KIO 2057/21 WYROK dnia 25 sierpnia 2021 r.

KIO 2057/21 

Sygn. akt: KIO 2057/21 

WYROK 

z dnia 25 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  i  24  sierpnia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawcę 

odwołującego: Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa,

pl.  Bankowy  3/5,  00-950  Warszawa, 

działającego  w  imieniu  własnym  oraz  na  podstawie 

udzielonych  pełnomocnictw  i  zawartych  umów  partnerskich  dotyczących  wspólnej  realizacji 

Projektu  pod  nazwą Wirtualny  Warszawski  Obszar  Funkcjonalny  (Virtual  WOF)  w  imieniu  i 

na rzecz z

amawiających: 

Gmina  Halinów,  Gmina  Izabelin,  Gmina  Karczew,  Gmina  Konstancin-Jeziorna,  Gmina 

Lesznowola,  Gmina  Milanówek,  Gmina  Nieporęt,  Miasto  Nowy  Dwór  Mazowiecki, 

Miasto  Otwock,  Miasto  Piastów,  Gmina  Radzymin,  Gmina  Stare  Babice,  Miasto 

Sulej

ówek, Gmina Wieliszew, Gmina Wołomin, Miasto Ząbki, Miasto Zielonka,                         

przy  udziale  wykonawcy  TETABIT  sp.  z  o.o.,  ul.  Hubska  89/1,  55-

501  Wrocław, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6  i nakazuje zamawiającemu dokonanie 

modyfikacj

i  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  ten  sposób,  aby  wykonawcy  mieli 

obowiązek  złożyć  dokumenty,  o  których  mowa  w  pkt  4.9.1.  i  pkt  4.9.2.  OPZ  wraz  z 

ofertą, 

oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów:  nr  2  (w  zakresie  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 7, nr 8 i nr 9, 

KIO 2057/21 

odrzuca  odwołanie  w  zakresie  zarzutów:  nr  2  (w  zakresie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  zespołu  osób  i  w  zakresie  kryterium  oceny 

ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, nr 4 i nr 5. 

4.  umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  w  części  10/11  oraz  zamawiającego                           

w części 1/11, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego 

oraz kwotę 2 880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero 

groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  928  zł  00  gr    (słownie: 

dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy). 

Stosownie do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

KIO 2057/21 

Sygn. akt KIO 2057/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –

Miasto  Stołeczne  Warszawa,  działający  w  imieniu  własnym  oraz  w  imieniu 

własnym  i  na  rzecz:  Gminy  Halinów,  Gminy  Izabelin,  Gminy  Karczew,  Gminy  Konstancin-

Jeziorna,  Gminy  L

esznowola,  Gminy  Milanówek,  Gminy  Nieporęt,  Miasta  Nowy  Dwór 

Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta 

Sulejówek,  Gminy Wieliszew,  Gminy Wołomin,  Miasta  Ząbki  i  Miasta  Zielonka,  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  pn.

„Zakup,  montaż,  uruchomienie  i  utrzymanie  sieci  czujników  jakości  powietrza  wraz 

oprogramowaniem'',  numer  referencyjny:  ZP/GP/271/III-24/21. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  27.04.2021  r.,                               

nr 2021/S 081-207858.     

W  dniu  08.07.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę  Airly  sp.  z  o.o.,  ul.  Mogilska  43,  31-545  Kraków  (dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 99 w zw. z art. 16 pkt 1a) 

ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2019 

poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,    poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  (w  zakresie  czujnika  jakości  powietrza)  w  sposób  wykluczający  uczciwą 

konkurencję  -  wskazujący  na  jedno,  konkretne  urządzenie  (opracowane  przez 

Politechnikę Gdańską i produkowane przez firmę Tetabit sp. z o.o.), 

2)  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  240  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  kryteriów  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia 

oraz  unie

możliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia jak również niespójny z kryteriami oceny ofert, 

3)  art.  240  w  zw.  z  art.  241  oraz  art.  242  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  kryterium 

„Termin realizacji Etapu I” w sposób prowadzący do złożenia ofert obejmujących różny 

zakres świadczenia, w zależności od przyjętego okresu na realizację Etapu I, 

4)  art. 241 ustawy Pzp 

poprzez wprowadzenie kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako 

termin niezwiązany z przedmiotem zamówienia, 

5)  art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez niedającą się usunąć niespójność 

pomiędzy  dokumentami  wchodzącymi  w  skład  dokumentacji  postępowania,  tj.  swz  i 

wzorem umowy, 

6)  art.  107  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  nieznanej  ustawie  procedury 

składania  przedmiotowego  środka  dowodowego  po  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  

KIO 2057/21 

z ostrożności: 

7)  art.  106  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  żądanie  przedmiotowego  środka  dowodowego 

nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, 

8)  art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezrozu

miałego zapisu w § 2 ust. 2 pkt 

2 wzoru umowy w zakre

sie zastrzeżenia wartości opcji, 

9)  art.  16  pkt  1  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  w  zw.  z  art.  133  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia informacji zawartych w piśmie procesowym złożonym w dniu 28 czerwca 

2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  KIO  1363/21  innym  w

ykonawcom  niż  będący  stronami 

tamtego postępowania. 

W szcz

ególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„Ad.  1  -  W  zakresie  dokonania  opisu  urządzenia,  odwołujący  wskazuje  na  poniższe 

okoliczności. 

Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania 

w  OPZ  I.  Ogólne  wytyczne  zamówienia,  pkt  4.1  dokonał  modyfikacji  zapisów  poprzez 

nadmierne wymaganie dotyczące: 

➢ 

informacja o aktualnym rodzaju zasilania 

➢ 

informacja o aktualnym napięciu zasilania 

➢ 

informacja o stanie naładowaniu baterii 

➢ 

informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia 

➢ 

informacje  o  prawidłowości  przepływu  powietrza  przez  tor  pomiarowy  (przepływ  w 

granicach  zakładanych  przez  wykonawcę,  przepływ  poniżej/powyżej  wartości 

zakładanych)  lub  prędkości  obrotowej  wentylatorów  wymuszających  przepływ 

powietrza  (

prędkość  w  granicach  zakładanych  przez  dostawcę  do  prawidłowego 

działania/  prędkość  niższa  lub  wyższa  od  wartości  zakładanych)  lub  inne  informacje 

równoważne  zaproponowane  przez  dostawcę  i  wskazujące  na  prawidłowość 

parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy 

➢ 

informacje  o  temperaturze  i  wilgotności  względnej  powietrza  w  obrębie  toru 

pomiarowego (jeśli dotyczy) 

Odwołujący  wskazuje,  że  tak  sformułowane  warunki  udziału  w  postępowaniu 

zmieniają  założenia  projektu  opisane  w  przedmiocie  zamówienia.  Zamawiający  wymaga 

informacji o rodzaju zasilania a także o aktualnym napięciu zasilania, a nie wskazuje jasno 

ile dokładnie urządzeń ma być zasilanych np. z paneli fotowoltaicznych (mowa o “około 33” 

punktach), brakuje informacji ile potencjalnie urządzeń może być zasilanych buforowo z lamp 

/  sieci  elektrycznej  dostępnej  przynajmniej  kilka  godzin  na  dobę.  Warto  zwrócić  uwagę,  iż 

pomiar napięcia w zależności od sposobu zasilania wymaga innych układów pomiarowych. 

KIO 2057/21 

Ponadto  zamawiający  wymaga  informacji  o  przekroczeniu  zakładanego  zakresu 

pomiarowego co jest niemożliwe do zrealizowania, bo limitują to wymagania zamawiającego. 

Zamawiający  dokonując  w  dniu  28  czerwca  2021  r.  zmian  w  dokumentacji 

postępowania w OPZ II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, 

pkt 12 dokonał modyfikacji zapisów poprzez nadmierne wymaganie dotyczące: 

➢ 

Błędne  pomiary,  zdefiniowane  jako  dane  odstające,  spowodowane  np.  skokami 

napięcia, powinny być oflagowane. 

Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu wskazują 

na  dokonywanie np.  pomiarów  napięcia,  które  nie zostały  uprzednio  wyspecyfikowane jako 

wymaganie dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający sugeruje istnienie korelacji pomiędzy 

błędami  pomiarowymi  a  np.  skokami  napięcia  zasilania,  co  wskazuje  na  sugerowanie  się 

zamawiającego jakimś konkretnym rozwiązaniem z rynku. 

Ad. 2. - 

W zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert 

Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności 

Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania 

wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu: 

Za  spełniających  warunki  udziału w  postępowaniu Zamawiający  uzna  Wykonawców,  którzy 

wykażą że 

12.2.1.  w  okresie  os

tatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: 

a) 

co  najmniej  jedną  usługę  wdrożenia  systemu  pomiarowego  z  co  najmniej  25 

urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia, 

b) 

co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  obsłudze  przez  okres  minimum  3  miesięcy 

systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych 

Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania 

wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu: 

Za  spełniających  warunki  udziału w  postępowaniu Zamawiający  uzna  Wykonawców,  którzy 

wykażą że 

12.2.2.  dysponują  lub  będą  dysponować  zespołem  osób,  które  zostaną  skierowane  do 

realizacji zamówienia, w roli: 

a) 

Instalatorów  urządzeń  pomiarowych  –  minimum  2  osoby,  z  których  każda  posiada 

minimum 12 - 

miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych; 

b) 

Serwisantów – minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne 

doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji; 

c) 

Analityka - 

minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie w 

weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza. 

Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról. 

KIO 2057/21 

Zamawiający  dokonując  w  dniu  28  czerwca  2021  r.  zmian  w  dokumentacji 

postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie 

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” 

W  ramach  ww. 

kryterium  Zamawiający  wskazał,  że  “Za  wyznaczenie  przez 

Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  osoby,  która  będzie  pełniła  rolę  Kierownika  projektu, 

która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza, w roli 

kierownika  projektu  (lub  innej  funkcji  o  podobnym  znaczeniu),  w  ramach  jednego  projektu 

obejmującego: 

do 25 urządzeń: 

pkt 26-

40 urządzeń:  1 pkt  

60 urządzeń: 

2 pkt  

ponad 60 urządzeń:  5 pkt 

2.4.  Odwołujący  wskazuje,  że  tak  sformułowane  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

kryterium oceny ofert są ze sobą niespójne. 

2.5.  Odwołujący  wskazuje,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  pkt.  12.2.1  lit.  b)  jest 

nieadekwatny i niewystarczający w stosunku do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę, 

że  Zamawiający  rozważa  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji,  umożliwiającego 

przedłużenie trwania umowy o okres dodatkowych 6 lat. 

.  Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy  dostarczenia  dwóch  typu  urządzeń.  Oba  typy 

urządzeń  dokonują  pomiarów  pyłów  zawieszonych  PM1,  PM2.5  i  PM10  oraz  parametrów 

gazowych  w  zależności  od  typu  urządzenia.  Typy  urządzeń  różnią  się  mierzonymi 

parametrami gazowymi. W wymaganym okresie 3 miesięcy (jeśli te przypadną na okres letni) 

Zamawiający jest w stanie zweryfikować doświadczenia wykonawcy jedynie dla parametrów 

gazowych, ponieważ w tym okresie wartość godzinowa stężeń pyłów zawieszonych nie różni 

się znacząco od siebie. Z kolei dla parametrów pyłów zawieszonych kluczowe są miesiące 

zimowe,  podczas  których  obserwujemy  znaczące  są  różnice  w  godzinowych  stężeniach 

godzinowych  pyłów  zawieszonych,  natomiast  różnice  te  nie  są  one  obserwowane  dla 

parametrów  gazowych.  Wynika  to  z  charakterystyki  źródła  pochodzenia  zanieczyszczeń 

powietrza, gdyż dla parametrów gazowych mówimy o smogu fotochemicznym występującym 

w  okres

ie  letnim,  a  kiedy  dla  parametrów  pyłów  zawieszonych  mówimy  o  typie  smogu 

londyńskiego występującego w okresie jesienno-zimowym. 

. Odwołujący wskazuje, że niewystarczającym jest świadczenie takiej usługi przez okres 

3  miesięcy,  ponieważ  okres  świadczenia  takiej  usługi  może  przypaść  na  okres  letni  lub 

wyłącznie okres zimowy, w związku z czym Wykonawca nie może wskazać, że dla zdobył on 

potrzebne doświadczenie w obsłudze wymaganych przez Zamawiającego urządzeń. 

2.6.  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy  dysponowania 

zespołem  posiadającym  12  miesięczne  doświadczenie,  podczas  kiedy  na  spełnienie 

KIO 2057/21 

warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 12.2.1 lit. b) wymaga jedynie zrealizowania 

usługi polegającej na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego. 

Odwołujący wskazuje na olbrzymie dysproporcje w punktacji dotyczącej kryterium oceny 

ofert  (w  pkt  25.4)  tj.  „Doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia”. 

Zamawiający  przyzna  wykonawcy  2  punkty,  jeżeli  wskaże  do  realizacji  osobę,  (kierownika 

projektu),  który  posiada  doświadczenie  we  wdrożeniu  systemu  pomiarowego  jakości 

powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę do 60 urządzeń. Natomiast w 

sytuacji  kiedy  taka  osoba  uczestniczyła  we  wdrażaniu  systemu  pomiarowego  jakości 

powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę 61 urządzeń - 5 punktów. Tym 

samym  nieistotna  zmiana  (o  1  urządzenie)  powoduje  zmianę  punktacji  o  3  pkt  -  czyli 

zrównoważenie tej różnicy  ceną  wymaga jej  obniżenia o ponad 6%  - zatem  szacunkowo o 

ok. 600 tys. PLN. 

Ad. 3. - 

W zakresie wprowadzenia kryterium „Termin realizacji Etapu I” Odwołujący wskazuje 

na poniższe okoliczności. 

Zamawiający  dokonując  w  dniu  28  czerwca  2021  r.  zmian  w  dokumentacji 

postępowania,  wprowadził  jako  kryterium  oceny  ofert  (w  pkt  25.3)  Kryterium  „Termin 

realizacji Etapu I”. 

3.2. W ramach ww. 

kryterium Zamawiający wskazał, że: “Za zaoferowanie terminu realizacji 

Etapu (do wyboru spośród listy niżej określonych wartości) wynoszącego: 

6 miesięcy: 0 pkt 

Po

niżej 6 miesięcy: 5 pkt 

Poniżej 5 miesięcy: 10 pkt 

Poniżej 4 miesięcy: 15 pkt” 

3.3 W § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy znalazł się zapis, że Etap II będzie trwał 10 miesięcy od 

dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r. 

Tym  samym  Wykonawca  dysponuje  okresem  zamkniętym  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia. 

3.4 Zamawiający w dniu 7 lipca 2021 r. zmienił termin składania ofert na 6. sierpnia 2021 r. - 

zatem  biorąc  pod  uwagę  proces  oceny  ofert  (termin  na  złożenie  środków  dowodowych, 

wybór  oferty  najkorzystniejszej),  termin  na  złożenie  odwołania  od  decyzji  wyborowej  - 

najwcześniejszy teoretycznie możliwy termin zawarcia umowy to wrzesień 2021 r. 

3.5  Takie  ukształtowanie  terminów  prowadzi  do  wniosku,  że  maksymalnym  okresem 

realizacji zamówienia jest okres 14 miesięcy - co powoduje, że: 

a) 

Wykonawca  który  zaoferuje  termin  realizacji  Etapu  I  w  okresie  do  4  m-cy  -  zaoferuje 

świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w całości, 

b) 

Wykonawca  który  zaoferuje  termin  realizacji  Etapu  I  w  okresie  do  5  m-cy  -  zaoferuje 

świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 9/10 części, 

KIO 2057/21 

c) 

Wykonawca  który  zaoferuje  termin  realizacji  Etapu  I  w  okresie  do  6  m-cy  -  zaoferuje 

świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 8/10 części, 

d) 

Wykonawca  który  zaoferuje  termin  realizacji  Etapu  I  w  okresie  6  m-cy  -  zaoferuje 

świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 7/10 części, 

zatem  oferty  - 

w  zależności  od  zaoferowanego  terminu  realizacji  Etapu  I  będą  obejmować 

różny zakres świadczenia. Taka sytuacja jest na gruncie PZP niedopuszczalna. 

Zwrócić należy także uwagę, że sytuacja taka będzie w sposób oczywisty prowadzić do 

manipulacji ceną ofertową tak, aby jak największą część wynagrodzenia uzyskać za pewny 

Etap I, a nie za Etap II, którego okres realizacji jest niepewny i niezależny od Wykonawcy. 

Zamawiający ma pełną dowolność kształtowania tego okresu, gdyż tylko od Zamawiającego 

będzie zależeć tempo prowadzenia postępowania oraz moment zawarcia umowy. 

Ad.  4.  - 

W  zakresie  wprowadzenia  kryterium  P2  „Termin  realizacji  Etapu  I”  jako  termin 

niezwiązany z przedmiotem zamówienia 

Zamawiający  w  opublikowanych  tego  samego  dnia  (28.06.2021)  dokumentach 

wprowadził różne postanowienia. 

a) 

w  dokumencie  “Zmiany  do  SWZ”  wprowadził  kryterium  „Termin  realizacji  Etapu  I”, 

postanawiając, że Wykonawca może zaoferować różny termin realizacji Etapu I - w zakresie 

od 

“poniżej 4 miesięcy” do 6 miesięcy, 

b) 

w  dokumencie  “2021_06_22_Załącznik  nr  3  do  SWZ_WZÓR  UMOWY_tekst 

jednolity”,  tj.  we  wzorze  umowy  wprowadził  zapis  §  2  ust.  1  pkt  1  stanowiący,  że  Etap  I 

zostanie wykonany w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. 

Tym  samym  niezależnie  od  zaoferowanego  przez  Wykonawcę  terminu,  terminem 

umownym 

realizacji Etapu I jest termin 6 miesięcy. 

Wobec  powyższego  kryterium  nie  ma  związku  z  przedmiotem  zamówienia  -  gdyż 

podstawą  realizacji  zamówienia  jest  umowa  i  to  umowa  określa  zakres  świadczenia 

Wykonawcy. Zgodnie z jej treścią, niezależnie od treści złożonej oferty jest on zobowiązany 

wykonać Etap I w terminie 6 miesięcy. 

Ad.  5.  - 

W  zakresie  niespójności  dokumentów  wchodzących  w  skład  dokumentacji 

postępowania. 

Poza okolicznością wskazaną w pkt 4 powyżej, Odwołujący wskazuje na niespójność 

w zakr

esie terminu realizacji umowy. Zgodnie bowiem z zapisami § 2 ust. 1 pkt 2 Etap II trwa 

10 miesięcy. 

Również w  formularzu  ofertowym  Zamawiający nakazuje  dokonanie obliczenia ceny 

dla 10 miesięcznego okresu Etapu II. 

Jednak w § 7 wzoru umowy Zamawiający rozbija Etap II na 2 okresy rozliczeniowe i 

dopuszcza rozliczenie za część okresu II. 

Stan  faktyczny  w  zakresie  terminów,  wskazany  powyżej,  jednoznacznie potwierdza, 

KIO 2057/21 

że  realizacja  10  miesięcznego  okresu  Etapu  II  jest  nieprawdopodobna.  Biorąc  jednak  pod 

uwagę  brzmienie  zapisów  umownych  należałoby  dojść  do  wniosku,  że  w  takiej  sytuacji 

Wykonawca  nie  wykona  należycie  Umowy  -  co  może  nieść  dla  niego  daleko  idące 

konsekwencje  (brak  pozyskania  referencji,  uznanie,  że  jest  Wykonawcą  który  nie  wykonał 

należycie umowy o zamówienie publiczne itp…) 

Ad. 6. 

W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego po 

dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  wprowadził  w  pkt  33.3  ppkt  3,  mocą  którego  zażądał  złożenia 

“dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1. OPZ lub w pkt 

4.9.2 OPZ (...)” przed zawarciem umowy, przez Wykonawcę, którego ofertę wybrano. 

Taki zapis nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zgodnie z art. 107 ust. 1 PZP “Jeżeli 

zamawiający  żąda  złożenia  przedmiotowych  środków  dowodowych,  wykonawca  składa  je 

wraz  z  ofertą.”  Żaden  przepis  nie  przewiduje  składania  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie wymagań określonych w OPZ po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Przyjęcie  dopuszczalności  takiego  momentu  składania  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  wymagań  określonych  w  OPZ  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający 

wybierałby  ofertę  najkorzystniejszą  bez  weryfikacji  czy  jest  to  oferta  zgodna  z  warunkami 

zamówienia  -  co  jest  sprzeczne  z  art.  226  ust.1  pkt  5  PZP  -  nakazującym  taką  ofertę 

odrzucić.  

6.4  Dodatkowo  zwrócić  należy  uwagę  na  niemożliwość  weryfikacji  takiej  oferty  przez 

konkurencję  Zamawiający  może  zażądać  takiego  dokumentu  po  upływie  terminu  na 

odwołanie  od  decyzji  wyborowej,  co  uniemożliwi  -  nawet  w  przypadku  niezłożenia 

dokumentu lub złożenia dokumentu niewłaściwego - wniesienie środków ochrony prawnej. 

Ad.  7. 

W  zakresie  wprowadzenia  wymogu  złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego 

nieproporcjonalnego do przed

miotu zamówienia. 

Odwołujący  składa  niniejszy  zarzut  z  ostrożności,  na  wypadek  nieuwzględnienia 

zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania 

żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP. 

Jak  już  wskazano  w  odwołaniu  rozpoznawanym  pod  sygn.  KIO  1363/21  dokument 

wymagany  przez  Zamawiającego  jest  dokumentem  nadmiernym  i  nieadekwatnym  do 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazuje,  że  przedmiotem  zamówienia  niniejszego  są  czujniki 

niskokosztowe  (w  odróżnieniu  od  stacji  referencyjnych),  dla  których  to  czujników  aktualnie 

nie  ma  normy  europejskiej  (także  i  polskiej)  według  której  możliwe  by  było  wydanie  im 

dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  wymagań  normy.  Aktualnie  taka  norma  jest 

opracowywana, jednak nie zosta

ła jeszcze zatwierdzona i nie obowiązuje. 

KIO 2057/21 

Odwołujący  pozyskał  również  informację,  że  krajowa  instytucja  posiadająca  stacje 

referencyjne (GIOŚ) nie świadczy usług weryfikacji urządzeń niskokosztowych i nie prowadzi 

ich badań porównawczych do stacji referencyjnych. 

Powyższe  okoliczności  wskazują,  że  nie  jest  możliwe  wykonanie  świadectwa 

wzorcowania w Unii Europejskiej (poprzez brak normy), jak również badań porównawczych 

w Polsce. 

Z  informacji  posiadanych  przez  Odwołującego,  wymaganie  to  wskazuje  na 

Wykonawcę - firmę Tetabit sp. z o.o., która to firma dysponuje czujnikami wykonanymi przez 

Politechnikę  Gdańską,  których  badania  porównawcze  do  stacji  referencyjnych  były 

prowadzone  w  ramach  projektu  ARMAAG.  Tym  samym  wymóg  złożenia  spornego 

dokumentu 

jest wymogiem ograniczającym uczciwą konkurencję. 

Ad. 8 

W zakresie zapisu z § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy 

Zamawiający  wprowadził  zapis  §  2  ust.  2  pkt.  2  wzoru  umowy  w  zakresie 

zastrzeżenia  wartości  opcji.  W  ocenie  Odwołującego  zapis  ten  jest  niezrozumiały  i 

rachunkowo błędny - gdyż odwołuje się w dwóch miejscach do tej samej wartości. 

Zgodnie z treścią zapisu wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym nie może 

przekroczyć  80%  wykorzystanych  środków  na  realizację  Etapu  I  wraz  z  wykorzystanym 

prawem  opcji  - 

nie  jest  możliwe  w  ten  sposób  ustalenie  wartości,  bo  po  obu  stronach 

równania występuje ta sama zmienna (wartość prawa opcji). 

Ad. 9 

W zakresie nierównego dostępu do informacji. 

Zamawiający  w  dniu  28  czerwca  2021  r.  opublikował  zmiany  w  dokumentacji 

postępowania. Stało się to w związku z postępowaniem odwoławczym KIO 1363/21. Zmiany 

te  zostały  opublikowane  na  platformie  zakupowej  i  są  dostępne  dla  wszystkich 

Wykonawców. 

Równocześnie Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo procesowe, zawierające 

dodatkowe informacje w zakresie mającym wpływ na wycenę oferty. Informacje te nie zostały 

opublikowane na platformie zakupowej. 

Wobec  powyższego  doszło  do  sytuacji,  w  której  Wykonawcy  będący  uczestnikami 

postępowania KIO 1363/21 są w innej sytuacji niż Wykonawcy nie będący uczestnikami tego 

postępowania  dysponują  innym  zakresem  wiedzy  o  okolicznościach  mających  wpływ  na 

treść oferty. 

Aby  zatem  uniknąć  sytuacji,  która  może  doprowadzić  do  uznania,  że  postępowanie 

jest  obarczone  niedającą  się  usunąć  wadą  -  co  prowadziłoby  do  konieczności  jego 

unieważnienia,  konieczne  jest  przekazanie  całości  informacji  zawartych  w  piśmie 

procesowym  wszystkim  Wykonawcom,  oraz  takie  przedłużenie  terminu  składania  ofert  aby 

zniwelować różnicę wynikającą z faktu, że uczestnicy postępowania KIO 1363/21 zapoznali 

się z tymi informacjami już 28 czerwca 2021 r.” 

KIO 2057/21 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia 

poprzez: 

a) 

usunięcie  nadmiernych  i  nieadekwatnych  wymagań  w  OPZ  I.  Ogólne  wytyczne 

zamówienia, pkt 4.1: 

➢ 

informacja o aktualnym rodzaju zasilania, 

➢ 

informacja o aktualnym napięciu zasilania, 

➢ 

informacja o stanie naładowaniu baterii, 

➢ 

informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia, 

➢ 

informacje  o  prawidłowości  przepływu  powietrza  przez  tor  pomiarowy  (przepływ  w 

granicach  zakładanych  przez  wykonawcę,  przepływ  poniżej/powyżej  wartości 

zakładanych)  lub  prędkości  obrotowej  wentylatorów  wymuszających  przepływ 

powietrza  (prędkość  w  granicach  zakładanych  przez  dostawcę  do  prawidłowego 

działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje 

równoważne  zaproponowane  przez  dostawcę  i  wskazujące  na  prawidłowość 

parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy, 

➢ 

informacje  o  temperaturze  i  wilgotności  względnej  powietrza  w  obrębie  toru 

pomiarowego (jeśli dotyczy), 

b) 

usunięcie  nadmiernych  i  nieadekwatnych  wymagań  w  OPZ  II.  Wytyczne  w  zakresie 

Systemu do zbierania i udostępniania danych, pkt 12: 

➢  Błędne  pomiary,  zdefiniowane  jako  dane  odstające,  spowodowane  np.  skokami 

napięcia, powinny być oflagowane. 

dokonania zmian warunków udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie modyfikacji w 

pkt  12.2.1  lit.  b  “Warunki  udziału  w  postępowaniu”  i  wprowadzenie  niżej  wskazanych 

warunków udziału w postępowaniu: 

“Za  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  uzna  Wykonawców, 

którzy wykażą że: 

12.2.1.  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadz

onej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: 

b)  co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  obsłudze  przez  okres  minimum  6  miesięcy 

systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych”. 

3)  wprowadzenia  modyfikacji 

kryterium  oceny  ofert  (w  pkt  25.4)  Kryterium  „Doświadczenie 

osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia”  i  wprowadzenie  niżej  wskazanych  kryteriów 

oceny ofert: 

“Za  wyznaczenie  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  osoby,  która  będzie  pełniła 

rolę  Kierownika  projektu,  która  posiada  doświadczenie  we  wdrożeniu  systemu 

KIO 2057/21 

pomiarowego  jakości  powietrza,  w  roli  kierownika  projektu  (lub  innej  funkcji  o  podobnym 

znaczeniu), w ramach jednego projektu obejmującego: 

do 20 urządzeń: 

0 pkt 

30 urządzeń: 

1 pkt 

40 urządzeń: 

2 pkt 

50 urządzeń: 

3 pkt 

60 urządzeń: 

4 pkt 

ponad 60 urządzeń:  5 pkt 

usunięcia kryterium „Termin realizacji Etapu I” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów 

oceny ofert: 

P

Cena brutto 

P

Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 

P

Jakość 

5) dokonania modyfikacji sposobu obliczania Ceny brutto na potrzeby kryterium oceny ofert 

w taki sposób, aby obejmowała ona: 

a) 

ceny urządzeń zgodnie z wierszami 1 i 2 tabeli z pkt 25.2. SWZ, 

b) 

miesięczną  stawkę  za  152  miesiące  (152  urządzenia  x  1  m-c)  w  odniesieniu  do 

urządzeń z wiersza 3 tabeli z pkt 25.2. SWZ, 

c) 

miesięczną stawkę za 13 miesięcy (13 urządzeń x 1 m-c) w odniesieniu do urządzeń 

z wiersza 4 tabeli z pkt 25.2. SWZ, 

usunięcia  wymagania  przedłożenia  dokumentów  określonych  w  pkt  4.9.1  i  4.9.2.  OPZ  - 

jako  wymagania  złożenia  dokumentu  w  momencie  nieznanym  ustawie  oraz  dokumentu 

będącego dokumentem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, 

uspójnienia  dokumentacji  (OPZ,  SWZ,  wzór  umowy)  w  zakresie  terminów  realizacji 

zamówienia - w szczególności poprzez: 

a) 

dokonanie zmiany w § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy i uwzględnienie w terminie realizacji 

Etapu I terminu zaoferowanego przez wybranego w

ykonawcę, 

b) 

usunięcie  w  §  2  ust.  1  pkt  2  wzoru  umowy  zapisu  “nie  dłużej  jednak  niż  do  31 

października 2022 r.” lub poprzez wprowadzenie zasady, że wykonawca zaoferuje cenę 

za  Etap  II  jako  cenę  za  1  miesiąc  trwania  tego  Etapu  i  liczba  miesięcy  trwania  Etapu 

będzie zależna od momentu zakończenia Etapu I, ewentualnie nadanie § 2 ust. 1 pkt 2 

wzoru umowy brzmienia: 

“2)  Etap  II  -  w  okresie  od  dnia  następującego  po  wykonaniu  Etapu  I  do  dnia  31 

października 2022 r.” 

i  w  konsekwencji  dokonanie  w  §  7  wzoru  umowy  zasady  rozliczenia  za  1  miesięczne 

okresy rozliczeniowe, 

KIO 2057/21 

c) 

usunięcie  w  §  2  ust.  2  pkt  2  wzoru  umowy  zapisu  (...)  “Zamawiający  zastrzega,  że 

wartość  opcji  wraz  z  zamówieniem  podstawowym,  w  zakresie  świadczenia  przez 

Wykonawcę  usług  utrzymania/serwisu  nie  może  przekroczyć  wartości  równej  80  % 

wykorzystanych  środków  na  realizację  Etapu  I  wraz  z  wykorzystanym  prawem  opcji,                    

o którym mowa w pkt 1 powyżej”, 

udostępnienie  wszystkim  zainteresowanym  informacji  zawartych  w  piśmie  procesowym                

z  dnia  28  czerwca  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  KIO  1363/21 

oraz  odpowiednie  przedłużenie 

terminu składania ofert (tj. o nie mniej niż 30 dni). 

Pismem  z  dnia  14.07.2021  r.  wykonawca  TETABIT  sp.  z  o.o.,  ul.  Hubska  89/1,                      

501  Wrocław  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  16.08.2021 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                      

w  której  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nr  1,  2,  3,  4,  5,  7  i  8  oraz                      

o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 6 i 9. 

Pismem  z  dnia  17.08.2021  r.  przystępujący  przedstawił  własną  argumentację                                

w sprawie. 

Pismem z dnia 17.08.2021 r. o

dwołujący uzupełnił swoją argumentację. Po otwarciu  

rozprawy 

odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest:  

dostawa, montaż, uruchomienie i konserwacja oraz obsługa: 

•  152 sztuk Urządzeń służących do pomiaru stężeń pyłu zawieszonego (frakcje PM10, 

PM2,5  i  PM1)  oraz  pomiaru  dwutlenku  azotu  (NO2)  wraz  z  pomiarem  temperatury 

powietrza i wilgotności względnej powietrza oraz ciśnienia atmosferycznego; 

•  13  sztuk  Urządzeń,  w  których  poza  pomiarem  frakcji  pyłu  PM10,  PM2,5  i  PM1, 

pomiarem  NO2  oraz  temperatury  powietrza,  wilgotności  względnej  powietrza  i 

ciśnienia atmosferycznego, będzie prowadzony pomiar ozonu (O3); 

dostawa i wdrożenie Systemu do zbierania i udostępniania danych;  

nadzór  nad funkcjonowaniem  Systemu do  zbierania i  udostępniania danych,  weryfikacja 

danych,  ocena  poprawności  wskazań  Urządzeń  dla  wszystkich  mierzonych  parametrów 

meteorologicznych i zanieczyszczeń powietrza. 

KIO 2057/21 

W  ramach  zamówienia  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  dostarczenia,  montażu, 

uruchomienia i konserwacji Urządzeń wymienionych w pkt 1. 

Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji. 

W  pkt  4.9.  załącznika  nr  1  do  swz,  tj.  OPZ,  zamawiający  wskazał,  że  Urządzenie 

powinno posiadać (po zmianie z 28.06.2021 r.): 

W  przypadku  wykorzystania  metody  referencyjnej  lub  z  potwierdzoną 

równoważnością  do  metody  referencyjnej  -  świadectwo  wzorcowania  lub  deklarację 

zgodności  pomiarów  pyłów  PMIO  i  PM2,5,  N02,  03  (jeśli  dotyczy)  z  metodykami 

referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium 

wzorcujące. 

4.9.2  W  przypadku  wykorzystania  metody  niereferencyjnej  lub  bez  potwierdzonej 

równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument 

równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. Dodatkowo Urządzenie 

powinno  być  zweryfikowane  w  oparciu  o  pomiary  wykonane  metodą  referencyjną  (lub 

równoważną  do  tej  metody).  Podstawą  oceny  są  wyniki  długoterminowych  (w  rozumieniu 

poniższego  pkt  6)  pomiarów  porównawczych  użytych  Urządzeń  z  urządzeniem 

referencyjnym (przeprowadzonych zgodnie z warunkami opisanymi w punktach 5 oraz 6.3. i 

6.4.), potwierdzających spełnienie minimalnych wymaganych parametrów użytych Urządzeń 

z  urządzeniem  referencyjnym,  o  których  mowa  w  pkt.  5.  Jednocześnie  należy  dostarczyć 

zestaw  danych  pomiarowych  z  pomiarów  równoległych  testowanych  Urządzeń  i  urządzeń 

referencyjnych  (lub  równoważnych),  wraz  ze  wskazaniem  dat  i  miejsc  prowadzenia 

pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną (lub 

równoważną), użytego w pomiarach równoległych wraz z dokumentacją potwierdzającą jego 

referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości 

błędów  pomiarowych  z  wyjaśnieniem  metodyki  szacowania  błędów,  wyznaczony 

współczynnik  korekcyjny  oraz  opis  warunków  (w  szczególności  meteorologicznych),                       

w  których  badania  byty  przeprowadzone.  Stanowisko  kalibracyjne  nie  powinno  znajdować 

się dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się 

wzorcowanie Urządzenia. 

W pkt  33.3.  pkt 3) 

swz (po zmianie z 28.06.2021 r.) zamawiający wskazał, że przed 

zawarciem umowy w 

sprawie zamówienia publicznego wykonawca, którego ofertę wybrano, 

po  uzyskaniu  informacji  o  miejscu  i  terminie  zawarcia  umowy,  zgodnie  z  postanowieniami 

wzoru umowy, zobowiązany jest, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, m.in. do: 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  wymagań  określonych  w  pkt  4.9.1  OPZ 

lub w pkt 4.9.2 OPZ, w odniesieniu do puli 16 Urządzeń, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 1, 

oraz 

1 Urządzenia, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 2, na potwierdzenie spełnienia wymagań 

KIO 2057/21 

dla  typu  Urządzeń.  Urządzenia  te  wejdą  w  pulę  Urządzeń  objętych  dostawą  w  ramach 

Umowy. 

Zgodnie  z  pkt  12.2.  swz  (po  zmianie  z  28.06.2021  r.) 

zamawiający  uznaje  za 

spełniających warunki udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykażą że: 

12.2.1.  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: 

a) 

co  najmniej  jedną  usługę  wdrożenia  systemu  pomiarowego  z  co  najmniej  25 

urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia, 

b)  co  najmniej  jed

ną  usługę  polegającą  na  obsłudze  przez  okres  minimum  3  miesięcy 

systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych, 

12.2.2.  dysponują  lub  będą  dysponować  zespołem  osób,  które  zostaną  skierowane  do 

realizacji zamówienia, w roli: 

a)  Inst

alatorów  urządzeń  pomiarowych  —  minimum  2  osoby,  z  których  każda  posiada 

minimum 12 - 

miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych; 

b) 

Serwisantów — minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne 

doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji; 

c)  Analityka  - 

minimum  1  osoba  posiadająca  minimum  12  -  miesięczne  doświadczenie                   

w weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza. 

Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról. 

W pkt 25 swz zamawiający wskazał (po zmianie z 28.06.2021 r.) następujące kryteria 

oceny ofert: 

P

Cena brutto 

P

Termin realizacji Etapu I 

P

Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji 
zamówienia 

P

Jakość  

Zgodnie z 

§ 2 ust. 1 i 2 projektu umowy (po zmianie z 28.06.2021 r.): 

Wykonanie przedmiotu Umowy nastąpi w następujących terminach: 

1)  Etap I - 

w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy;   

2)  Etap II - 

w okresie 10 miesięcy od dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej 

jednak  niż  do  31  października  2022  r.,  z  zastrzeżeniem  postanowienia  ust.  2  pkt  2 

poniżej.  

W ramach realizacji niniejszej Umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z 

prawa opcji, którego realizacja skutkować będzie: (…) 

KIO 2057/21 

przedłużeniem  okresu  świadczenia  przez  Wykonawcę  usług  utrzymania/serwisu 

określonych  w  §  1  ust.  4  o  okres  do  6  (sześciu)  lat  licząc  od  dnia  zakończenia 

podstawowego okresu realizacji Etapu Il. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego 

z  tej  opcji,  Zamawiający  w  oświadczeniu,  o  którym  mowa  w  ust.  3,  określi  okres 

przedłużenia  świadczenia  usług  utrzymania/serwisu  wraz  ze  wskazaniem  gmin,  którego 

dotyczyć  będzie  prawo  opcji.  Zamawiający  zastrzega,  że  wartość  opcji  wraz  z 

zamówieniem  podstawowym,  w  zakresie  świadczenia  przez  Wykonawcę  usług 

utrzymania/serwisu nie może  przekroczyć  wartości  równej  80 %  wykorzystanych  środków 

na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  z  wyjątkiem  zarzutu  nr  9  (o  czym  mowa                      

w  dalszej  części  uzasadnienia)  wystąpiły  przesłanki  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129),  tj.  istnieje  po  stronie  odwołującego 

interes 

w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na 

kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

W związku z wnioskiem zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 

nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 Izba 

stwierdziła, co następuje.  

Zarzut nr 1 

– Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie 

tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Należy zauważyć, 

że  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  1363/21 

odwołujący  kwestionował  to,  że  zamawiający  nie  zawarł  wystarczających  informacji  w  pkt 

4.1. i pkt 12 OPZ.  

W wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził  

w ww. punktach nową treść, którą odwołujący uważa obecnie za niezgodną z art. 99 w zw.                   

z  art.  16  ustawy  Pzp.  W 

niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  odwołujący  kwestionuje 

zatem nową treść wymogów zawartych w pkt 4.1. i pkt 12 OPZ. Oznacza to, że nie zachodzi 

przesłanka  odrzucenia  odwołania  z  art.  528  pkt  4  ustawy  Pzp,  ponieważ  odwołujący  nie 

powołuje  się  „wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia 

przez Izbę w sprawie innego odwołania”. 

Zarzut nr 2 

w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia 

wykonawcy  - n

ależy zauważyć, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym 

o  sygn.  akt  KIO  1363/21  odwołujący  kwestionował  to,  że  zamawiający  w  opisie  warunku 

KIO 2057/21 

doświadczenia  nie  wskazał  okresu  obsługi  systemu  pomiarowego.  Odwołujący  wnioskował         

w tamtym postępowaniu o wprowadzenie okresu 6-miesięcznego. W wyniku modyfikacji swz 

z  dnia  28.06.2021  r.  zamawiający  wprowadził  do  opisu  ww.  warunku  3-miesięczny  okres 

obsługi  systemu  pomiarowego.  W  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  odwołujący 

kwest

ionuje zatem nową treść ww. warunku w zakresie dotyczącym okresu obsługi systemu 

pomiarowego.  Tym  samym 

nie  zachodzi  przesłanka  odrzucenia  odwołania  z  art.  528  pkt  4 

ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które 

były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania”. 

Zarzut nr 2 w zakresie 

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania 

zespołem  osób  oraz w  zakresie  kryterium  oceny ofert „Doświadczenie osób  wyznaczonych 

do  realizacji  zamówienia”  –  odwołujący  kwestionuje  w  odwołaniu  wymagany  okres 

doświadczenia  osób  wchodzących  w  skład  zespołu  oraz  sposób  przyznawania  punktów                   

w  ww.  kryterium.  Należy  jednak  zwrócić  uwagę,  że  treść  swz  dotycząca  ww.  kwestii  nie 

ulegała  zmianom  od  dnia  publikacji  swz  (27.04.2021  r.).  Tym  samym  podniesienie  ww. 

zarzutów  dopiero  w  niniejszym  odwołaniu  (z  dnia  08.07.2021  r.)  jest  już  działaniem 

spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlegają 

rozpoznaniu  pr

zez  Izbę.  Powyższego  nie  zmienia  fakt  modyfikacji  w  dniu  28.06.2021  r. 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy,  ponieważ  treść 

tego  warunku  nie  wpływa  ani  na  okres  doświadczenia  zespołu  osób,  ani  na  sposób 

przyznawania punktów w ramach ww. kryterium. 

Zarzut  nr  3,  4  i  5 

–  należy  zauważyć,  że  zarzuty  te  dotyczą  kryterium  „Termin 

realizacji Etapu I” oraz postanowień § 2 ust. 1 projektu umowy dotyczących okresu realizacji 

Etapu  I  i 

Etapu  II.  Treść  swz  (w  tym  projektu  umowy)  w  ww.  zakresie  była  znana 

odwołującemu  już  w  dniu  jej  publikacji,  tj.  w  dniu  27.04.2021  r.,  w  szczególności 

postanowienia 

§  2  ust.  1  projektu  umowy  nie  ulegały  zmianie  od  dnia  publikacji  swz,  zaś 

kryterium 

„Termin realizacji  Etapu  I”  pierwotnie było wskazane  w  swz jako kryterium  oceny 

ofert, następnie zostało z swz usunięte przez zamawiającego, po czym w wyniku modyfikacji 

z dnia 28.06.2021 r. 

– ponownie przywrócone. Tym samym od dnia 27.04.2021 r. odwołujący 

znał treść postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 4 i 5.   

Nie  można  przy  tym  zgodzić  się  z  argumentacją  odwołującego,  zgodnie  z  którą 

modyfikacja  swz  w  dniu  28.06.2021  r.  i  ponowne  wprowadzenie 

do  kryteriów  oceny  ofert 

kryterium 

„Termin  realizacji  Etapu  I”  wraz  ze  wskazaniem  punktowania  oferowanych 

okresów,  stanowi  nową  okoliczność  faktyczną  skutkującą  tym,  że  dopiero  w  niniejszym 

odwołaniu stało się zasadne kwestionowanie ww. postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 

4 i 5.  

Wg odwołującego bowiem, dopiero wprowadzenie w dniu 28.06.2021 r. punktowanych 

okresów realizacji Etapu I (od „poniżej 4 miesięcy”

do 6 miesięcy) spowodowało ryzyko, że 

niemożliwe  będzie  zrealizowanie  Etapu  II  w  pełnym  jego  zakresie  do  dnia  31.10.2022  r. 

KIO 2057/21 

Argumentacja  ta  nie  może  zostać  uznana  za  zasadną,  bowiem  już  w  odwołaniu  z  dnia 

021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1363/21,  w  tabeli  zawartej  w  tym  odwołaniu                       

w wierszu dotyczącym „par 2 ust. 1 pkt 2” (w tabeli dołączonej do pisma z dnia 13.07.2021 r. 

jest to pozycja nr 74) odwołujący napisał: „wnosimy o usunięcie zapisu »nie dłużej jednak niż 

do  31  października  2022  r.«  -  dla  zachowania  tego  terminu  konieczne  by  było  zawarcie 

umowy 

w  czerwcu  2021  r.,  co  jest  niemożliwe”.  Tym  samym  już  w  dniu  07.05.2021  r. 

odwołujący  twierdził,  że  nie  jest  możliwe  zachowanie  przyjętego  przez  zamawiającego 

terminu  realizacji 

Etapu  II,  co  oznacza,  że  modyfikacja  swz  z  dnia  28.06.2021  r.  w  żaden 

sposób nie wpłynęła na kwestię zachowania tego terminu  i nie może być w związku z tym 

uznana za okoliczność nową.  

Tym samym

, skoro odwołujący od dnia 27.04.2021 r. znał treść swz (w tym projektu 

umowy) objętą zarzutami nr 3, 4 i 5,  i nie wystąpiły od tego czasu żadne nowe okoliczności 

faktyczne, 

podniesienie ww. zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.) 

jest  już  działaniem  spóźnionym,  co  oznacza,  że  zarzuty  te  –  w  myśl  art.  528  pkt  3  ustawy 

Pzp 

– nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. 

Zarzut nr 7 - 

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie 

tego  zarzutu  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp.   

Zamawiający 

twierdzi, że zarzut jest spóźniony i powołuje się na brak zmian w treści pkt 14.2.2. pkt 1 i 2 

swz, ale należy zauważyć, że zarzut nr 7 nie dotyczy tych punktów. Stąd też argumentacja 

zamawiającego o spóźnionym podniesieniu tego zarzutu, nie jest zasadna. 

W zarzucie nr 7 odwołujący kwestionuje wymóg zawarty w pkt 4.9. OPZ,  przy czym 

wymóg  złożenia  dokumentów  określonych  w  tym  punkcie  odwołujący  kwestionował  też                          

w  odwołaniu  z  dnia  07.05.2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1363/21.  W  wyroku  w  ww. 

sprawie Izba wskazała, że zamawiający dokonał modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. (która  

w tym zakresie 

nie była rozpoznawana w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21) i zauważyła, że 

„odwołujący w dniu 8 lipca 2021 r. wniósł kolejne odwołanie [tj. odwołanie rozpoznawane w 

niniejszym postępowaniu odwoławczym – przyp. KIO], które dotyczyło m.in. zmodyfikowanej 

treści  pkt  4.9.1  i  4.9.2  części  i  OPZ.  Odnosząc  się  merytorycznie  do  tej  modyfikacji,  Izba 

dokonałaby  nieuprawnionego  rozpoznania  części  zarzutów  postawionych  w  innym 

odwołaniu,  pozostającym  poza  kognicją  składu  orzekającego,  co  byłoby  rażącym 

naruszeniem art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu”.  Tym  samym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1363/21  Izba  nie 

rozpoznała  zarzutu  dotyczącego  pkt  4.9.  OPZ  merytorycznie,  a  jedynie  oddaliła  go  jako 

bezprzedmiotowy  z  uwagi  na  modyfikację  swz  z  dnia  28.06.2021  r.  i  wniesienie  przez 

odwołującego kolejnego odwołania (KIO 2057/21) dotyczącego pkt 4.9. OPZ po modyfikacji.  

Z  uwagi  zatem  na  stanowisko  zajęte  przez  Izbę  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1363/21,                      

w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie może uznać, że w zakresie zarzutu nr 7 

KIO 2057/21 

zachodzi podstawa odrzuce

nia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż doprowadziłoby 

to do sytuacji, w której:  

▪  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1363/21 

–  zarzut  nie  został  rozpoznany  merytorycznie                                    

z powodu jego 

bezprzedmiotowości (w istocie jego przedwczesności w świetle wniesienia 

kolejnego odwołania na modyfikację z dnia 28.06.2021 r.),  

▪  w  obecnej  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2057/21 

–  zarzut  nie  zostałby  rozpoznany 

merytorycznie z powodu zastosowania art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.  

Takie  działanie  byłoby  więc  niedopuszczalne,  gdyż  doprowadziłoby  w  istocie  do  tego,  że 

odwołujący  zostałby  całkowicie  pozbawiony  prawa  rozpoznania  ww.  zarzutu  zarówno                         

w poprzednim (KIO 1363/21), jak i w obecnym postępowaniu odwoławczym (KIO 2057/21). 

Nie m

ożna także zgodzić się z argumentem zamawiającego, że w sprawie o sygn. akt 

KIO  1363/21  Izba  rozpoznała  już  zarzut  w  tym  zakresie.  Należy  zauważyć,  że  fragment 

uzasadnienia  wyroku  w  ww.  sprawie,  na  który  powołuje  się  zamawiający,  tj.  fragment  na                 

str.  45,  rzeczywiście  odnosi  się  do  pkt  4.9.1  i  4.9.2.  OPZ,  ale  w  kontekście  zarzutu  nr  1 

odwołania  w  tamtej  sprawie,  tj.  zarzutu  dotyczącego  m.in.  wad  dokumentacji  w  zakresie 

parametrów  technicznych  urządzeń.  Tym  samym  powoływany  przez  zamawiającego 

fragment  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  akt  1363/21  nie  uzasadnia  odrzucenia  odwołania                        

w zakresie zarzutu nr 7 w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.  

Zarzut  nr  8 

–  należy  zauważyć,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO 

1363/21 od

wołujący kwestionował prawo opcji w zakresie okresu jego trwania oraz tego, że 

zostało ono ukształtowane w sposób całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający 

ogólny charakter umowy. Zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, przy czym w uzasadnieniu 

wyroku  Izba  rzeczywiście  powołała  się  na  zmianę  projektu  umowy  w  tym  zakresie  z  dnia 

28.06.2021 r. Należy jednak zauważyć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Tym  samym  rozstrzygnięcie  Izby  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1363/21 zapadło jedynie w kontekście zarzutów podniesionych w tej właśnie sprawie. Co za 

tym  idzie 

–  oddalenie przez  Izbę  odwołania w  zakresie dotyczącym  opcji  oznacza,  że Izba 

uznała postanowienia projektu umowy (w tym postanowienie § 2 ust. 2 pkt 2 zmodyfikowane 

w dniu 28.06.2021 r.) 

za właściwe z punktu widzenia podniesionych zarzutów, czyli zarzutów 

dotyczących  okresu  trwania  opcji  oraz  tego,  czy  opcja  została  ukształtowana  w  sposób 

całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający ogólny charakter umowy. Natomiast 

Izba  nie  mogła  orzec  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1363/21  o  zasadności  lub  niezasadności 

postanowień  dotyczących  opcji  w  kontekście  zarzutu,  który  został  podniesiony  dopiero  w 

obecnym odwołaniu, tj. w kontekście dotyczącym sposobu określenia  wartości prawa opcji.  

Tak więc zamawiający wykonał w dniu 28.06.2021 r. czynność wprowadzenia zmiany w § 2 

ust.  2  pkt  2  projektu  umowy  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  (KIO  1363/21),  ale  zgodność  ta 

zachodzi  wyłącznie  w  takim  zakresie,  jaki  wynikał  z  podniesionych  zarzutów  w  sprawie  o 

KIO 2057/21 

sygn. akt KIO 1363/21. Nie można natomiast stwierdzić zgodności tej czynności z wyrokiem 

w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 w świetle nowych zarzutów (z dnia 08.07.2021 r.), bo ww. 

wyrok w ogóle tych nowych zarzutów nie dotyczył. Dlatego też Izba nie podzieliła stanowiska 

zamawiającego,  zgodnie  z  którym  zachodzi  przesłanka  odrzucenia  odwołania  w  zakresie 

zarzutu nr 8 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.  

W  związku  z  powyższym,  odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  zakresie  dotyczącym 

zarzu

tów: nr 2 (w zakresie  warunku dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie 

kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, 

nr  4  i  nr  5. 

Odwołanie w  zakresie zarzutu  nr  1 zostało przez odwołującego  wycofane.  Izba 

ustaliła zatem, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegają zarzuty: nr 2 (w zakresie warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  2  w  zakresie  dotyczącym  warunku  udziału                                    

w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy,  należy  zauważyć,  że  zgodnie                         

z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy  zdolności.  Przepis  ma  na  celu  przede  wszystkim  niedopuszczenie  do  sytuacji,                            

w  której  zamawiający  formułowaliby  nadmierne  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do 

należytego wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają 

dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom.  

W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  zarzuca  zamawiającemu  naruszenie  ww. 

przepisu  z  uwagi  na  fakt,  że  w  treści  warunku  zamawiający  wymaga  wykazania                                 

miesięcznego

doświadczenia  wykonawcy  w  zakresie  obsługi  systemu  pomiarowego, 

natomiast  odwołujący  uważa,  że  właściwy  byłby  okres  6-miesięczny.  Tym  samym 

odwołujący nie domaga się obniżenia wymogu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ale 

jego  podwyższenia.  Innymi  słowy:  odwołujący  domaga  się  ograniczenia  konkurencji                          

w niniejszym postępowaniu poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla wykonawców 

posiadających mniejsze niż 6-miesięczne doświadczenie.  

Należy zauważyć, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprost wskazał na 

obowiązek  opisywania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  minimalnych  poziomach 

zdolności.  Za  taki  minimalny  poziom  zdolności  zamawiający  uznał  w  tym  wypadku 

doświadczenie w obsłudze systemu pomiarowego przez okres 3 miesięcy, ale dodał też, że  

syst

em  musi  składać  się  z  co  najmniej  50  urządzeń  pomiarowych.  Tym samym  w  zakresie 

doświadczenia  wykonawcy  zamawiający  postawił  nacisk  na  umiejętność  obsługi 

KIO 2057/21 

(zarządzania)  systemem  określonej  wielkości,  a  nie  na  czas  obsługiwania  tego  systemu. 

Natomiast  kwest

ie,  które  podnosił  odwołujący,  tj.  badanie  jakości  powietrza  w  określonych 

okresach,  zwłaszcza  jesienno-zimowym,  zamawiający  uwzględnił  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącym  kadry,  jaką  musi  dysponować  wykonawca.  W  stosunku  do 

każdego  z  wymaganych  specjalistów,  w  tym  także  analityka  weryfikującego  wyniki                               

z  urządzeń  pomiarowych  do  badania  jakości  powietrza,  zamawiający  wymagał  bowiem                 

miesięcznego doświadczenia.  

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że  warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy                  

w zakresie 3-

miesięcznej obsługi systemu pomiarowego, jest wystarczający i proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia.  Warunek  ten  został  także  wyrażony  jako  minimalny  poziom 

zdolności  wykonawcy,  co  jest  zgodne  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp.  Dlatego  odwołanie                         

w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. 

Odnosząc się do  zarzutu nr  6,

w  pierwszej kolejności  należy zauważyć,  że zgodnie                       

z  art.  7  pkt  20  ustawy  Pzp,  przez 

przedmiotowe  środki  dowodowe  należy  rozumieć  środki 

służące  potwierdzeniu  zgodności  oferowanych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych                                

z  wymaganiami,  cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub 

opisie 

kryteriów  oceny  ofert,  lub  wymaganiami  związanymi  z  realizacją  zamówienia.  Tym 

samym 

o  tym,  co  jest  przedmiotowym  środkiem  dowodowym  nie  decyduje  sposób 

zakwalifikowania  jakiegoś  środka  przez  zamawiającego  w  swz,  ale  to,  czy  odpowiada  on 

definicji wskazanej w ww. przepisie.  

W pkt  4.9.1. i 4.9.2. OPZ

, w zależności od tego, czy wykonawca oferuje urządzenia 

referencyjne, czy niereferencyjne, 

zamawiający żądał złożenia: 

•  świadectwa  wzorcowania lub  deklaracji  zgodności  pomiarów  pyłów  PMIO  i  PM2,5,  N02, 

03  (jeśli  dotyczy)  z  metodykami  referencyjnymi  wydanego  przez  akredytowane 

laboratorium wzorcujące, 

•  świadectwa / certyfikatu wzorcowania (lub dokumentu równoważnego), potwierdzającego 

wstępną kalibrację przez producenta. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  ww.  dokumenty

służą  potwierdzeniu  zgodności 

oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia 

oraz 

wymaganiami  związanymi  z  realizacją  zamówienia.  W  tym  bowiem  właśnie  celu 

zamawiający  żąda  złożenia  ww.  dokumentów,  tj.  w  celu  potwierdzenia  zgodności 

oferowanych  urządzeń  z  wymaganiami  OPZ.    Co  za  tym  idzie  –  nie  ma  znaczenia,  że                      

w wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający usunął obowiązek złożenia ww. 

dokumentów z pkt 14.2.2. pkt 1) lit. c) swz

zatytułowanego „Przedmiotowe środki dowodowe”  

i przeniósł go do pkt 33.3. pkt 3) znajdującego się w części swz zatytułowanej: „Informacja                  

o  formalnościach  dotyczących  zawarcia  umowy”.  Jak  wskazano  wyżej:  o  tym,  co  jest 

KIO 2057/21 

przedmiotowym  środkiem  dowodowym,  decyduje  jego  kwalifikacja  dokonywana  w  świetle 

definicji  z  art.  7  pkt  20  ustawy  Pzp,  a  nie  kwalifikacja  dokonywana  przez  zamawiającego                   

w swz, w tym miejsce jego zamieszczenia w swz.  

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  dokumenty  żądane  przez  zamawiającego                 

w  pkt  4.9.1.  i  4.9.2.  OPZ, 

są  przedmiotowymi  środkami  dowodowymi.  Tym  samym  ma  do 

nich  zastosowanie  art.  107  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  jeżeli  zamawiający  żąda 

złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Przepis 

zatem jasno wskazuje, że momentem składania przedmiotowych środków dowodowych jest 

moment 

składania oferty. Ma to na celu m.in. niedopuszczenie do sytuacji, w której dopiero 

po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  albo  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego,  okazywałoby  się,  że  wybrany  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

przedłożyć wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Oferta takiego wykonawcy 

powinna bowiem podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert  i nie powinna być uznana 

za najkorzystniejszą. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  myśl  zmodyfikowanego  pkt  33.3.  pkt  3  swz, 

zamawiający  żąda  złożenia  dokumentów,  o  których mowa  w  pkt  4.9.1.  i  4.9.2.  OPZ,  przed 

zawarciem  umowy.  Wobec  faktu,  że  ww.  dokumenty  stanowią  przedmiotowe  środki 

dowodowe,  powyższe  postanowienie  swz  jest  niezgodne  z  art.  107  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Dlatego  odwołanie  w  zakresie  tego  zarzutu  zostało  uwzględnione  i  Izba  nakazała 

zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek 

złożenia ww. dokumentów wraz z ofertą. 

Odnosząc się do zarzutu nr 7, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że został on 

wskazany  przez  odwołującego  jako  zarzut  ewentualny  „na  wypadek  nieuwzględnienia 

zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania 

żądanego  dokumentu  zgodnie  z  przepisami  PZP”.  O  ile  można  domniemywać,  że 

odwołujący  miał  na  myśli  nieuwzględnienie  zarzutu  nr  6  (a  nie  zarzutu  nr  5),  o  tyle  druga 

część cytowanego wyżej sformułowania pozostawia wątpliwości co do intencji odwołującego. 

Dlatego też Izba, mimo uwzględnienia zarzutu nr 6, rozpoznała także zarzut nr 7. 

Przede  wszystkim  na  podstawie  dowodów  złożonych  na  rozprawie  przez 

zamawiającego,  Izba  ustaliła,  że  w  ramach  prowadzonego  dialogu  technicznego 

uczestniczący w nim wykonawcy odpowiadali m.in. na następujące pytanie:  

„2.3.  Czy  oferowane  przez  Uczestnika  urządzenia  pomiarowe  posiadają  (a)  świadectwo 

wzorcowania  lub  deklarację  zgodności  pomiarów  pyłów  PM  10  i  PM2,5  z  metodykami 

referencyjnymi  lub  (b)  wyniki  długoterminowych  pomiarów  porównawczych  użytych 

mierników z urządzeniem referencyjnym. W przypadku (b) proszę dostarczyć zestaw danych 

pomiarowych  z  pomiarów  równoległych  wraz  ze  wskazaniem  dat  i  miejsc  prowadzenia 

KIO 2057/21 

pomiarów,  rodzaju  (modelu)  urządzenia  działającego  w  oparciu  o  metodykę  referencyjną, 

użytego  w  pomiarach  równoległych  oraz  wartości  błędów  pomiarowych  a  także  opis 

warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone.” 

Na  tak  postaw

ione  pytanie  pięciu  wykonawców  odpowiedziało  twierdząco,  w  tym 

również odwołujący. Wobec powyższego nie można uznać za zasadny zarzut nr 7, w którym 

odwołujący twierdzi, że nie jest możliwe złożenie wymaganych dokumentów. 

Za  gołosłowne  Izba  uznała  również  twierdzenia odwołującego,  jakoby  wymogi  z  pkt 

4.9.1.  i  pkt  4.9.2.  OPZ  faworyzowa

ły  przystępującego.  Odwołujący  nie wykazał  zasadności 

tego  zarzutu,  poza  tym  przeczą  temu  wyżej  wskazane  dowody  złożone  przez 

zamawiającego.   

Nie  można  także  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  dokumenty  wymagane  przez 

zamawiającego w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i 

nie są związane  z  przedmiotem  zamówienia.  Dokumenty  te służą  potwierdzeniu spełniania 

wymagań przez urządzenia będące przedmiotem zamówienia i mogą być złożone przez co 

najmniej  kilku  wykonawców  na  rynku,  zatem  zarzut  naruszenia  art.  106  ust.  2  ustawy  Pzp 

oraz  zasady  uczciwej  konkurencji,  nie  może  być  uznany  za  zasadny.  Dlatego  odwołanie                         

w zakresie tego zarzu

tu zostało oddalone. 

Odnosząc się do zarzutu nr 8 dotyczącego sposobu określenia wartości prawa opcji, 

należy zauważyć, że po uwzględnieniu tego, że: 

•  zamówienie dzieli się na dwa etapy, z których etap I dotyczy dostawy, a etap II – usługi 

utrzymania i serwisu, 

•  kwestionowana  treść  §  2  ust.  2  pkt  2  projektu  umowy  dotyczy  wartość  prawa  opcji                             

w zakresie usługi utrzymania i serwisu (etap II), 

wprowadzona przez zamawiającego zmiana treści § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy, staje się 

jas

na.  W  ww.  postanowieniu  projektu  umowy  chodzi  o  to,  że  wartość  opcji  wraz  z 

zamówieniem  podstawowym  w  zakresie  usług  utrzymania /  serwisu    nie  może  być  wyższa 

niż  80%  wartości  środków  wykorzystanych  na  realizację  dostawy  wraz  z  prawem  opcji. 

Innymi  słowy:  całkowita  wartość  usługi  utrzymania  /  serwisu  (etap  II)  nie  przekroczy  80% 

wartości dostawy wraz z opcją w zakresie dostawy (etap I).   

Dostrzeżenie  kwestii  wskazanych  powyżej  powoduje  zatem,  że  kwestionowane                           

w  odwołaniu  postanowienie  projektu  umowy  staje  się  czytelne  i  zrozumiałe.  Dlatego 

odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  9,  należy  przede  wszystkim  zauważyć,  że  dokument, 

którego  zarzut  ten  dotyczy  i  którego  udostępnienia  odwołujący  żąda,  jest  w  posiadaniu 

odwołującego,  co  sam  odwołujący  przyznał.  Tym  samym  odwołujący  nie  może  ponieść 

KIO 2057/21 

żadnej szkody z tytułu jego nieudostępnienia, bo go posiada.  

Odwołujący  powoływał  się  na  potencjalną  szkodę  polegającą  na  tym,  że  inni 

wykonawcy,  jeśli  dowiedzą  się  o  istnieniu  tego  dokumentu,  mogą  wnieść  odwołania,  co 

utrudni  realizację  zamówienia  w  terminie,  może  skutkować  wykluczeniem  odwołującego                   

z postępowania albo unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,                        

tj.  z  powodu  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu.                            

Po  pierwsze,  Izba  nie  dostrzegła  żadnej  podstawy  prawnej  z  art.  108  lub  art.  109  ustawy 

Pzp,  które  w  okolicznościach  wskazanych  przez  odwołującego  mogłyby  skutkować  jego 

wykluczeniem  z  postępowania.  Po  drugie,  należy  zauważyć,  że  aby  było  możliwe 

zastosowanie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  musi  zachodzić  którakolwiek  z  przesłanek 

określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. Tymczasem brak udostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu 

(abstrahując  od  oceny  niezbędności  tego  udostępnienia),  w  świetle  przesłanek  z  art.  457  

ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  stanowi  podstawy  unieważnienia  umowy.  Tym  samym  nie  można 

uznać, że kwestia nieudostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu, może prowadzić do 

unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.  

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  skoro  odwołujący  jest  w  posiadaniu  pisma 

procesowego,  którego  dotyczy  zarzut  nr  9,  to  odwołujący  nie  ma  legitymacji  do  złożenia 

odwołania w zakresie tego zarzutu. Brak udostępnienia tego pisma innym wykonawcom nie 

prowadzi do powstania po stronie odwołującego żadnej szkody, w szczególności  w postaci 

wykluczenia odwołującego z postępowania lub unieważnienia tego postępowania.  

Należy przy tym dodać, że przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, 

mają  charakter  materialnoprawny  (por.  KIO  43/20).  Tym  samym  stwierdzenie  braku 

legitymacji 

odwołującego do wniesienia odwołania musi prowadzić do oddalenia odwołania. 

Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 

554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie  i                 

w  pismach  procesowych. 

W  szczególności  Izba  oparła  się  na

dowodach  złożonych  przez 

zamawiającego,  w  postaci:  odwołania  Airly  sp.  z  o.o.  z  dnia  07.05.2021  r.,  protokołu 

rozprawy  z  dnia  27.07.2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  13

63/21,  pisma  odwołującego                      

z  dnia  13.07.2021  r.,  odpowiedzi  pięciu  wykonawców  (Airly  sp.  z  o.o.,  Far  Data,  Envimet 

Services,  Atmoterm,  Syngeos)  udzielonych  w  ankiecie  w  ramach  prowadzonego  dialogu 

KIO 2057/21 

technicznego

. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez przystępującego

w postaci

wydruków  ze  stron  internetowych firm  Airfox oraz  Syngeos,  ponieważ z wydruków tych nie 

wynika,  że  wskazane  w  nich  urządzenia  spełniają  wszystkie  wymagania  określone  w  swz,                  

w tym wymagania opisane w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, 

jak też w postaci pozostałych wydruków 

złożonych  przez  przystępującego  z  uwagi  na  ich  treść  w  języku  angielskim,  co  jest 

niezgodne z art. 506 ustawy Pzp nakazującym składanie dokumentów w języku polskim lub          

z  tłumaczeniem  na  język  polski.  Izba  uznała  także  za  nieprzydatne  dowody  złożone  przez 

odwołującego w postaci zdjęć urządzeń, ponieważ wygląd tych urządzeń nie ma znaczenia 

dla  ww. 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  przesądzają o  sposobie rozstrzygnięcia 

sprawy przez Izbę. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art.  575 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129)  oraz  w  oparciu                   

o przepisy 

§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 8 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 pkt 1        

i  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).   

Do

konując podziału kosztów Izba uwzględniła, że spośród 11 zarzutów: 

1 zarzut został uwzględniony (zarzut nr 6), 

4  zarzuty  zostały  oddalone  (zarzut  nr  2  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

doty

czącego doświadczenia wykonawcy, zarzut nr 7, zarzut nr 8 i zarzut nr 9), 

5 zarzutów zostało odrzuconych (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego  doświadczenia  zespołu  osób,  zarzut  nr  2  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert 

„Doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia”,  zarzut  nr  3,  zarzut  nr  4                  

i zarzut nr 5), 

1 zarzut został cofnięty po otwarciu rozprawy. 

Tym  samym  koszty  postępowania  odwoławczego  obciążają:  zamawiającego                 

w  zakresie  jednego  zarzutu  uwzględnionego,  odwołującego  –  w  zakresie  łącznie  10-ciu 

zarzutów oddalonych / odrzuconych i zarzutu cofniętego po otwarciu rozprawy.  Dlatego też 

Izba  obciążyła  zamawiającego  ww.  kosztami  w  części  1/11,  zaś  odwołującego  –  w  części 

Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 15.000 zł - wpis od odwołania, 

zł  -  koszt  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  oraz  2880  zł  -  koszt 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 21.480 zł.  Z tej kwoty 

1/11 stanowi 1.952,73 zł, zaś 10/11 stanowi 19.527,27 zł. 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (15.000 zł - wpis oraz 

3.600  zł  -  wynagrodzenia  pełnomocnika),  a  powinien  ponieść  je  w  wysokości  19.527,27  zł 

KIO 2057/21 

(adekwatnie  do  10-

ciu  zarzutów).  Z  kolei  zamawiający  poniósł  dotychczas  koszt  2.880  zł 

(koszt  wynagrodzenia 

pełnomocnika),  a  powinien  ponieść  koszty  w  wysokości  1.952,73  zł 

(adekwatnie  do  jednego  zarzutu).  Oznacza  to,  że  odwołujący  powinien  zwrócić 

zamawiającemu  kwotę  927,27  zł,  aby  każda  ze  stron  ostatecznie  poniosła  koszty                            

w  wysokości  odpowiadającej  wynikowi  postępowania  odwoławczego  (2880  –  1952,73  = 

927,27    oraz    19.527,27 

–  18.600  =  927,27).    Zgodnie  z  §  7  ust.  6  ww.  rozporządzenia, 

koszty  rozdzielone  stosunkowo  zaokrągla  się  w  górę  do  pełnych  złotych.    Stąd  Izba 

zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł.  

Przewodniczący   ...…………………..