
na rzecz
Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska
w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg kwotę
zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu
dojazdu na posiedzenie
i noclegu pełnomocnika zamawiającego (2/3),
nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko
Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica kwoty
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego
wpisu od odwołania.
KIO 2067/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 2067/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK)
Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną" przez Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu
Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-
100 Kołobrzeg (dalej „zamawiający”) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie Mikobud
Sp. z o.o. Sp. k. (lider konsorcjum) i Segi-
Eko Sp. z o.o. (partner konsorcjum) z siedzibą dla
lidera: ul. Lidzbarska 49A 87-
300 Brodnica (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odtajnienia przedstawionych przez
konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH, G. F. Firma Budowlana
„Eurobud" (dalej „konsorcjum Eggersmann”) następujących dokumentów,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa:
•
kart urządzeń wraz z ich parametrami,
•
schematu koncepcyjnego zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali,
•
obliczeń technologicznych przepływu masowego przez wszystkie urządzenia,
•
danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media,
•
oświadczeń producenta i dostawcy kompletu przenośników,
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann w związku z brakiem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej i zawodowej, w związku z brakiem potwierdzenia spełniania
warunku udziału z rozdziału 8 lit. d) tiret 1-3 w odniesieniu do specjalisty ds. montażu,
uruchomienia, optymalizacji oraz
serwisu separatorów optycznych,
zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa:
przez konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp.
z o.o. oraz Sigma S.A. (dalej „konsorcjum Foleko”), tj. kart katalogowych, opisów
technicznych, schematów, kart charakterystyki i obliczeń załączonych do oferty,
w szczególności kart urządzeń wraz z ich parametrami, schematu koncepcyjnego
zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali, obliczeń technologicznych
przepływu masowego przez wszystkie urządzenia, danych dotyczących
zapotr
zebowania instalacji na media, oświadczeń producenta i dostawcy kompletu
przenośników,
przez wykonawcę Control Process S.A., tj. kart charakterystyki technologii urządzeń,
zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ podmiotu trzeciego, przedmiotowych
środków dowodowych, tj. kart urządzeń wraz z ich parametrami, schematu
KIO 2067/21
koncepcyjnego zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali, obliczeń
technologicznych przepływu masowego przez wszystkie urządzenia, danych
dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, oświadczeń producenta i dostawcy
kompletu przenośników;
zaniechania wezwania konsorcjum Eggersmann do złożenia wyjaśnień (tym złożenia
dowodów w zakresie prawidłowości wyliczeń) w zakresie ceny oferty za budowę hali
sortowni wraz z boksami odkladczymi, która stanowi istotną część składową oferty,
a która to wartość jest wartością rażąco niską, nie dającą zamawiającemu gwarancji
należytego wykonania umowy nie tylko w zakresie robót budowlanych, ale również
dostarczonej technologii,
5. zaniec
hania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, którego oferta nie spełnia
wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a który to zarzut należy postawić
z ostrożności z uwagi na brak możliwości jednoznacznych stwierdzeń w związku
z brakiem odtajnienia załączników merytorycznie określających przedmiot oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia w całości przedstawionych przez
konsorcjum Eggersmann, konsorcjum Foleko oraz wykonawcę Control Process S.A.
ww. dokumentów, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Eggersmann pomimo, że podlega wykluczeniu w związku z brakiem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, lub
co najmniej zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie których zamawiający mógłby ocenić ofertę z
punktu widzenia postawionych warunków,
3. art. 226 ust. 1 pkt. 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Eggersmann, którego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia,
art. 224 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Eggersmann do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty za budowę hali sortowni wraz z boksami
odkładczymi, mimo iż ten zakres zamówienia stanowi istotną część przedmiotu
z
amówienia, zaś wskazana cena w tym zakresie jest ceną budzącą wątpliwości co do
możliwości realizacji za podane wynagrodzenie, z uwagi na to, że w ofercie
wskazano zamiar zrealizowania zamówienie za cenę 6.899.908,86 zł brutto podczas,
gdy ceny innych wyko
nawców tylko za ten zakres przedmiotu zamówienia są ponad
dwukrotnie wyższe.
KIO 2067/21
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia konsorcjum
Eggersmann w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub co najmniej nakazanie zamawiającemu ponownej oceny złożonej
oferty pod katem spełniania warunków po wcześniejszym wezwaniu do złożenia
wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów na podstawie których będzie możliwe
dokonanie oceny oferty pod kątem warunków w sposób nie budzący wątpliwości,
odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, której treść nie spełnia warunków
zamówienia,
wezwania Konsorcjum Eggersmann do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty za
budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi wraz z przedłożeniem stosownych
dowodów na poparcie złożonych wyjaśnień,
odtajnienia w całości przedstawionych przez wykonawców ww. dokumentów,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Odwołujący podał, że w rozdziale 8 lit. d) tiret 1 zamawiający wskazał, że warunkiem
udziału w postępowaniu jest obowiązek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub
zawodowej, tj. wykonawca ma wykazać, że wykonał w ostatnich pięciu latach przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
co najmniej dwie hale w konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż 30 m i wartości
nie mniejszej niż 3 mln. zł dla każdej z robót budowlanych. Podał także, że na potwierdzenie
spełniania warunków zamawiający zażądał przedłożenia wykazu robót budowlanych
(załącznik 9a) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania (...) oraz
załączenia dowodów.
Wskazał, że konsorcjum Eggersmann w zakresie posiadania doświadczenia
w realizacji hal posługuje się zasobami podmiotu trzeciego (firmy DOMBUD) udzielonym na
rzecz jednego z k
onsorcjantów Eurobud, co – wedle odwołującego – budzi wątpliwości.
Podkreślił, że wykonawcą w tym postępowaniu jest konsorcjum firm wobec czego, zgodnie
z 118 ust. 1 ustawy Pzp, to wykonawca ma prawo do korzystania z zasobów podmiotu
trzeci
ego a nie „część wykonawcy". Odwołujący uznał, że zobowiązanie nie stanowi dowodu
w zakresie rzeczywistego udostępnienia zasobów na rzecz podmiotu, który złożył ofertę
w postępowaniu.
Odwołujący podniósł nadto, że warunek w zakresie merytorycznym jak i kwotowym
odnosił się do wybudowania hal o odpowiedniej rozpiętości i wartości, jednak na podstawie
załączonych dokumentów, tj. wykazu i referencji nie sposób zweryfikować ich spełniania.
Stwierdził, że wykonawcy mieli wykazać się wybudowaniem hal o co najmniej 30 m
KIO 2067/21
rozbieżności, gdy tymczasem w wykazie w poz. 1 wskazano, że referencyjny obiekt hali
w mieście Sulbiny posiada rozpiętość „nie mniejszą niż 30 m, nie podano jaka jest rozpiętość
hali. Uznał, że przepisanie warunku nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że faktycznie
warunek został spełniony, ponieważ wykonawca powinien podać wymagane informacje,
które pozwolą na ocenę spełnienia warunków. Uzupełnił, że zamawiający na podstawie
dokumentów nie ma żadnej informacji jaka jest rozpiętość wybudowanej hali, nie jest
w stanie tego zweryfikować, nie wynika to również z treści referencji, które nie potwierdzają
również wykonania robót budowlanych.
Stwierdził, że zamawiający żądał podania wartości hali, a nie wartości zamówienia,
jak również jej rozpiętości wobec czego obie te informacje muszą wynikać wprost ze
składanych środków podmiotowych.
Stanął na stanowisku, że brak należytego działania zamawiającego jest o tyle rażące,
że obie realizacje „referencyjne" pochodzą od podmiotów prywatnych wobec czego
zamawiający nie był w stanie zweryfikować podanych deklaracji z żadnych powszechnie
dostępnych źródeł tak jak jest to w stanie uczynić w przypadku „realizacji publicznych".
W odniesieniu do drugiej realizacji
– hali realizowanej przez Dombud w Ostrowie
Wielkopolskim
– podniósł, że w żadnym miejscu dokumentów nie wskazano ani rozpiętości
hali (nie podano rzeczywistego rozmiaru tej rozpiętości), ani wartości.
Podsumował, że wobec nie wykazania spełnienia warunków w oparciu o dokumenty
jaki znajdują się w dokumentacji oferta konsorcjum Eggersmann podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że konsorcjum Eggersmann nie
potwierdziło spełniania warunków udziału z rozdziału 8 lit d tiret 2 SWZ – zamawiający
wymagał, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem przy dwóch zamówieniach,
których przedmiotem było zaprojektowanie technologii, dostawa oraz wdrożenie (montaż
oraz rozruch) linii technologicznej sortowania odpadów .
Podał, że konsorcjum Eggersmann wskazał na doświadczenie przy realizacji Zakładu
przetwarzania odpadów w Dubaju oraz Zakładu przetwarzania odpadów w Hassi. Stwierdził,
że w treści wykazu konsorcjum „przepisało warunek”, nie podając faktycznego zakresu
wykonywanych czynno
ści na potwierdzenie należytego wykonania dostaw, załączając
referencje wraz z tłumaczeniami.
Podniósł, że z treści załączonych referencji wynika, że w realizacji w Dubaju firma
Eggersmann nie zaprojektowała technologii – w treści referencji anglojęzycznej wskazuje
się, że przedmiotem realizacji było: dostarczenie i uruchomienie linii technologicznej, nigdzie
nie znajduje się informacja o jej zaprojektowaniu.
Stwierdził, że załączone tłumaczenie jest niezgodne z anglojęzyczną wersją
dokumentu, co oznacza, że konsorcjum Eggersmann wprowadziło zamawiającego w błąd,
KIO 2067/21
„dopisując" do tłumaczenia zakres „zaprojektowania technologii", której faktycznie nie
wykonano.
Zdaniem odwołującego podobnie jest w przypadku drugiej realizacji – w Hassi,
ponieważ dokument anglojęzyczny różni się do tłumaczenia, które rozszerza zakres
wykonanych czynności o realizację dostawy, której nie ujęto w referencji anglojęzycznej.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w przypadku, gdy istnieją rozbieżności
pomiędzy wersją dokumentu w języku obcym na własnym tłumaczeniem wykonawcy winien
wezwać do przedłożenia tłumaczenia przysięgłego, a następnie wezwać do uzupełnienia
brakujących dokumentów przedmiotowych z których wynikałoby spełnianie warunków.
Podsumował, że w stanie obecnym konsorcjum Eggersmann nie potwierdziło
spełniania warunków – oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził nadto, że konsorcjum Eggersmann nie spełnia warunku
dotyczącego potencjału technicznego, tj. posiadania co najmniej 1 osoby przewidzianej do
pełnienia funkcji specjalisty ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu
separatora optycznego posiadającego co najmniej 3 letnie doświadczenie (...).
Podał, że na potwierdzenie warunku należało załączyć wykaz osób (załącznik nr 10 ),
w którym należało umieścić m.in. informacje nt. posiadanego doświadczenia,
w szczególności wykazać lata tego doświadczenia, bowiem tylko w taki sposób zamawiający
jest w stanie ocenić postawiony warunek.
Wskazał, że konsorcjum Eggersmann nie podało żadnych informacji mogących
dawać podstawy, że I. F. posiada jakiekolwiek doświadczenie.
Zauważył, że konsorcjum Eggersmann nie miało wątpliwości jak należało wykazać
wymagane doświadczenie, bowiem w stosunku do innych osób wskazało miejsca realizacji
i daty pozwalające na obliczenie doświadczenia, tj. zakres informacji pozwalający na
weryfikację warunków.
Podsumował, że nie wykazano spełniania warunków toteż oferta konsorcjum
Eggersmann podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do zarzutu dotycz
ącego rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że
w kalkulacji ceny oferty konsorcjum Eggersmann podało kwotę na budowę hali sortowni wraz
z boksami odkładczymi (pozycja nr 1 w kalkulacji ceny oferty) w wysokości 6 899 908,86 zł,
podczas
gdy średnia pozostałych Wykonawców w tej pozycji wynosi 12 783 976,23 zł,
tj. dwukrotnie więcej.
Podniósł, że „Zgodnie z art. 224 ust. 1 nowego p.z.p. nie tylko wątpliwa wysokość
ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego
procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość
KIO 2067/21
co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty” (A. Gawrońska-Baran,
Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021 , nr 1, s. 30-33), „Badaniu
pod kątem realności ceny podlega nie tylko oferta, której cena całkowita budzi wątpliwości
Zamawiającego, lecz także oferta, której istotna część składowa została wyceniona
w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości (...) za części istotne powinny być
uznawane te. których wartość znacząco wpływa na cenę. Nie chodzi więc o rozróżnienie na
podstawie istotności rzeczowej, lecz jedynie wartościowej. Chodzi zatem o część, która
w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów
po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny za istotny składnik zamówienia
powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości” (W. Dzierżanowski (w:l Ł. Jaźwiński, J,
Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021 , art. 224).
Stwierdził, że pozycja nr 1 w kalkulacji cenowej stanowi istotną część składową
oferty, gdyż jest to zakres zamówienia, na który przeznaczone jest 28% całości ceny oferty
w przypadku konsorcjum Foleko czy ok. 23% w przypadku oferty konsorcjum Mikobud.
Wskazał, że budowa hali sortowni wraz z boksami odkładczymi wypełnia 1/5 całości
kosztów przedmiotu zamówienia u innych wykonawców.
Zdaniem odwołującego istotność wynika również z tego, że dla robót budowlanych to
wartość ponad 60%.
Stanął na stanowisku, że zaniechanie zamawiającego jest to o tyle niezrozumiałe, że
w poprzednio ogłoszonym postępowaniu zamawiający powziął wątpliwości co zaoferowanej
przez wykonawcę ceny, gdyż wzywał tego wykonawcę dwukrotnie do wyjaśnienia treści
złożonej oferty z uwagi na to, że cena za realizację zadania nr 1 znacznie odbiegała od
wyceny dokonywanej przez zamawiającego oraz cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców.
W odniesieniu do „utajnienie dokumentów” odwołujący podał, że w uprzednio
prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia zamawiający odtajnił
wszystkie oferty wykonawców.
Stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego
uzasadnienia, ale także wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Uzupełnił, że wykonawcy powinni także wykazać, że w celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych w ofercie podjęli szereg odpowiednich działań, polegających na
zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom
– wykonawca powinien m.in. wykazać,
że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania
KIO 2067/21
o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym (zaliczyć do nich można m.in. wdrożone
instrumenty/narzędzia
związane
z
ochroną
informacji
niejawnych,
technologie
z
abezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa i tym podobne).
Podkreślił, że okoliczności te powinny zostać poparte odpowiednimi dowodami.
W ocenie odwołującego wykonawcy nie mogą zastrzegać określonych danych
w sposób dowolny, a zamawiający, oceniając skuteczność dokonanego zastrzeżenia nie
może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy i przyjmować go jako wiążącego,
szczególnie, że wykonawca nie może zastrzec informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsi
ębiorstwa, a ich utajnienie służy jedynie uniemożliwieniu weryfikacji informacji
zawartych w ofercie przez konkurencyjne podmioty.
Konsorcjum Eggersmann, konsorcjum Foleko to podmioty, które – uznał odwołujący –
nie podjęły nawet próby udowodnienia, że zawarte informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa
oraz że podjęto jakiekolwiek środki, które powodują że wykonawca chroni zastrzeżone
informacje. W przypadku wykonawca Control Process S.A. odwołujący uznał, że pomimo
tego, że wykonawca ten podjął próbę przedstawienia argumentacji o istnieniu prawa do
utajnienia części swojej oferty, to również nie wykazał, że zastrzeżone informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą
być tajemnicą „na chwilę" a więc tylko na etap badania i oceny ofert oraz możliwości
zweryfikowania oferty przez konkurencję – przedstawiona argumentacja o ile może mieć
znaczenie w sytuacji, gdy wykonawca przygotowuje się do złożenia oferty, gromadzi wokół
siebie podmioty, z
którymi zamierza współpracować, dokonuje doboru technologii, to
argumentacja ta już po złożeniu oferty jest całkowicie bezprzedmiotowa, ponieważ
wiadomym jest, że wszystkie informacje dot. rozwiązań technicznych, podmiotów
współpracujących (czyli podwykonawcy/podmiotu trzeciego) będą jawne na etapie realizacji,
podobnie jak rozwiązania techniczne, materiałowe, czy osoby biorące udział w realizacji
zamówienia.
Podniósł, że konsorcjum Eggersmann nie wykazało związku między ujawnieniem
informacji zawartych
w utajnionym wykazie osób a jakimkolwiek ryzykiem uszczerbku dla
swoich interesów i pozycji konkurencyjnej na rynku.
Zdaniem odwołującego również w zakresie polegania za zasobach podmiotu
trzeciego wskazać należy, że kwestia ta podlega bezwzględnemu ujawnieniu
w postępowaniu, natomiast szczegółowe informacje dotyczące podmiotu trzeciego,
przekazywanego zasobu oraz części zamówienia, jaka zostanie powierzona temu
podmiotowi do wykonania w ramach podwykonawstwa podlegają zastrzeżeniu jako
tajemnica, o ile wykonawca wykaże istnienie przesłanek tej tajemnicy.
KIO 2067/21
W odniesieniu do dokumentu JEDZ odwołujący stwierdził, że nie zawiera on żadnych
informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec czego brak jest podstaw, aby w przypadku
odtajnienia nazwy podwykonawcy i zakresu powierzonych mu czynności, dokument ten
pozostawał tajny.
Podsumował, że brak jakiegokolwiek uzasadnienia wartości gospodarczej
zastrzeganych przez wykonawców informacji, wykonawcy zdają się mieć przekonanie, że
samo oświadczenie o wystąpieniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia ich
z obowiązku wykazania tych przesłanek (udowodnienia ich wystąpienia).
Podkreślił, że uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
dokumentów musi być połączone z unieważnieniem czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponieważ ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie
czynności; co więcej, wadliwa ocena dokonana przez zamawiającego ma wpływ na wynik
postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do wadliwości technologii odwołujący podał, że zgodnie z zapisem na
str. 56 OPZ Część 2 „Zamawiający oczekuje, że zastosowane separatory optyczne NIR nr 1,
nr 2, nr 3 oraz nr 4 pozwol
ą na identyfikację i sortowanie zarówno pod względem materiału
jak i koloru. Ponadto Zamawiający oczekuje, że układ separatorów NIR nr 1 oraz NIR nr 2
będzie pozwalał na dwustopniowe sortowanie negatywne papieru zbieranego selektywnie.
Zamawiający oczekuje, że układ separatorów NIR nr 1 oraz NIR nr 2 będzie pozwalał na
dwustopniowe sortowanie pozytywne/negatywne folii PE pochodzącej z selektywnie
zbieranych opakowań (żółty worek) w celu uzyskania folii PE o wyższym poziomie
czystości".
Wskazał, że to, czy wykonawca zastosował stosowne rozwiązanie w tym zakresie
możliwe jest do zweryfikowanie wyłącznie na podstawie rysunku linii technologicznej
zamieszczonego do oferty, który to rysunek nie został odtajniony.
Podał także, że zgodnie z zapisem na str. 42 pkt 24.1.1. OPZ Część 2 - „przenośniki
należy wyposażyć w zbieraki do czyszczenia taśm. W zależności od rodzaju taśm
(z progami, bez progów) zbieraki winny być wykonane z twardych elementów gumowych bez
lub z dociskami sprężynowymi. Ponadto w przypadku użycia taśm progowych należy
dodatkowo przewidzieć rynny odprowadzające zgarniane zanieczyszczenia do pojemników
na zanieczyszczenia (standardowe pojemniki na odpady, nie stanowiące przedmiotu
dostawy). W ofercie należy przedstawić rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich
zainstalowania
", oraz zgodnie z zapisem na str. 54 pkt 24.8. OPZ Część 2 „separator musi
KIO 2067/21
być urządzeniem kompletnym, wkomponowanym w linię do sortowania odpadów. Należy
przewidzieć możliwość regulacji separatora. Należy również dostosować niezbędne
wyposażenie separatora dla prawidłowej pracy przy możliwości optymalizacji jego pracy
w zależności od rodzaju wydzielonej frakcji materiałów. Szczegóły rozwiązań należy
przedstawić w ofercie".
Wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferta konsorcjum Eggersmann nie
spełniała wymagań zamawiającego, bowiem wykonawca dokonał „diametralnej zmiany
rozkładu maszyn i urządzeń" oraz zmniejszenia powierzchni hali, co spowodowało
odrzucenie oferty jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Podał, że oferta konsorcjum Eggersmann była niekompletna, nie zawierała
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego, a zamieszczone dokumenty potwierdzały, że zastosowane
urządzenia były niezgodne z wymaganiami zamawiającego (np. parametry separatora
balistycznego).
Stwierdził, że aktualnie także nie można wykluczyć, że złożona oferta jest
niekompletna, a zastosowane rozwiązania technologiczne czy techniczne odbiegają od
wymagań zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB, DVD) przy
piśmie z dnia 20 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
„Pisma przystępującego” z dnia 21 lipca 2021 r., „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie”
– pismo z dnia 10 sierpnia 2021 r., materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
w zakresie dotyczącym oceny ofert konsorcjum Eggersmann oraz konsorcjum Foleko, czym
odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania we
wskazanym zakresie, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut pierwszy
– zaniechania odtajnienia w całości przedstawionych przez
konsorcjum Eggersmann, konsorcjum Foleko oraz wyk
onawcę Control Process S.A.
dokumentów, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył
przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
KIO 2067/21
konkurencji potwierdził się w odniesieniu do konsorcjum Eggersmann oraz konsorcjum
Foleko
, odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu
zaniechania odtajni
enia w całości dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Control
Process S.A.
, ponieważ oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na miejscu czwartym
(ostatnim)
, bezpośrednio za ofertą odwołującego, a zatem oferta ta nie zagraża szansom
odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Konsorcjum
Eggersmann
w pkt. 8 Formularza ofertowego oświadczyło:
„Oświadczamy, że następujące dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) i nie mogą być udostępniane**:
− Karty urządzeń wraz z ich parametrami
− Schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej
obowiązującym pozwoleniem na budowę
− Obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe urządzenia
− Dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media
− Oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników”,
następująco to uzasadniając:
„Profil działalności i historia Wykonawcy:
Spółka Eggersmann Anlagenbau GmbH należy do koncernu Eggersmann, którego historia
rozpoczęła się w roku 1951 w mieście Marienfeld, we wschodniej Westfalii. Na początku
f
irma działała w branży budowlanej i realizowała prywatne, rolnicze i przemysłowe inwestycje
budowlane. Od samego początku firma swoją pozycję w branży opierała na opracowywaniu
i wdrażaniu innowacyjnych technologii. Przykładowo w celu uniezależnienia się od warunków
atmosferycznych zastosowano na placach budowy namioty umożliwiające bezprzerwową
pracę.
W roku 1970 na ustach wszystkich osób w branży pojawiło się pojęcie „budownictwo pod
klucz”. Miało to miejsce po tym jak przedsiębiorstwo Eggersmann po raz pierwszy przejęło
wszystkie zadania z zakresu architektury, planowania i wykonawstwa całych projektów
budowlanych wraz z ich uruchomieniem. Zasada ta jest jednym ze standardów, któremu cała
grupa firm pozostała aż do dzisiaj wierna we wszystkich dziedzinach swojej działalności. Od
połowy lat 70-tych XX wieku firma Eggersmann skupiała coraz większą uwagę także na
projektach w sektorze rolniczym, jednym z najważniejszych obszarów gospodarki.
Koniec lat 80-
tych związany był z ponownym rozszerzeniem zaangażowania. Nowym motto
tamtych czasów były technologie środowiskowe, w obrębie których firma Eggersmann
aktywnie współdziała. Budowa oczyszczalni ścieków i efektywny rozwój nowych procesów
KIO 2067/21
w zakresie techniki środowiska stanowiły ważny krok w stronę nowych czasów, które
w późniejszym okresie odegrają olbrzymią rolę dla przedsiębiorstwa. Kolejny ważny krok
w historii koncernu Eggersmann został podjęty w roku 1992. Wówczas to miało miejsce
utworzenie KOMPOTEC Kompostierungsanlagen GmbH jako spółki-córki przedsiębiorstwa
budowlanego Fechtelkord & Eggersmann. Pod szyldem tego nowego, samodzielnego
przedsiębiorstwa powstawały we współpracy z miastami i gminami instalacje do
kompostowania, k
tóre z biologicznych odpadów produkowały pełnowartościowy kompost.
Międzypowiatowe instytucje ds. recyklingu, punkty przyjmowania i sprzedaży są do chwili
obecnej pod nazwą KOMPOPARK znane w całej wschodniej Westfalii. Ponadto, wspólnie
z firmą Bioterra, grupa Eggersmann uzyskała także pewne i wydajne struktury dla
wykorzystania kompostu w rolnictwie.
W kolejnych dekadach firma Eggersmann także stawiała na postęp. Zdobywanie
odnawialnych energii i ochrona zasobów naturalnych stanowią główne wyzwanie dla całego
pokolenia. Aby sprostać temu wymaganiu, w roku 2006 założona zostaje, działająca na
całym świecie, spółka Eggersmann Anlagenbau Concept GmbH. Po raz pierwszy biogaz
został wyprodukowany za pomocą suchej fermentacji - KOMPOFERM będącym nowym
procesem produkcji gazu, szczególnie efektywnym i stałym. W chwili obecnej firma
Eggersmann Anlagenbau dysponuje filiami w Bad Oeynhausen, Lipsku, Wągrowcu (Polska),
Gladbeck, Stambule i Birmingham.
Rok 2009 był ponownie rokiem innowacji. Poprzez przygotowanie dwóch nowych koncepcji
instalacji firma Eggersmann Anlagenbau pokazuje, jak powinny wyglądać nowe technologie
przyszłości. KOMPOFERM®plus stanowi rozwinięcie znanego już procesu KOMPOFERM® -
poprzez integrację zbiornika perkolatu z komorami fermentacji. Natomiast wprowadzenie
procesu hybrydowego KOMPOFERM® rewolucjonizuje wykorzystanie odpadów poprzez
połączenie dwóch procesów fermentacji – suchej i mokrej. W niedługim odstępie czasu
pojawia się nowy pomysł dla suchej fermentacji odpadów zielonych. Cechami
wyróżniającymi tę nową kompaktową instalację jest nieduże zapotrzebowanie na teren oraz
krótki czas budowy. Otrzymywane referencje potwierdzają prawo firmy Eggersmann do
świadczenia zarówno wewnątrzkrajowych, jak i międzynarodowych usług.
Utworzenie w roku 2010 firmy PantaTec GmbH pokazuje nowe oblicze firmy Eggersmann.
Tym razem znowu poznajemy kreatywny charakter koncernu. W celu usprawnienia działania
instalacji strumieniowej wynaleziony zostaje dodatek modyfikujący, który oddziela
z
akłócające oleje i tłuszcze od powierzchni metalowych, wiąże je i następnie usuwa
z procesu. Dzięki temu możliwe jest również łatwe spryskiwanie tłustych powierzchni
metalowych i ich bezpośrednie powlekanie. W chwili obecnej wspomniany dodatek
modyfikujący i odpowiednie urządzenia dozujące są już rozprowadzane w całej Europie.
Podejmując kolejne kroki firma Eggersmann coraz bardziej zbliża się do swojego założonego
KIO 2067/21
celu
– optymalizacji portfolio usług jako oferent kompleksowych rozwiązań w zakresie
budowy instalacji przemysłowych. Wraz z kupnem spółki BACKHUS GmbH
z dolnosaksońskiego miasta Edewecht powstaje w czerwcu 2012 roku firma Eggersmann
Anlagenbau BACKHUS GmbH. Zintegrowanie profesjonal
nych rozwiązań w zakresie
kompostowania, rewitalizacji podłoża i obróbki odpadów tworzy podstawę do tego, aby
w przyszłości oprócz fermentacji i statycznego kompostowania możliwa była również opcja
kompostowania dynamicznego w in
stalacjach obróbki odpadów Eggersmann Anlagenbau.
Rok później grupa Eggersmann ponownie rozrasta się. Do grupy Eggersmann włączona
zostaje firma BRT Recycling Technologie GmbH z siedzibą w Ibbenbüren. Ten specjalista
w zakresie budowy
maszyn dla sektora techniki sortowania i recyklingu, którego udział
eksportu wynosi 85%, idealnie pasuje do międzynarodowego ukierunkowania Eggersmann
Anlagenbau.
Najnowszym członkiem grupy Eggersmann jest firma Hartner Maschinenbau GmbH, która
dołączyła do grupy w 2015 roku. Również firma Hartner jest specjalistą w zakresie budowy
maszyn dla techniki środowiskowej i przemysłu recyklingowego. Swoją przyszłość firma ta
jednakże widzi w innych obszarach niż BRT. Specjalizuje się ona w ogólnoświatowej
dystryb
ucji rozrywarek do worków, stacji dozowania, separatorów powietrznych i sit
bębnowych. Swoich kompetencji Hartner upatruje jednak w rozwoju i produkcji separatorów
balistycznych oraz sit gwiaździstych i płytkowych. Stanowi to optymalną kombinację dla całej
grupy, ale zarazem stanowi zaletę dla dystrybucji obydwu firm.
Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa:
Zważywszy na fakt, iż działalność firmy Eggersmann oparta jest na tworzeniu i wdrażaniu
innowacyjnych rozwiązań technicznych, firma przykłada szczególną wagę do zachowania
w tajemnicy całości danych dotyczących produkowanych przez nią technologii. W tym
zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje w szczególności wszelkie projekty i rysunki
techniczne, schematy działania poszczególnych technologii, maszyn, urządzeń i instalacji,
opisy rozwiązań technicznych, technologicznych, konstrukcyjnych i materiałowych,
harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów gospodarowania odpadami
i przet
warzania odpadów, wszelkie obliczenia projektowe, parametry urządzeń i instalacji
i inne dane liczbowe, wszelkie dane dotyczące stosowanych materiałów, urządzeń
i technologii oraz organizacji pracy w z
akresie produkcji dostarczanych urządzeń i obiektów,
etc.
Niezależnie od powyższego, tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także dane o charakterze
ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności:
a)
źródła zaopatrzenia w surowce i materiały oraz usługi zewnętrzne , koszty ponoszone
na zakup surowców, materiałów i usług zewnętrznych, w tym usług poddostawców
i podwykonawców,
KIO 2067/21
b)
sposób i zasady kosztorysowania dostaw realizowanych przez firmę, w tym wartości
poszczególnych składników tych dostaw,
c)
harmonogramy realizacji robót.
Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:
Firma Eggersmann podejmuje szereg działań mających na celu zapewnienia najwyższego
możliwego
bezpieczeństwa
wszelkich
informacji
stanowiących
tajemnicę
jej
przedsiębiorstwa:
wszystkie informacje przechowywane są tylko i wyłącznie na serwerze, który chroniony
jest instrumentami IT;
wszyscy pracownicy mają ograniczony dostęp do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa; każdy pracownik zna tylko ten wycinek informacji, który jest mu
potrzebny do wykonywania jego zadań; podstawowym obowiązkiem każdego
pracownika jest ochrona powierzonych mu informacji i zakaz przekazywania ich
jakimkolwiek osobom trzecim, w tym także innym pracownikom, którzy nie są do tego
upoważnieni; odpowiednie klauzule poufności zawarte są w umowach o pracę;
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza teren
zakładu pracy w żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej;
w umowach dotyczących świadczenia usług i realizowania dostaw przez firmę
stosowane są – wówczas, gdy jest to możliwe – klauzule poufności zobowiązujące
drugą stronę do ochrony informacji niejawnych;
obiekty firmy, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę
prze
dsiębiorstwa podlegają szczególnej ochronie, w tym poprzez monitoring i systemy
alarmowe;
dostęp do pomieszczeń, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa posiadają tylko i wyłącznie osoby upoważnione.”
Konsorcjum Foleko
w pkt. 8 Formularza ofertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że
następujące dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 ze zm
.) i nie mogą być udostępniane**: rysunki, schematy, obliczenia, opisy, karty
techniczne, karty charakterystyki technologicznej urządzeń”
następująco to uzasadniając:
„Zgodnie z art. 18 ust 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
sta
nowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
KIO 2067/21
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Na podstawie powyższego przepisu Wykonawca zastrzega, że informacje zawarte w kartach
katalogowych, opisach technicznych, schematach, kartach charakterystyki, obliczeniach
załączonych do oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, bowiem konkurencyjność na rynku,
w tym konkurencyjność ofert w niniejszym postępowaniu, w znacznym stopniu zależy od
zastosowanych rozwiązań technologicznych, które wpływają na cenę. Przygotowanie oferty
technicznej wg dokumentacji przedstawion
ej przez Zamawiającego jest dedykowane pod to
konkretne postępowanie i na jego potrzeby, przyjęte rozwiązania, wyniki obliczeń, schematy,
parametry techniczne składające się jako całość na ofertę mają niewątpliwie wartość
handlową i gospodarczą dla wykonawcy.
Wykonawca jest w stanie konkurować na rynku z innymi wykonawcami ponieważ od wielu lat
działa w branży budowlanej obiektów i instalacji ochrony środowiska, co pozwoliło mu na
wypracowanie zasobu podmiotów, z którymi nawiązał stałe relacje handlowe. Dzięki temu
Wykonawca jest w stanie oferować rozwiązania technologiczne dedykowane do wymagań
rynku, na którym funkcjonuje i posiada korzystne warunki sprzedaży. Zwiększenie podaży na
rozwiązania technologiczne kontrahentów Wykonawcy, w wyniku ich ujawnienia pozostałym
podmiotom konkurującym na rynku, mogłoby niekorzystnie wpłynąć na warunki współpracy
między Wykonawcą a tymi kontrahentami. Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie
ofertą kontrahentów Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen,
terminów zapłaty i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp.
Wykonawca nie ujawnia do publicznej wiadomości zastrzeżonych informacji, a kontrahenci
Wykonawcy nie są podmiotami prawa publicznego, a zatem zastrzeżone informacje nie są
jawne, czy też dostępne w trybie przewidzianych dla udostępniania informacji publicznych.
Ponadto, Wykonawca zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez
odpowiednie postanowienia umów z kontrahentami, działając tym samym w celu zachowania
poufności. Wykonawca podejmuje niezbędne działania w celu zachowania w poufności
przedmiotowych informacji i w tym celu ogranicza ich znajomość tylko do określonego grona
pracowników. Ponadto tacy pracownicy są zobowiązani do zachowania informacji
handlowych w tajemnicy, co zmierza do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez
osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń.”
KIO 2067/21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że w „Odpowiedzi zamawiającego
na odwołanie” zamawiający odniósł się w istocie wyłącznie do odmowy udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez konsorcjum Eggersmann, tj. wykonawcy, którego ofertę
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą pomimo, że zarzut odnosi się także do informacji
zastrzeżonych przez innych wykonawców.
Nie można także pominąć, że porównanie, dla które powołał się na rozprawie
zamawiający, tj. sporządzone przez siebie w toku tego postępowania o udzielenie
zamówienia
„Porównanie
dokonanych
zastrzeżeń
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w poszczególnych ofertach” nie ma żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżeń
informacji przez poszczególne konsorcja, ponieważ stanowi jedynie zestawienie, jakie
dokumenty
zostały zastrzeżone, a zasadność zastrzeżenia informacji nie wynika wszak
z faktu, czy inni wykonawcy także dokonali zastrzeżeń informacji o tym samym charakterze,
ale wymaga wraz z zastrzeżeniem informacji wykazania przez wykonawcę, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913).
Przesądza o tym brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
Staranności zamawiającego przy badaniu zasadności zastrzeżenia informacji
wymaga podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażona
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne
” (ust. 1).
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza możliwość
nieujawniania informacji, nie zaś dokumentów jako takich. I choć na treść całego dokumentu
mogą składać się wyłącznie informacje wymagające ochrony (albo dokument zawiera
szczególne zestawienie, zbiór takich informacji z innymi) to wykazanie tego obciąża
wykonawcę.
Przypomnienia także wymaga, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych
informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ww. ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
KIO 2067/21
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
po
siadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W odniesieniu do uzasadnienia
zastrzeżenia konsorcjum Eggersman stwierdzić
należy, że składa się ono z trzech z części:
• „Profil działalności i historia Wykonawcy” – część najbardziej rozbudowana (około
dwie strony),
• „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa” (około pół strony),
• „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” (około pół strony).
P
omijając fakt, że część „Profil działalności i historia Wykonawcy, wbrew tytułowi tej
części, nie prezentuje profilu działalności wykonawcy, który złożył ofertę, ale jednego
z członków konsorcjum (Eggersmann Anlagenbau GmbH), które ofertę złożyło, to tytuł ten
oddaje zawartość tego fragmentu uzasadnienia.
Uwzględniając akcentowaną powyżej okoliczność, że ustawa Pzp dopuszcza
możliwość nieujawniania informacji oraz w pewnych sytuacjach ich zestawienia czy zbioru,
uznać należy, że prezentowanie profilu działalności i historii firmy jest dla celu wykazania, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całkowicie nieprzydatne.
W części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”, która –
zważywszy na tytuł – winna informacje te identyfikować, konsorcjum Eggersmann,
kontynuując wątek innowacyjności rozwiązań technicznych stwierdza zbiorczo, że „firma
przykłada szczególną wagę do zachowania w tajemnicy całości danych dotyczących
produkowanych przez nią technologii. W tym zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje
w szczególności wszelkie projekty i rysunki techniczne, schematy działania poszczególnych
technologii, maszyn, urządzeń i instalacji, opisy rozwiązań technicznych, technologicznych,
konstrukcyjnych
i materiałowych, harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów
gospodarowania odpadami i przetwarzania odpadów, wszelkie dane dotyczące stosowanych
materiałów, urządzeń i technologii oraz organizacji pracy w zakresie produkcji dostarczanych
urz
ądzeń i obiektów, etc."
Powyższy fragment (wyczerpujący niemalże tą część uzasadnienia) nie tylko nie
pozwala ustalić, jakie informacje w poszczególnych dokumentach wymagają ochrony, ale
także wzbudzają wątpliwości co do adekwatności tej części do zastrzeganych
KIO 2067/21
w dokumentach informacji, ponieważ w uzasadnieniu mowa np. o potrzebie ochrony
harmonogramów prac czy organizacji pracy w zakresie produkcji urządzeń i obiektów.
To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i zamawiającemu nie wolno zastępować wykonawcy w tym
zakresie. W tym przypadku wydaje się, że samodzielne ustalenie przez zamawiającego
(niezależnie od niedopuszczalności takich działań), które informacje w zastrzeganych przez
konsorcjum Eggersmann dokumentach zawierają informacje o organizacji pracy czy
harmonogramach prac przekracza skazane jest na niepowodzenie.
W pozostałej części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”
konsorcjum Eggers
mann stwierdza także, że „tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także
dane
o charakterze ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności (…)”, co jest
o tyle zask
akujące, że nie wydaje się, aby którekolwiek z dokumentów wskazanych przez
konsorcjum jak
o zawierający informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa (karty
urządzeń, schematy, obliczenia technologiczne, dane zapotrzebowania instalacji,
oświadczenia producenta i dostawy kompletu przenośników) informacje o takim charakterze
zawierały. Z pewnością nic takiego nie wynika z uzasadnienia konsorcjum Eggersmann,
ponieważ żadnego nawiązania do treści tych dokumentów w nim nie ujęto.
W części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” ujęto informacje odnoszące się
wyłącznie do jednego z członków konsorcjum – Eggersmann Anlagenbau GmbH co już
przesądza o uznaniu, że konsorcjum nie wykazało przesłanki podjęcia działania w celu
utrzymania informacji w
poufności. Podkreślić przy tym należy, że brak podstaw (nie ma
o tym
także mowy w uzasadnieniu), aby przyjąć, że drugi członek konsorcjum,
tj. G. F. nie jest uprawniony
choćby do korzystania z tych informacji, o
rozporządzania nie wspominając.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło
żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto
i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające. W tym ostatnim kontekście
uwagę zwraca oświadczenie z pkt 3) części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”,
tj.
„informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza teren zakładu
w
żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej”, które zdaje się nie uwzględniać
specyfiki możliwości pozyskiwania informacji „w formie elektronicznej”.
W odniesieniu do
uzasadnienia zastrzeżenia konsorcjum Foleko stwierdzić należy, że
uzasadnienie to zawarto na jednej stronie.
Konsorcjum przywołało brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wskazało dokumenty,
KIO 2067/21
w których znajdują się zastrzegane informacje, przedstawiło sposób rozumienia tajemnicy
przedsiębiorstwa, wyjaśniło na czym opiera się możliwość konkurowania na rynku z innymi
wykonawcami (a
kapit od „Wykonawca jest w stanie konkurować na rynku z innymi
wykonawcami
” do „Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie ofertą kontrahentów
Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen, terminów zapłaty
i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp.”), które nie mają
żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji. Niezrozumiałym
przy tym jest eksponowanie „korzystnych warunków sprzedaży” w przypadku, gdy
zastrzegane informacje wydają się mieć inny charakter niż handlowy.
Odnosząc się do części uzasadnienia, zaczynającej się od „Zastrzeżone informacje
posiadają wartość gospodarczą”, skład orzekający Izby wskazuje, że mowa w niej jedynie
o ty
m, że informacje zastrzegane złożyły się na dedykowaną temu postępowaniu ofertę
techniczną. W ocenie składu orzekającego sam ten fakt nie uzasadnia twierdzenia, że
informacje te mają wartość gospodarczą. Gdyby przyjąć, że tak właśnie jest, fundamentalna
za
sada zamówień publicznych – jawności postępowania straciłaby taki charakter, ponieważ
gros
postępowań
wymaga
przygotowania
oferty
„dedykowanej”
wymaganiom
zamawiającego.
Odnosząc się do tej części uzasadnienia, która dotyczy działań podjętych w celu
utrzymania informacji w
poufności, skład orzekający Izby wskazuje, że ocena własna
konsorcjum, że „zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez
odpowiednie postanowienia
umów z kontrahentami” oraz „podejmuje niezbędne działania
w celu zachowania w poufności przedmiotowych informacji” jest dalece niewystarczająca dla
uznania, że konsorcjum wykazało, że rzeczywiście podjęło działania w celu utrzymania
informacji w poufności.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło
żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto
i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że ani konsorcjum
Eggersmann, ani konsorcjum Foleko nie
wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ złożone uzasadnienia są ogólne, nie identyfikują
zastrzeganych informacji, nie referują do wartości gospodarczej konkretnych informacji, nie
wykazują podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności. Tym samym oznacza to, że
zamawiający wadliwie ocenił skuteczność zastrzeżenia obu konsorcjów i niezasadnie
odmówił udostępnienia tych informacji odwołującemu.
KIO 2067/21
Odnosząc się do labilnego stanowiska zamawiającego, tj. udostępnienia wszystkich
zastrzeżonych informacji w uprzednio unieważnionym na tożsamy przedmiot zamówienia
postępowaniu, przy odmowie udostępnienia tych informacji w obecnym postępowaniu, skład
orzekający Izby wskazuje, że choć zmiana oceny – tych samych jak się wydaje – informacji
może zaskakiwać to sama w sobie nie wskazuje na prawidłowość działania zamawiającego
we wcześniejszym postępowaniu, a tym samym nie przesądza o błędnej ocenie
zastrzeganych informacji w
tym postępowaniu.
Zarzut drugi
– zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann pomimo, że
podlega wykluczeniu w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zd
olności technicznej i zawodowej lub co najmniej zaniechania wezwania do
złożenia wyjaśnień i/lub wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie których
zamawiający mógłby ocenić ofertę z punktu widzenia postawionych warunków, czym
zamawiający naruszył przepis art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 8 „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia” lit. d) tiret pierwszy SWZ „O udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…)
d) posiadają odpowiednią zdolność techniczną lub zawodowej tj.: wykażą, iż:
− wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej co najmniej dwie hale
w konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż 30 m i wartości nie mniejszej niż
3 miliony złotych (każda z robót budowlanych).”
Zgodnie z rozdziałem 8 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lit. d) tiret drugi SWZ „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…)
d) posiadają odpowiednią zdolność techniczną lub zawodowej tj.: wykażą, iż:
− wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie co najmniej dwa zamówienia, których
przedmiotem było zaprojektowanie technologii, dostawa oraz wdrożenie (montaż oraz
rozruch) linii technologicznej sortowania odpadów o przepustowości min. 5 000 Mg/rok dla
odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki oraz 20 000 Mg/rok dla odpadów zmieszanych
– każda z dostaw. Zamawiający wymaga aby, w ramach każdego z ww. zamówień
Wykonawca wykazał, iż wbudował co najmniej następujące urządzenia:
✓
sito bębnowe
✓ separator balistyczny
KIO 2067/21
✓ separator optyczny (optopneumatyczny)
✓
separator metali żelaznych
✓
separator metali nieżelaznych”.
Zgodnie
z rozdziałem 8 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lit. d) tiret drugi SWZ „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) – skieruje do realizacji przedmiotu niniejszego
zamówienia: (…) co najmniej 1 osobę przewidzianą do pełnienia funkcji specjalista
ds.
montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu separatorów optycznych,
posiadające co najmniej 3 letnie doświadczenie w prowadzeniu prac serwisowych
separatorów optycznych (oferowanych przez Wykonawcę w ramach przedmiotu niniejszego
zamówienia) w obszarze sortowania frakcji materiałowych oraz recyklingu”.
Zamawiający podał także (str. 10, pierwszy akapit SWZ), że „Ocena spełniania przez
Wykonawcę ww. warunków uczestnictwa nastąpi na podstawie przedłożonych oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w pkt. 9 SWZ.”
Zgodnie z rozdziałem 9 „Informacje dotyczące sposobu przekazywania
zamawiającemu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz wykaz
podmiotowych środków dowodowych” lit. f) „Wykonawca, w przypadku polegania na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz
z oświadczeniem, o którym mowa w lit. a), także oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się
na jego zasoby.
”
Zgodnie z rozdziałem 9 „Informacje dotyczące sposobu przekazywania
zamawiającemu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz wykaz
podmiotowych środków dowodowych” lit. m) „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki
uczestnictwa, o których mowa w 8 SWZ, w postaci: (…)
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
w
ykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
KIO 2067/21
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zaleca się sporządzenie ww. wykazu
zgodnie z wzorem zał. nr 9 a) do SWZ.
wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zaleca się sporządzenie ww. wykazu zgodnie z
wzorem zał. nr 9 b) do SWZ.
✓
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Zaleca się sporządzenie ww. wykazu
zgodnie z wzorem zał. nr 10 do SWZ.
Opracowane przez zamawiającego załączniki nr 9a) oraz nr 9b) do SWZ przewidywały
podanie przez wykonawcę w ujęciu tabelarycznym następujących informacji (opis kolumn
tabeli): „Lp.”, „Zamawiający/Odbiorca (pełna nazwa i adres)”, „Wartość zamówienia [PLN]”,
„Przedmiot zamówienia”, „okres realizacji od [miesiąc – rok] do [miesiąc – rok]”.
Opracowany przez zamawiającego załącznik nr 10 do SWZ przewidywał podanie
przez wykonawcę w ujęciu tabelarycznym następujących informacji (opis kolumn tabeli):
„Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Zakres wykonanych czynności przez dana osobę”, „Kwalifikacje
zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania
niniejszego zamówienia publicznego”, „podstawa dysponowania daną osobą przez
Wykonawcę”.
KIO 2067/21
Na wezwanie zamawiającego z dnia 15 czerwca 2021 r. („do przedłożenia aktualnych
na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 9 j) oraz 9 m)
specyfikacji warunków zamówienia zwanej dalej „SWZ”, potwierdzających iż Wykonawca nie
podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki uczestnictwa”), konsorcjum
Eggersmann, przy piśmie z dnia 25 czerwca 2021 r. złożyło wypełnione wzory nr 9a, 9b oraz
10 do SWZ, podając następujące informacje:
załącznik nr 9a
Lp.
Zamawiający /
Odbiorca
(pełna nazwa i adres)
Wartość zamówienia
[PLN]
Przedmiot z
amówienia
Okres realizacji
zamówienia
od [miesiąc – rok] do
[miesiąc – rok]
Interdruk SA
ul.
Łucka 15/3002
00-842 Warszawa
8.500.000,00 PLN
Hala magazynowa
o pow. 10 800 m²
w m. Sulbiny
Zadanie obejmowało
m.in. wykonanie hali
w konstrukcji stalowej
o rozpiętości nie
mniejszej niż 30m
i wartości nie mniejszej
niż 3 mln złotych.
Mahle Behr Ostrów
Wielkopolski Sp. z o.o.
ul. Wodna 15
400 Ostrów Wlkp
11.400.00,00 PLN
Hala
produkcyjnomagazynowa
o pow. 14 820,20 m²
w Ostrowie Wlkp.
Zadanie obejmowało
m.in. wykonanie hali
w konstrukcji stalowej
o rozpiętości nie
mniejszej niż 30m
i wartości nie mniejszej
niż 3 mln złotych.
załącznik nr 9b
konsorcjum Eggersmann wskazało 2 pozycje, których odbiorcami byli:
✓
„Ramky Enviro Engineers Middle East (FZLLC) Unit: 315, Floor: 03, DSP Laboratory
Complex P O Box:505175, Dubai,UAE (1)
oraz
✓
„MES GmbH Am Kiekenbusch 19 47269 Duisburg/Algieria” (2),
opisujące następujący przedmiot zamówienia:
„Zakład przetwarzania odpadów w Dubai. Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie
KIO 2067/21
technologii, dostawa oraz wdrożenie (montaż oraz rozruch) linii technologicznej sortowania
odpadów o przepustowości min. 5 000 Mg/rok dla odpadów pochodzących z selektywnej
zbiórki oraz min. 20 000 Mg/rok dla odpadów zmieszanych.
W ramach zamówienia wbudowano co najmniej następujące urządzenia:
a.
sito bębnowe
b.
separator balistyczny
c.
separator optyczny (optopneumatyczny)
d.
separator metali żelaznych
separator metali nieżelaznych” (1)
oraz
„Zakład przetwarzania odpadów w Hassi Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie
technologii, dostawa ora
z wdrożenie (montaż oraz rozruch) linii technologicznej sortowania
odpadów o przepustowości min. 5 000 Mg/rok dla odpadów pochodzących z selektywnej
zbiórki oraz min. 20 000 Mg/rok dla odpadów zmieszanych.
W ramach zamówienia wbudowano co najmniej następujące urządzenia:
a.
sito bębnowe
b.
separator balistyczny
c.
separator optyczny (optopneumatyczny)
d.
separator metali żelaznych
separator metali nieżelaznych” (2).
Konsorcjum Eggersmann załączyło dwa listy referencyjne (tłumaczenie własne
konsorcjum na język polski), w których ujęto m.in. treść: „Referencje te wystawiamy na
życzenie Eggersmann Anlagebau GmbH po pomyślnym przekazaniu nam instalacji.” (1) oraz
„List referencyjny dla Sortowni Mechanicznej Niniejszym z przyjemnością potwierdzamy, że
opisywany obiekt zos
tał ukończony w roku 2017. (…) Dodatkowe informacje dotyczące
Sortowni Mechanicznej (…)” (2).
załącznik nr 10
w odniesieniu do specjalisty ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu
separatorów optycznych Igora Furmańskiego: „Ponad 3 letnie doświadczenie w prowadzeniu
prac serwisowych separatorów optycznych (oferowanych przez Wykonawcę w ramach
przedmiotu niniejszego zamówienia) w obszarze sortowania frakcji materiałowych oraz
recyklingu Wykształcenie: inżynier mechanik”.
Pismem z dnia 30 czerw
ca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum Eggersmann.
KIO 2067/21
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem był fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego (Przedsiębiorstwa
„Dombud” Sp. z o.o. z Odolanów) do oddania zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, złożone przez konsorcjum Eggersmann (w skład, którego wchodzą dwie firmy:
Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G. F.
, prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Budowlana „Eurobud” G. F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428
Marienfeld, Niemcy)
wraz z ofertą to zobowiązanie „do oddania do dyspozycji Wykonawcy:
Firma Budowlana EUROBUD G. F. z siedzib
ą w Nowogardzie Bobrzańskim, ul. Bukowa 8
niezbędnych zasobów w następujących zakresie (…)”.
Odwołujący poddał w wątpliwość czy posłużenie się, w celu wykazania warunku
posiadania doświadczenia, zasobami podmiotu trzeciego „udzielonymi na rzecz jednego
z konsorcjantów” można uznać za udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy,
będącego konsorcjum.
Odwołujący utrzymywał, że skoro wykonawcą w postępowaniu jest konsorcjum firm,
to zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, zasób winien być udostępniony, poprzez
zobowiązanie podmiotu trzeciego nie wobec „części wykonawcy”, ale wszystkich członków
konsorcjum
– wobec całości wykonawcy.
Art. 118 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu (…), polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego
wobec jednego z członków konsorcjum oznacza, że konsorcjum może polegać na zasobach
tego podmiotu
, ponieważ wystarczającym gwarantem jest więź prawna jaka łączy członka
konsorcjum z podmiotem trzecim. Więź ta stanowi swego rodzaju wkład członka konsorcjum
służący możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, przy czym podkreślić
należy, że w art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, dopuszczającym możliwość wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego, mowa o wykonawcach (w liczbie mnogiej), do których
– zgodnie z ust. 5 – przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio.
W ocenie składu orzekającego odpowiednie stosowanie przepisu art. 118 ust. 1
ustawy Pzp wymaga uwzględnienia ww. okoliczności, że także tworzący konsorcjum
członkowie są wykonawcami i każdy z nich może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby.
KIO 2067/21
Skład orzekający podziela ocenę, że właściwym sposobem weryfikacji warunku
z rozdziału 8 lit. d) tiret pierwszy byłoby oparcie się na podanych przez wykonawcę
w Wykazie robót budowlanych informacjach o rozpiętości hali w konstrukcji stalowej i jej
wartości. Jednak taki sposób weryfikacji tego warunku nie wynika z treści SWZ, tj. rozdziału
9 lit. m) SWZ, ponieważ zamawiający takiego oczekiwania nie wyartykułował, ograniczając
się do wskazania, że wykonawca podać ma rodzaj robót budowlanych oraz ich wartość
(a nie rozpiętość hali).
Zamawiający nie wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem „rodzaju” w odniesieniu
do robót budowlanych, wobec czego zasadnym jest przyjęcie, że wskazanie przez
przystępującego w wykazie w pozycji 1 i 2 „hala magazynowa”, „hala produkcyjno-
magazynowa” „hala w konstrukcji stalowej” jest wystarczające.
W odniesieniu do oczekiwania wskazania wartości hali dostrzec należy, że
zamawiający w rozdziale 8 lit. d) tiret pierwszy posłużył się sformułowaniem „roboty
budowlane”, zaś w opracowanym przez siebie wzorze wykazu tych robót,
w załączniku nr 9a do SWZ, innym – tu mowa o wartości zamówienia i przedmiocie
zamówienia. Postanowienia SWZ nie dają odpowiedzi na pytanie jaka jest relacja „robót
budowlanych” z rozdziału 8 do „przedmiotu zamówienia” i jego wartości z załącznika nr 9a.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wątpliwość ta nie
może być poczytana na niekorzyść wykonawcy (przystępującego) skoro to nie wykonawca,
ale zamawiający, tworząc niewystarczająco precyzyjne wymagania, doprowadził do jej
powstania.
Wymóg podania wartości przedmiotu zamówienia wykonawca mógł odczytać jako
wymóg wskazania wartości całego zamówienia w ramach którego wykonano robotę
budowlaną polegającą na wykonaniu hali w konstrukcji stalowej.
Wobec braku w SWZ
jednoznacznego wymogu podania rozpiętości hali
w konstrukcji stalowej oraz
wobec niewystarczająco precyzyjnego wymogu podania wartości
robót budowlanych skład orzekający Izby uznał, że wskazanie przez przystępującego
w złożonym na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych, w przypadku obu
pozycji,
że wykonano halę w konstrukcji stalowej „o rozpiętości nie mniejszej niż 30 m
i wartości nie mniejszej niż 3 mln złotych” spełnia wymogi zamawiającego co do sposobu
wykazania spełniania warunku z rozdziału 8 lit. d) tiret pierwszy, a tym samym wobec tego,
że wskazane wielkości potwierdzają wielkości z warunku, że przystępujący spełnia warunek
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Skład orzekający Izby, oceniając, czy przystępujący potwierdził, poprzez złożone
dokum
enty, że spełnia warunek z rozdziału 8 lit. d) tiret drugi SWZ, doszedł do przekonania,
KIO 2067/21
że tak właśnie jest.
Podkreślenia wymaga w pierwszej kolejności, że dokumenty w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego żądane przez zamawiającego i w odpowiedzi składane
przez wykonawców mają różny cel – mają służyć potwierdzeniu odmiennych okoliczności.
Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu informacji podanych przez
przystępującego w wykazie dostaw w odniesieniu do żadnej z dwóch pozycji, opierając
zarzut w zakresie dotyczącym warunku z rozdziału 8 lit. d) tiret drugi na tym, że treść listów
referencyjnych złożonych przez przystępującego nie potwierdza zakresu zamówień
opisanych w tymże warunku (co do zaprojektowania).
Skład orzekający Izby, uwzględniając to, że celem złożenia przez wykonawcę listów
referencyjnych było, jak wymagał zamawiający, potwierdzenie należytego wykonania dostaw
referencyjnych (co treść listów referencyjnych potwierdza), uznał, że referencje te nie mogą
s
tanowić podstaw weryfikacji zakresu dostaw.
N
ie można oczekiwać, że będą w sposób szczegółowy i wyczerpujący opisywać
samo zamówienia referencyjne.
Dokumentem, który zakres ten miał wykazywać był wykaz dostaw przystępującego.
Wobec
odmiennych celów, dla których składane są ww. dokumenty skład orzekający
Izby uznał, że poprzez wskazanie w wykazie dostaw zakresu odpowiadającego zakresowi
z warunku
z rozdziału 8 lit. d) tiret drugi przystępujący wykazał, że spełnia ten warunek
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Złożone przez odwołującego na rozprawie tłumaczenia przysięgłe listów
referencyjnych w zakresie celu, jakiemu miały służyć (potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia) nie odbiegają od tłumaczenia własnego konsorcjum Eggersmann.
Złożone przez odwołującego na rozprawie wydruki ze stron internetowych zostały
złożone „na okoliczność tego kto jest generalnym wykonawcą inwestycji w Dubaju”, która to
okoliczność nie stanowiła podstawy zarzutu, toteż są bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do wykazania przez przystępującego dysponowania specjalistą
ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu separatora optycznego z 3 letnim
doświadczeniem w prowadzeniu prac serwisowych separatorów optycznych (oferowanych
przez wykonawcę w tym postępowaniu), skład orzekający Izby podziela ocenę, że
właściwym sposobem weryfikacji warunku byłoby oparcie się na podanych przez wykonawcę
w
wykazie osób informacjach o latach doświadczenia wskazywanej osoby uzyskanego na
KIO 2067/21
konkretnych projektach w konkretnym czasie (jak uczynił to przystępujący w odniesieniu do
innych osób z wykazu osób). Jednak taki sposób weryfikacji tego warunku nie wynika z treści
SWZ, tj
. rozdziału 9 lit. m), ponieważ zamawiający takiego oczekiwania nie wyartykułował,
tj. nie wskazał jakich konkretnie informacji, o jakim stopniu szczegółowości wymaga.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający oczekiwał podania
innych informacji o osobie
– „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie”, których
przydatności, z perspektywy ustanowionego warunku, nie sposób dostrzec.
Wobec powyższego skład orzekający Izy uznał, że przystępujący, poprzez wskazanie
w wykazie osób, iż I. F. posiada ponad 3 letnie doświadczenie w zakresie opisanym w
warunku, potwierdził jego spełnienie.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się zarzut
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann
z tego względu, że podlega
wykluczeniu w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, a tym samym – wobec wykazania spełniania tego
warunku, że brak jest podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i/lub
wezwania go
do uzupełnienia dokumentów na podstawie, których zamawiający mógłby
ocenić ofertę z punktu widzenia postawionych warunków.
Zarzut trzeci
– zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, którego oferta
jest niezgod
na z warunkami zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1
pkt. 5 ustawy Pzp, postawiony przez odwołującego z ostrożności, wobec potwierdzenia się
zarzutu pierwszego, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Stawiaj
ąc zarzut „Z daleko posuniętej ostrożności procesowej” odwołujący
podkreślał, w odniesieniu do wymogów ze str. 56 Opisu Przedmiotu zamówienia Część 2, że
„To czy Wykonawca zastosował stosowne rozwiązanie w tym zakresie możliwe jest do
zweryfikowanie wyłącznie na podstawie rysunku linii technologicznej zamieszczonego do
oferty, a rysunek ten nie został odtajniony.”
Odtajnienia” zastrzeżonych przez konsorcjum Eggersmann informacji odwołujący
żądał w następstwie zgłoszenia zarzutu pierwszego, który został przez skład orzekający
Izby, w zakresie oferty wskazanego konsorcjum uwzględniony, co umożliwi odwołującemu jej
weryfikację pod katem ewentualnej „wadliwości technologii”.
Zarzut czwarty
– zaniechania wezwania konsorcjum Eggersmann do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty za budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi,
mimo iż ten zakres zamówienia stanowi istotną część przedmiotu zamówienia, zaś
KIO 2067/21
wskazana cena w tym zakresie jest ceną budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji za
podane wynagrod
zenie, z uwagi na to, że w ofercie wskazano zamiar zrealizowania
zamówienie za cenę 6.899.908,86 zł brutto podczas, gdy ceny innych wykonawców tylko za
ten zakres przedmiotu zamówienia są ponad dwukrotnie wyższe, czym zamawiający
naruszył przepis art. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 17 „Opis sposobu obliczenia ceny”:
„a) Wykonawca w formularzu oferty (stanowiącym zał. nr 12 do SWZ) zobowiązany jest
podać całkowitą cenę ofertową (brutto) obejmującą realizację całego zamówienia
przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT.
b)
Cena oferty, o której mowa w lit. a), musi zostać podana według formularza kalkulacji
ceny oferty stanowiącego zał. nr 13 do SWZ tj. dla zadania nr 1 musi zawierać
wyszczególnienie dla 9 etapów, dla zadania nr 2 musi zawierać wyszczególnienie dla
7 etapów. Wykonawca zobowiązany jest wpisać do formularza oferty sumę wszystkich
cen określonych w formularzu kalkulacji ceny oferty dla wszystkich etapów tam
wskazanych.
c)
Cena oferty musi uwzględnić wszystkie koszty wynikające z treści specyfikacji warunków
zamówienia (wraz z wszystkimi załącznikami) jak również w nich nie ujęte
a bez których nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia na warunkach tam
określonych. Wynagrodzenie, o którym mowa powyżej jest wynagrodzeniem
ryczałtowym i będzie płatne na zasadach określonych w projekcie umowy stanowiącym
zał. nr 7 do SWZ.
d) Cena oferty
musi zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk.
W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne,
ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie
ważności oferty.
e) Cena p
odana w formularzu oferty jest ceną ostateczną i nie podlega negocjacjom. Nie
podlegają także zmianie w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia ceny
wskazane przez Wykonawcę w formularzu kalkulacji ceny oferty, którego wzór stanowi
zał. nr 13 do SWZ.”
KIO 2067/21
W załączniku nr 13 do SWZ zamawiający oczekiwał podania przez wykonawców,
w ujęciu tabelarycznym, następujących elementów kalkulacyjnych:
Lp.
Wyszczególnienie poszczególnych zadań (etapy)
Cena
NETTO
[PLN]
VAT
Brutto
[PLN]
Zadanie 1:
Modernizacja instalacji Mechaniczno-
Biologicznego Przetwarzania (MBP) Odpadów
w SPOK Korzyścienko
Budowa hali sortowni wraz z boksami odkładczymi
Instalacji sanitarnej i elektrycznej
Rozbudowa boksów na surowce wtórne
Budow
a zadaszonych 3 boksów na surowce wtórne
Zewnętrzne filtry i wentylatory wolnostojące instalacji odpylania
Abonencka stacja transformatorowa
Systemowy, stalowy zbiornik na wodę pożarową o pojemności 50m
Sieci i
przyłącza
Zagospodarowanie terenu
Razem zadanie nr 1 [suma poz. Lp. 1 ÷ Lp. 9]
Zadanie 2:
Linia technologiczna zintegrowana z linią MBP – sortownia SPOK Korzyścienko
Segment segregacji i odzysku frakcji drobnej oraz transportowania do
obiektu kompostowni
Segment segregacji i zautomatyzowanego odzysku frakcji średniej
Segment segregacji i odzysku frakcji grubej
Segment podawania i prasowania frakcji surowcowych
Segment podawania i buforowania metali żelaznych i nieżelaznych
Segment podawania i buforowania frakcji wysokokalorycznej
Segment
podawania i załadunku balastu do boksu
Razem zadanie nr 2 [suma poz. Lp. 11 ÷ Lp. 17]
Razem zadanie nr 1 i zadanie nr 2 (cena oferty)
[suma poz. Lp. 10 i Lp. 18]
Termin składania ofert upłynął w tym postępowaniu 4 czerwca 2021 r. o godz. 10
(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) pkt 11).
Konsorcjum Egersmann
złożyło ofertę z ceną 42 558 000 zł brutto (5 609 682 zł netto
dla poz
ycji „Budowa hali sortowni wraz z boksami odkładczymi”).
Pozostałe ceny ofertowe brutto to: 46 773 948 zł, 47 886 727,31 zł (po poprawieniu
omyłki rachunkowej) oraz 49 406 025 zł, przy czym ceny za pozycję „Budowa hali sortowni
wraz z boksami odkładczymi” były na poziomie 9 i 10 mln złotych.
KIO 2067/21
Podana przez zamawiającego w pkt. 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (Druk ZP-
PN) wartość szacunkowa to 34 893 183 zł (netto),
tj. 42 918 515,09 z
ł brutto (z zastosowaniem właściwej w tym przypadku stawki podatku VAT
w wysokości 23%).
Ustalenie wartość szacunkowej zamawiającego nastąpiło 13 kwietnia 2021 r. na
podstawie Wyceny Kosztów Inwestycji.
Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia, wskazana w pkt. 12 ww. Protokołu to 43 mln zł.
Pismem z dnia 30 czerwca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum Eggersmann.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.
O
ceny składu orzekającego Izby wymaga to, czy zaoferowana przez konsorcjum
Eggersmann
cena za budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi (przy przyjęciu, że
to istotna część składowa ceny) w wysokości 5 608 682 zł netto, 6 899 908,86 zł brutto
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu. Twierdząca odpowiedź na powyższe
pytanie oznacza
łaby, że zamawiający – jak podnosi odwołujący – zaniechał wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, odpowiedź negatywna, że
zamawiający nie uchybił swoim obowiązkom.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny wziął pod uwagę następujące okoliczności:
• po pierwsze, zamawiający w rozdziale 17 SWZ, dedykowanym opisowi sposobu obliczenia
ceny
ofertowej przez wykonawców nie narzucił żadnego sposobu dojścia do ceny ofertowej
tak na poziomie ceny całkowitej, jak i na poziomie cen za hasłowo jedynie wskazane zadania
(etapy), które wyszczególnił w ramach formularza „Kalkulacja ceny oferty”, stanowiącego
załącznik nr 13 do SWZ, co oznacza dowolność po stronie wykonawców w tym zakresie
i wiążącą się z tym możliwość odmiennego agregowania kosztów w ramach cen za etapy;
innymi słowy w zadaniu z pozycji 1 (i pozostałych) poszczególni wykonawcy mogli ujmować
różne składniki cenotwórcze,
KIO 2067/21
• po wtóre, ze względu na przypisanie przez zamawiającemu cenie ofertowej (cenie łącznej)
charakteru ceny ostatecznej (nie podlegającej negocjacjom) znaczenie cen za poszczególne
etapy jest jedynie formalne,
• kwestionowana przez odwołującego cena zadania z pozycji 1, jak i cena ofertowa
przystępującego wpisują się w szacunki zamawiającego [odpowiednio 5 609 682 zł netto
i 34 600
000 zł netto (przystępujący) oraz 5 880 624,70 zł netto wg Wyceny Kosztów
Inwestycji i 34 893 183
zł wg Protokołu postępowania (zamawiający)],
• odwołujący nie kwestionował prawidłowości pochodzących z kwietnia 2021 roku szacunków
zamawiającego.
Dodatkowo, skoro termi
n składania ofert upłynął w przedmiotowym postępowaniu
4 czerwca 2021 r.
, to nieprzydatne są złożone przez odwołującego materiały (w tym
wykresy)
porównujące ceny materiałów (m.in. stali) ze stycznia 2021 roku do maja 2021
roku, ponieważ wzrosty te mogły zostać ujęte przez wykonawców. Zauważyć przy tym
należy, co także wynika z zestawienia odwołującego cen ofertowych postępowania
z listopada 2020 roku na tożsamy przedmiot zamówienia z cenami przedmiotowego
postępowania, że ceny te wzrosły u wszystkich wykonawców – u przystępującego
z 4 500
000 zł do 5 609 682 zł.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że powodem wątpliwości
zamawiającego co do ceny ofertowej danego wykonawcy w danym postępowaniu nie mogą
być wątpliwości jakie powstały po stronie zamawiającego w toku wcześniejszego
postępowania (na tożsamy przedmiot zamówienia) na tle wówczas zaoferowanej ceny, a tym
bardziej
czynienie założenia, że zaoferowana cena to wynik odstępstwa od wyceny
przedmiotu zam
ówienia zgodnie z wymaganiami SWZ (w tym co do powierzchni hali) także
w kolejnym postępowaniu.
Ocena ofert wykonawców w danym postępowaniu przez pryzmat oceny ich ofert
w innych postępowaniach prowadziłoby do uprzywilejowanie wykonawców, którzy wcześniej
u danego zamawiającego nie składali ofert i nie mają żadnego „niekorzystnego bagażu”
wcześniejszych postępowań i nie miałaby nic wspólnego z zasadą równego traktowania
i uczciwej konkurencji, z ba
daniem i oceną ofert na podstawie dokumentów złożonych
w danym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe okoliczności, skład orzekający Izby uznał, że różnice
w wycenie pozycji 1 „Kalkulacji ceny oferty” przez poszczególnych wykonawców, nie
uzasadniają powzięcia wątpliwości co do możliwości realizacji przez przystępującego
przedmiotu zamówienia za zaoferowana cenę.
KIO 2067/21
Ze względu na potwierdzenie się jednego z trzech rozpoznanych zarzutów, skład
orzekający Izby w 2/3 obciążył kosztami postępowania odwoławczego odwołującego,
w 1/3 zamawiającego, uwzględniając przy tym, że wniosek zamawiającego o zasądzenie
kosztów z tytułu dojazdu i noclegu wysokości 1 786,10 zł dotyczył dwóch spraw
(KIO 2044/21 i KIO 2067/21)
– co oznacza kwotę 893,05 zł w odniesieniu do sprawy
KIO 2044/21
i 893,05 zł w doniesieniu do sprawy KIO 2067/21.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"