KIO 2062/21 WYROK dnia 19 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2062/21 

WYROK 

z dnia 19 sierpnia 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

 Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  sierpnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  09  lipca  2021  r.  przez 

Odwołującego Marine Sailor s.c. M. J., J. B., M. J. (ul. Westerplatte 10a, 84-360 Łeba) w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni 

(ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia) 

orzeka: 

o

ddala odwołanie  

kosztami po

stępowania obciąża Odwołującego Marine Sailor s.c. M. J., J. B., M. J. 

(ul. Westerplatte 10a, 84-

360 Łeba) i 

2.1.    zalicza w poczet kosz

tów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Marine  Sailor 

s.c.  M.  J.,  J.  B.,  M.  J.  (ul.  Westerplatte  10a,  84-

360  Łeba)  tytułem  wpisu  od 

o

dwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2062/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  dla  wartości  zamówienia  poniżej  progu 

unijnego  pn.  Prace  związane  z  pogłębianiem torów  podejściowych do  obiektu  Administracji 

Państwowej  oraz  zabezpieczeniem  brzegu  morskiego  pomiędzy  45  km  a  46  km  w 

miejscowości Jurata.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  18  maja  2021 

roku pod numerem 2021/BZP 00067703/01. 

Odwołujący  Marine  Sailor  s.c.  M.  J.,  J.  B.,  M.  J.    wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

-  art.  255  p

kt.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  zastosowanie  i 

bezzasadne unieważnienie postępowania, które nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego,  

art.  387  §  1  k.c.  w  związku  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

błędną  wykładnię  przepisu  art.  387  §  1  k.c.  polegającą  na  przyjęciu,  że umowa  zawarta  w 

ramach  postępowania  obejmowałaby  świadczenie  niemożliwe  co  uniemożliwia  zawarcie 

umowy w postępowaniu,  

art. 5 k.c. w związku z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień 

publicznych  poprzez  nadużycie  przez  Zamawiającego  prawa  podmiotowego  przy  podjęciu 

decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  a  w  konsekwencji 

naruszenie 

– art. 16 pkt. 1 i 3 i art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień 

publicznych poprzez działanie w celu obejścia przepisów ustawy polegające na uchyleniu się 

od  obowiązku  zawarcia  umowy  z  wybranym  Wykonawcą,  który  złożył  najkorzystniejszą 

ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zasadzenie na rzecz Odwołującego 

kosztów  postępowania  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  według  norm  przepisanych, 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.  

22  czerwca  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  oferty 

Odwołującego. 02 lipca 2021 r. na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył podpis pod 

umową.  07  lipca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawcę  o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  255  pkt.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Uzasadniając wskazaną czynność Zamawiający wskazał następujące okoliczności:  

Otwarcie ofert nastąpiło dnia 15.06.2021 r. W postępowaniu wpłynęła jedna oferta, złożona 

przez  Wykonawcę  -  Marinę  Sailor  s.c.  Wykonawca  zaoferował  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  w  ww.  terminach,  jednocześnie  deklarując  przystąpienie  do  realizacji  prac  w 

terminie  9  dni  od  dnia  podpisania  umowy

.  W  dniu  17.06.2021  r.  Zamawiający  wezwał 

Wykonawcę  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  szukając  jednocześnie 

środków  finansowych  na  zwiększenie  kwoty  jaką  może  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia,  ponieważ oferta  Wykonawcy  przekraczała kwotę, jaką  Zamawiający zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  dniu  18.06.2021  r.  Wykonawca  złożył 

podmiotowe środki dowodowe, po czym Zamawiający w dniu 22.06.2021 r. dokonał wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  mógł  zawrzeć  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  przed  upływem  5  dni  od  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej na podstawie art. 308 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 

uwagi,  iż  wpłynęła  tylko  jedna  oferta.  Jednakże  Wykonawca  wniósł  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy w dniu 01.07.2021r., (projekt gwarancji należytego wykonania 

umowy  po  raz  pierwszy  przedstawione  do  akceptacji  w  dniu  29.06.2021  r.).  Zatem 

podpisanie  umowy  w  ww.  terminie  było  już  niemożliwe,  gdyż  świadczenie  wynikające  z 

umow

y  w  zakresie  Etapu  I  stało  się  niemożliwe  do  wykonania  na  warunkach  zawartych  w 

dokumentach  zamówienia  oraz  ofercie  Wykonawcy  tj.  do  dnia  10.07.2021  r.  Wobec 

powyższego  zawarcie  takiej  umowy  jako  umowy  o  świadczenie  niemożliwe,  w  świetle  art. 

387 § 1 Kodeksu cywilnego, czyniło by ją nieważną. Mając powyższe na uwadze, zdaniem 

Zamawiającego,  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. W treści odwołania 

wskazał,  że  zgodnie  z  art.  255  pkt.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wada 

postępowania,  która  może  być  przyczyną  jego  unieważnienia,  musi  mieć  charakter 

nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania 

będzie  wskutek  wystąpienia  wady  podlegała  unieważnieniu.  Taka  konstrukcja  przepisu 

odsyła wyraźnie do dyspozycji przepisu art. 457 ust. 1 i 5 ustawy, w których wymienione są 

wszystkie  przypadki 

naruszenia  ustawy  powodujące  konieczność  unieważnienia  umowy. 

Wystąpienie  innych  wad  w  postępowaniu  nie  może  być  powodem  jego  unieważnienia  na 

podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych.  

Jak  argumentował  Odwołujący,  brak  jest  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  z  powodu  wady  związanej  z  samym  zawarciem  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  skutkującej  unieważnialnością  umowy  czy  też  wad  powodujących 

niemożliwość  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  jeżeli  nie  wystąpiły  one  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Sam  upadek  możliwości  zawarcia  umowy 

niepodlegającej  unieważnieniu nie stanowi  bowiem  wady  postępowania. Nie wolno  bowiem 

twierdzić  wbrew  literalnemu  brzmieniu  przepisu,  że  skoro  nie  można  zawrzeć  skutecznej 

umowy,  to  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  obarczone  jest  wadą  i  podlega 

unieważnieniu.  

Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest w opinii Odwołującego wykazanie 

najpierw  wady  postępowania  oraz  jej  nieusuwalności,  a  potem  skutku  w  postaci 

niemożliwości  zawarcia  ważnej  umowy  finalnej.  Jeżeli  wada  jest  wprawdzie  nieusuwalna, 

lecz  umożliwia  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu,  zamawiający  powinien 

doprowadzić  do  udzielenia  zamówienia.  Skoro  wada  postępowania  skutkująca 

unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co 

do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów 

Prawa  zamówień  publicznych  może  rzutować  na  wynik  postępowania  i  zmusza 

zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  wskazał,  że  okoliczność 

przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną 

w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zamawiający błędnie przyjął w ocenie Odwołującego, że brak możliwości wykonania umowy 

w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  powoduje,  że  świadczenie  objęte 

zamówieniem publicznym jest świadczeniem niemożliwym co uniemożliwia zawarcie umowy 

w  postępowaniu.  Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zawarcie 

umowy  z  wykonawcą  spełniającym  warunki  udziału  w  postępowaniu,  który  złożył 

najkorzystniejszą  ofertę.  Wykonawca  taki  został  w  niniejszym  postępowaniu  wyłoniony.  Co 

więcej,  wybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpił  w  terminie  związania  ofertą  wykonawcy 

biorącego udział w postępowaniu. W opinii Odwołującego termin wykonania zamówienia nie 

miał  znaczenia  istotnego  w  rozumieniu  art.  454  ust.  1  ustawy  z  dnia  11.09.2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w 

kryteriach oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie Zamawiającego 

w  trakcie  oceny  ofert,  nie  mógł  zatem  spowodować  takiej  wady  postępowania,  która 

świadczyłaby  o  jego  nieprawidłowym  wyniku.  W  konsekwencji  zatem  zmiana  umowy  w 

zakresie  terminu  wykonania  I  etapu  prac  nie  podlega  zakazowi  zawartemu  w  454  ust.  1 

ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego byłaby 

dopuszczalna  zmiana  wzoru  umowy  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  tak  aby  zawarta 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierała  realny  termin  jej  wykonania.  W 

konsekwencji  sam  upływ  terminu  na  wykonanie  zamówienia  nie  może  zostać  uznany  za 

wadę postępowania.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W pkt 11 SWZ Zamawiający przewidział termin, w jakim należało wykonać zamówienie: 

a)  Etap I od podpisania umowy do 10 lipca 2021 roku, 

b) 

Etap II od dnia 1 września do 15 listopada 2021 roku. 

Jednym z kryteriów oceny ofert był „Termin przystąpienia do realizacji prac” o wadze 30%. 

Odwołujący zaoferował przystąpienie do realizacji prac w terminie 9 dni.  

22  czerwca  2021  r. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  oferty 

Odwołującego.   

Odwołujący  wniósł  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  01  lipca  2021  roku. 

Zdaniem  Zamawiającego,  podpisanie  umowy  w  tym  terminie  skutkowałoby  niewykonaniem 

świadczenia  wynikającego  z  umowy  w  zakresie  etapu  I  w  terminie  określonym  w 

dokumentacji postępowania, tj. do 10 lipca 2021 roku.  

07  lipca  2021  roku  Za

mawiający  unieważnił  postępowanie.  Jako  podstawę  unieważnienia 

postępowania  wskazał  art.  255  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z 

artykułem  8  ust.  1  Prawo  zamówień  publicznych  i  art.  387  §  1  Kodeksu  cywilnego. 

Zamawiający  uznał,  że  świadczenie  wynikające  z  umowy  w  zakresie  etapu  I  stało  się 

niemożliwe do wykonania na warunkach zawartych w dokumentach zamówienia oraz ofercie 

Wykonawcy,  tj.  do  10  lipca  2021  roku.  Wobec  powyższego,  zawarcie  takiej  umowy  jako 

umowy  o  świadczenie  niemożliwe,  w  świetle  art.  387  §  1  Kodeksu  cywilnego,  czyniłoby  ją 

nieważną.  W  konsekwencji  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  świadczenie  (a  więc  fizyczna  realizacja 

przedmiotu  umowy) 

nie  jest  niemożliwe  w  rozumieniu  art.  387  §  1  Kodeksu  cywilnego. 

Jednakże  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  wskazał  na  brak  możliwości 

zre

alizowania zamówienia na warunkach określonych w ofercie.   

Nie  było  możliwe  zrealizowanie  zamówienia  w  zakresie  etapu  I  we  wskazanym  w 

dokumentacji postępowania terminie, tj. do dnia 10 lipca br.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  treści  umowy  nie  przewidział 

możliwości zmiany terminu wykonania umowy w zakresie etapu I w takich okolicznościach. 

W  opinii  Zamawiającego,  zmianę  terminu  wykonania  Etapu  I  należałoby  uznać  za  istotną 

zmianę  umowy.  Gdyby  na  etapie  ogłoszenia  o  zamówieniu  inni  potencjalni  wykonawcy 

wiedzieli  o  możliwości  takiej  zmiany,  wówczas  mogliby  złożyć  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Zamawiający  powołał  się  na  art.  454  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

zgodnie  z  którym  zmianę  postanowień  zawartych  w  umowie  uznaje  się  za 

istotną,  jeżeli  wprowadza  warunki,  które  gdyby  zostały  zastosowane  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub 

przyjęte zostałyby oferty innej treści.  

Zgodnie  z  artykułem  458  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zmiana  umowy  podlega 

unieważnieniu, jeżeli została dokonana z naruszeniem art. 454 i art. 455.  

Zgodnie z  art.  454  ust  2  ustawy  Prawo zamówień  publicznych,  zmiana umowy jest  istotna, 

jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej 

umowy.  

W  chwili  zawarcia  umowy  np.  02  lipca  2021  roku  (data,  w  której  Odwołujący  przystąpił  do 

podpisania  umowy)  nie  istniała  możliwość  zrealizowania  tej  umowy  na  warunkach 

określonych w ofercie i dokumentacji postępowania. Odwołujący zastrzegł w treści oferty 9-

dniowy termin na przystąpienie do realizacji zadania, co powodowało, że realizacja zadania 

mogłaby  się  rozpocząć  dopiero  11  lipca  2021  roku.  Zamawiający  wobec  takiej  treści 

wybranej 

oferty  nie  mógłby  oczekiwać,  że  Odwołujący  rozpocznie  realizację  zadania  w 

terminie wcześniejszym. Tę okoliczność potwierdza fakt, że Odwołujący w dniu 02 lipca 2021 

roku  przystępując  do  podpisania  umowy  oświadczył  w  obecności  Zamawiającego,  że 

realizację zadania rozpocznie dopiero w dniu 11 lipca 2021 roku, gdyż pogłębiarka – będąca 

głównym  narzędziem  do  realizacji  zamówienia  -  mogła  zostać  wykorzystana  dopiero  od  tej 

daty (dowód na tę okoliczność stanowi notatka służbowa sporządzona przez Zamawiającego 

– załączona do odpowiedzi na odwołanie).  

Z powyżej wskazanych okoliczności wynika, że nie było możliwe zrealizowanie zamówienia 

na warunkach określonych w dokumentacji postępowania, w tym w ofercie, do dnia 10 lipca 

2021 r. 

w zakresie etapu I. Etap ten i termin zakończenia prac w ramach tego etapu miały dla 

Zamawiającego istotne znaczenie. Po tym czasie nie było możliwe realizowanie zamówienia 

z uwagi na brak dostępności do terenu, na którym miały być wykonywane prace pogłębienia 

toru podejścia z przyczyn obiektywnych (wizyta Prezydenta RP na tym obszarze).  

Zatem  już  w  dacie,  w  której  wyznaczone  zostało  podpisanie  umowy,  nie  było  możliwe 

zrealizowanie  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  zamówienia  wynikającymi  z  dokumentacji 

postępowania. Oznacza to, że świadczenie nie jest możliwe do zrealizowania na warunkach 

określonych w ofercie.  

Należy wskazać, że co do zasady dokonywanie zmian w umowach, które określały warunki 

realizacji  zamówienia  nie  jest  uprawnione,  z  wyjątkiem  sytuacji,  które  zostały  przewidziane 

przez  Zamawiającego  we  wzorze/projekcie  umowy  lub  w  sytuacjach,  które  wynikają  z 

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  przewidział  możliwość  zmiany  umowy  i 

wyszczególnił okoliczności, w których dokonanie takiej zmiany umowy w zakresie etapu I jest 

możliwe.   

Zgodnie z § 13 Projektu Umowy: 

„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie terminu wykonania Umowy, 

sposobu  wykonania  Umowy,  zakres  umowy  oraz  wysokości  wynagrodzenia  Wykonawcy  w 

razie zaistnienia jednej z poniższych okoliczności: 

a) 

zaistnienia  niesprzyjających  obiektywnie  warunków  atmosferycznych  określonych  w 

§ 3 ust. 3; 

b) 

zmiany  przepisów  prawnych  poprzez  wprowadzenie  nowych  aktów  prawnych 

mających wpływ na Zadanie nie obowiązujących na etapie podpisania umowy; 

c) 

nadzw

yczajnej  zmiany  stosunków  określonej  w  art.  357

  kodeksu  cywilnego 

opisanych w ust. 5 poniżej.”  

Wśród  wskazanych  przez  Zamawiającego  przypadków,  w  których  jest  możliwe rozwiązanie 

umowy, 

nie  została  przewidziana  sytuacja,  z  jaką  mamy  do  czynienia  w  niniejszym 

postępowaniu.

Oznacza  to,  że  nie  tylko,  że  nie  jest  możliwa  zmiana  umowy  stosownie  do  jej  treści,  w 

przypadku gdy wykonawca nie będzie mógł zrealizować poszczególnych etapów  w terminie 

w  niej  przewidzianym 

z  uwagi  na  późne  przystąpienie  do  realizacji  tej  umowy,  ale  przede 

wszystkim, że termin realizacji I etapu był dla Zamawiającego okolicznością istotną, gdyż nie 

przewidział możliwości zmiany umowy w tym zakresie.  

Z tego względu zmianę terminu wykonania Etapu I należy uznać za istotną zmianę umowy.  

Ponadto,  jak  wskazano  powyżej,  zgodnie  z  artykułem  454  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w 

sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Dalej ustawa wskazuje, że ma to miejsce w 

szczególności,  jeżeli  zmiana  wprowadza  warunki,  które  gdyby  zostały  zastosowane  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni 

wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści.

Gdyby na etapie o

głoszenia o zamówieniu inni potencjalni wykonawcy wiedzieli o możliwości 

dokonania  zmiany  terminu  realizacji  umowy,  wówczas  mogliby  złożyć  oferty  w 

przedmiotowym postępowaniu. Być może wpłynęłoby znaczenie więcej ofert niż jedna oferta. 

J

ak wskazał sam Zamawiający, termin realizacji etapu I był bardzo krótki, biorąc pod uwagę 

konieczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy procedury postępowania.  Zamawiający 

wszczął  postępowanie  w  drugiej  połowie  maja  br.,  zaś  wybór  oferty  najkorzystniejszej  miał 

miejsce p

od koniec czerwca. Ponadto sam Odwołujący wskazał, że realizacja I etapu miała 

trwać  30  dni  (wg  jego  szacunków)  i  już  sam  ten  fakt  dowodził,  że  termin,  jaki  wyznaczył 

Zamawiający  na  realizację  zamówienia  (biorąc  pod  uwagę  procedurę  przetargową)  był 

bardzo 

krótki. 

Zatem  gdyby  Wykonawcy  mieli  wiedzę  co  do  możliwości  zmiany  terminu  realizacji 

zamówienia, mogłoby to mieć wpływ na konkurencyjność postępowania i, co niewykluczone, 

niższą cenę. 

Powyżej zacytowany artykuł 458 w związku z artykułem 454 ust. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych dotyczy 

przesłanek unieważnienia zmian w umowie.

Zgodnie  z  artykułem  255  ust.  1  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    Zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

W  trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron  Odwołujący  oświadczył,  że:  „Nie  ma  znaczenia  w 

niniejszym  postępowaniu,  czy  zmiana  umowy jest  ważna  czy  nie,  czy  umowa może  zostać 

zmieniona  czy  nie,  ale  czy  zaistniały  podstawy  do  unieważnienia  postępowania. 

Przekroczenie  terminu  nie  ma  tutaj  znaczenia.  Obiektywna  możliwość  wykonania 

zamówienia jest oczywista”.  

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, to jest właśnie istotą niniejszej sprawy, czy jest możliwa 

zmiana umowy i czy taka zmiana będzie ważna w świetle przepisów postępowania.  

Postanowienia  wprowadzone  do  umowy 

podlegałyby  unieważnieniu.  Z  uwagi  na  fakt,  że 

zrealizowanie umowy na warunkach opisanych w dokumentacji i w konsekwencji ofercie nie 

jest możliwe, a wprowadzone postanowienia do umowy podlegałyby unieważnieniu (o czym 

szerzej  powyżej),  to  należy  uznać,  że  postępowanie  jest  obarczone  nieusuwalną  wada 

powodującą niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Odwołujący  w  piśmie  z  05  lipca  2021  roku  skierowanym  do  Zamawiającego  wskazał  na 

konieczność podpisania aneksu z uwagi na fakt, że termin wykonania zamówienia zostanie 

przekroczony.  Na  konieczność  podpisania  aneksu  Odwołujący  wskazał  także  w  treści 

odwołania  –  jak  wskazał:  „byłaby  dopuszczalna  zmiana  wzoru  umowy  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  (…)”.  W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  jest 

konieczne  zwieranie  takiego  aneksu

,  co  wskazuje na  zmienność  stanowiska Odwołującego 

w zależności od sytuacji procesowej.  

Niezależnie  od  powyższego,  skoro  przedmiot  umowy  nie  jest  możliwy  do  zrealizowania  na 

warunkach opisanych w dokumentacji postępowania i przyjętych w ofercie, to Zamawiający 

byłby zmuszony do zawarcia takiego aneksu. A skoro tak, to musiałaby mieć miejsce istotna 

zmiana umowy, tj. zmiana w zakresie terminu, nieprzewidziana w warunkach zmiany umowy.  

Co jak wskazano powyżej jest nie tylko nieprawidłowe z uwagi na okoliczności wynikające z 

art. 458 w związku z 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także z uwagi 

na  fakt,  że  w  obecnej  sytuacji  będzie  miało  miejsce  uzgadnianie  nowych  warunków 

zamówienia  po  wyborze  oferty,  co  jest  niedopuszczalne.  Konieczne  jest  nie  tylko  ustalenie 

nowego terminu dla r

ealizacji etapu I, ale także ustalenie sposobu i terminu realizacji etapu 

II,  tj.  czy  etap  ten  może  być  realizowany  równolegle  z  etapem  I,  czy  w  dotychczas 

przewidzianej  w  umowie  kolejności,  a  w  takiej  sytuacji  –  w  jakim  terminie  miałby  zostać 

zrealizowany II etap.  

Należy wskazać, że umowa załączona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania 

opisywała kary umowne za brak zrealizowania etapu I. Zmiana umowy w zakresie terminu jej 

realizacji pociąga za sobą konieczność zmiany w zakresie opisanych kar umownych. Nie jest 

jasne,  czy  podpisując  aneks,  Zamawiający  miałby  zrezygnować  ze  wskazanych  kar 

umownych 

– ta kwestia już na etapie podpisywania umowy byłaby sporna i mogła prowadzić 

do  nieuprawnionego  ustalania  nowych 

warunków.  Taka  sytuacja  przede  wszystkim  jest 

niedopuszczalna. 

Jednocześnie  prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

zawarcie  umowy,  co  do  której  już  w  chwili  jej  podpisania  byłoby  wiadome,  że  będzie  ona 

musiała  zostać  zamieniona  w  zakresie  obejmującym  co  najmniej  nowe  warunki,  na  jakich 

wykonawca ma spełnić swojej świadczenie.  

W  konsekwencji  należało  uznać,  że  nie  jest  również  uzasadniony  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  5  k.c.  w  związku  z  przepisem  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

poprzez  nadużycie  przez  Zamawiającego  prawa  podmiotowego  przy  podjęciu 

decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

naruszenie 

– art. 16 pkt. 1 i 3 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez 

działanie  w  celu  obejścia  przepisów  ustawy  polegające  na  uchyleniu  się  od  obowiązku 

zawarcia  umowy  z  wybranym  Wykonawcą,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego  nie  nadużył  prawa  podmiotowego. 

Zama

wiający  podjął  decyzję  biorąc  pod  uwagę  całokształt  uregulowań  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, uregulowań wzoru umowy, jak również sytuację, w jakiej znalazły się 

strony,  gdy 

z  powodów  obiektywnych  zamówienie  było  niemożliwe  do  zrealizowania  we 

wskazanym terminie. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129) oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zawiązku 

z 

§  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Izba  zaliczyła  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr uiszczoną tytułem wpisu 

od odwołania.  

P

rzewodniczący:      ………………………..