KIO 2054/21 WYROK dnia 2 września 2021 r.

KIO 2054/21 

Sygn. akt: KIO 2054/21 

WYROK 

z dnia 2 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Emil Kawa 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez wykonawcę 

odwołującego:  Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział 

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 

25-950 Kielce, 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania odwoławczego  po 

stronie 

odwołującego: 

1)  Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 

2)  FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, 

3)  Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, 

4)  STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków. 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 2054/21 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr    (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art. 

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

…………………………. 

……….………………… 

KIO 2054/21 

Sygn. akt KIO 2054/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad                           

w  Warszawie  działający  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Kielcach,  ul.  Paderewskiego  43/45,  25-950  Kielce,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zaprojektowanie 

i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce 

(S7  węzeł  Kielce  Zachód)”,  numer  referencyjny:  O.Ki.D-3.2412.13.2021.jr.  Ogłoszenie                          

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

28.06.2021 r., nr 2021/S 122-322340.     

W  dniu  07.07.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę  Mota-Engil  Central  Europe  S.A.,  ul.  Opolska  110,  31-323 

Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  16  i  99  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  poz.  1129), 

zwanej dalej 

„ustawą Pzp” i art. 353

 ustawy Kodeks cywilny, zwanej dalej K

c, w związku   

z  art.  387  k

c,  poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłej  umowy  w  sposób  naruszający 

ustawę wskutek  ustalenia terminów  wykonania Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania 

(Kamieni  Mil

owych)  oraz  Czasu  na  Ukończenie  wyłączających  możliwość  terminowego 

wykonania  tych  obowiązków,  co  powoduje,  iż  umowa  w  tym  zakresie  będzie  dotknięta 

tzw. niemożliwością świadczenia pierwotną, 

2)  art.  16  i  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłej  umowy    w 

sposób  naruszający  właściwość  (naturę)  stosunku  zobowiązaniowego  i  przerzucenie  na 

wykonawcę  w  całości  ryzyka  zaprojektowania  i  wybudowania  elementów,  których 

obowiązek wykonania będzie wynikał z konieczności uzyskania nowej lub zmiany decyzji                

o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej „nowa decyzja środowiskowa”), o której mowa 

w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa 

w  ochronie  środowiska  oraz  o  ocenach  oddziaływania  na  środowisko  (dalej:  „ustawa 

środowiskowa”). 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„Ad.1)  Zgodnie  z  treścią  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  Zamawiający  określił 

następujące terminy pośrednie (Kamienie Milowe):  

Kamień  Milowy  nr  1  –  złożenie  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  w  terminie                    

10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID,  

Kamień  Milowy  nr  2  –  wykonane  w  terminie  25  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  i 

zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.14  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania], 

KIO 2054/21 

Roboty  i  Materiały  o  wartości  nie  mniejszej  niż  20%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

netto.  

Kamień  Milowy  nr  3  -  Wykonanie  w  terminie  30  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  i 

zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] 30% 

podbudo

wy zasadniczej trasy głównej.”  

Jednocześnie  Zamawiający  określił  maksymalny  termin  realizacji  umowy  jako  39 

miesiące od daty zawarcia umowy, a minimalny termin realizacji umowy jako 36 miesięcy od 

daty zawarcia umowy.  

Prz

edmiotem  zamówienia  jest  sporządzenie  dokumentacji  projektowej,  a  następnie 

na jej podstawie 

– po uzyskaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (zrid) 

– budowa odcinka dwujezdniowej drogi ekspresowej S74 wraz z węzłami, miejscem obsługi 

podróżnych, przebudową dróg poprzecznych i budową dróg obsługujących tereny przyległe. 

Zakres  rzeczowy  zamówienia  został  przedstawiony  w  Programie  Funkcjonalno  – 

Użytkowym;  projekt  i  wykonane  na  jego  podstawie  roboty  muszą  być  przy  tym  zgodne  z 

postanowien

iami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (…).  

Analiza  treści  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  wskazuje,  iż  część  elementów, 

mających stanowić przedmiot projektu a następnie przedmiot robót budowlanych nie mieści 

się  w  zakresie  terytorialnym  decyzji  środowiskowej,  a  co  wyklucza  wykonanie  niniejszego 

zamówienia w oparciu o tę decyzję. Dotyczy to następujących elementów:  

a)  drogi serwisowe  

b)  zbiorniki  

c) 

najścia przy przejściach dla zwierząt  

d) 

część rowów drogi ekspresowe  

e)  skarpy nasypu drogi ekspresowej  

f) 

fragmenty łącznicy węzła drogowego Mniów  

W  szczególności,  konieczność  realizacji  robót  budowlanych  poza  linią 

rozgraniczającą decyzję środowiskową będzie dotyczyła następujących miejsc:  

a)  koniec  drogi  powiatowej  0488T  -  w  km  2+650  prawa  stron

a trasy głównej – ingerencja                 

w działki ewidencyjne 378 i 496,  

b) 

droga gminna nr 3 oraz część przebudowy rzeki Ciemnicy - w km 5+180 prawa strona 

trasy głównej – ingerencja w działki ewidencyjne 19,21,  23 i 69,  

c) 

część obiektu MD-PZDd przy rzece Ciemnicy w km 5+320 lewa strona trasy głównej – 

ingerencja w działki ewidencyjne 45, 47 i 49/1   

Zgodnie z 

treścią akapitu 4 na stronie 51 „Jeżeli (…) nie jest możliwe zaprojektowanie 

i  wykonanie  Robót  w  sposób  umożliwiający  niewychodzenie  poza  granice  określone  w 

decyzji  środowiskowej,  należy  uzyskać  zmiany  tej  decyzji  w  koniecznym  zakresie  lub 

uzyskać  dodatkowe  decyzje  środowiskowe.  W  tym  celu  należy  opracować  materiały  do 

KIO 2054/21 

wniosku  o  dodatkowe  decyzje  wraz  z  raportem  o  oddziaływaniu  przedsięwzięcia  na 

środowisko,  a  następnie  w  imieniu  Zamawiającego  wystąpić  z  wnioskiem  o  wydanie  tych 

de

cyzji do właściwych organów”.   

Zważywszy zatem, iż przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim został on określony 

w PFU nie da się zaprojektować i wybudować w oparciu o aktualną decyzję środowiskową 

(nie jest to też obecnie możliwe zmieniając jedynie postanowienia samej karty informacyjnej 

przedsięwzięcia),  a  przy  tym  obowiązkiem  wykonawcy  będzie  przeprowadzenie  ponownej 

oceny  oddziaływania  przedsięwzięcia  na  środowisko  w  tym  raportu  o  oddziaływaniu 

przedsięwzięcia na środowisko (art. 66 ustawy środowiskowej), a następnie wykonanie robót 

uwzględniając  wszystkie  ewentualne  zmiany  wynikające  z  procedury  ponownej  oceny 

oddziaływania  na  środowisko,  usankcjonowane  następnie  postanowieniem  organu  ochrony 

środowiska,  a  następnie  nową  decyzją  środowiskową  –  wykonanie  zamówienia  będzie 

obiektywnie  niemożliwe  w  terminach  wskazanych  w  SWZ  tj.  w  terminach  dotyczących 

Kamieni  Milowych jak  i  terminie  odnoszącym  się  do  wykonania  całego  przedmiotu  umowy. 

Takie świadczenie wykonawcy  będzie świadczeniem  pierwotnie niemożliwym  do  spełnienia 

dla każdego starannie działającego podmiotu (art. 387 Kc), a co powoduje, że umowa w tym 

zakresie  będzie  dotknięta  sankcją  bezwzględnej  nieważności.  Podkreślenia  bowiem 

wymaga,  iż jednym  z  nieodzownych  elementów  które zgodnie z  ustawą  (por.  art.  66  ust.  1 

pkt 2a ustawy środowiskowej) stanowią część raportu są wyniki inwentaryzacji przyrodniczej, 

a  przez  którą  rozumie  się  zbiór  badań  terenowych  przeprowadzanych  na  potrzeby 

charakteryzowania  elementów  środowiska  przyrodniczego,  a  które  –  by  uniknąć  

ewentualnych  zarzutów  stron  postępowania  administracyjnego  co  do  rzetelnego  ustalenia 

stanu faktycznego przez organ środowiskowy – powinny trwać co najmniej przez jeden cały 

okres wegetacyj

ny tj. co najmniej 12 miesięcy  

Podkreślenia  wymaga,  iż  niewystarczające  z  punktu  widzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia mieszczącego się w granicach właściwości (natury) stosunku prawnego umowy 

o  roboty  budowlane  jest  ogólne  odesłanie  do  postanowień  subklauzuli  13  SWK. 

Postanowienia  te  regulują  tzw.  procedurę  zmian  umowy  –  sposób  postępowania  stron  i 

Inżyniera Kontraktu w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających dokonanie modyfikacji 

treści  umowy,  niemniej  postanowienia  te  nie  zawierają  materialnoprawnej  podstawy 

wprowadzenia takiej zmiany. Kluczowe jednak pozostaje to, że skoro konieczność uzyskania 

nowej (zmiany) decyzji środowiskowej jest (a na pewno powinna być) Zamawiającemu z góry 

znana i jest to okoliczność nieuchronna, powinno to znaleźć wprost odzwierciedlenie w treści 

SWZ,  poprzez  określenie  realnych  terminów  do  wykonania  Kamieni  Milowych  i  całego 

przedmiotu umowy  i  danie wykonawcy  pewności  co do  tego  że  będzie on w  stanie spełnić 

swoje  zobowiązania  terminowo.  Odesłanie  do  subklauzuli  13  dającej  wykonawcy  tylko 

ekspektatywę,  że  zmiana  terminu  zostanie  dokonana  -  a  zatem  do  zdarzenia  przyszłego  i 

KIO 2054/21 

niepewnego 

– nie zmienia niezgodnego z art. 353

 Kc charakteru umowy.  

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący żąda wydłużenia Kamieni Milowych oraz w 

konsekwencji  terminu  wykonania  całego  przedmiotu  umowy  o  10  miesięcy.  Okres 

przesunięcia  jest  uzasadniony  koniecznością  wykonania  całorocznego,  12  miesięcznego 

audytu  środowiskowego,  przy  założeniu  że  przez  okres  około  2  miesięcy  mogą  być 

wykonywane  równoległe  czynności  związane  z  okresem  projektowania.  W  załączeniu 

Odwołujący 

przedkłada 

przygotowany 

przez 

siebie 

harmonogram 

czynności 

poprzedzających uzyskanie decyzji zrid, uzasadniający treść żądań niniejszego odwołania co 

do  przesunięcia  terminów,  a  którego  założenia  powinny  być  realne  do  spełnienia  przez 

każdego  starannie  działającego  i  zawodowo  zajmującego  się  tego  typu  zamówieniami 

podmiotu.   

Ad  2) 

Odwołujący  wskazuje  ponadto,  że  ostatecznie,  zakres  przyszłych  prac 

projektowych  i  budo

wlanych,  zostanie  zdeterminowany  treścią  nowej,  uzyskanej  już  przez 

wybranego  wykonawcę,  decyzji  środowiskowej.  Zakres  ten  będzie  w  chwili  sporządzania  i 

wyceny  oferty  nieznany  i  niemożliwy  do  przewidzenia  nawet  dla  profesjonalnego  podmiotu 

działającego  z  należytą  starannością.  Istnieje  przy  tym  spore  prawdopodobieństwo,  iż                          

w  wyniku  uzyskiwania  decyzji  środowiskowej,  by  sprostać  wymogom  tam  zawartym 

niezbędne będzie zaprojektowanie i wykonanie elementów ochrony środowiska oraz innych 

obiektów  infrastrukturalnych  w  zakresie  innym,  niż  starannie  działający  wykonawca  założy 

bazując  na  udostępnionym  przez  Zamawiającego  programie  funkcjonalno-użytkowym. 

Różnica  ta  może  spowodować,  iż  szacowany  pierwotnie  (na  podstawie  PFU)  poziom 

kosztów z tym związanych może ulec zwiększeniu.  

W  rezultacie  Zamawiający  przerzucił  na  wykonawcę  całość  ryzyka  wynikającego                    

z  nieprzewidywalnego  zakresu  oraz  kosztu  robót.  W  niniejszym  zamówieniu,  warunki 

przyszłej  umowy  zostały  ukształtowane  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  stosunku 

zobowiązaniowego  o  charakterze  wzajemnym,  rażąco  naruszając  zasadę  symetrii  praw  i 

obowiązków  stron  umowy.  Stanowi  to  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.  

Rzeczona  umowa  ma  charakter  adhezyjny,  jej  postanowienia  są  de  facto 

nienegocjowalne,  zaś  Zamawiający  jest  podmiotem  publicznym,  zawierającym  umowę  o 

charakterze cywilnoprawnym, po to ażeby w szerszej perspektywie spełniać cele publiczne. 

Powyższe,  nie  uprawnia  jednak  Zamawiającego  do  narzucania  przyszłym  kontrahentom 

postanowień  skrajnie  niekorzystnych;  granice  ustanawia  tu  art.  353

  Kc,  wielokrotnie 

komentowany w doktrynie prawa i orzecznictwie sądów. (…)  

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  iż  nie  jest  celem  Odwołującego  próbowanie 

przerzucenia na Zamawiającego obowiązku uzyskiwania decyzji środowiskowej. Przeciwnie 

–  Odwołujący  deklaruje  wykonanie  wszelkich  czynności  niezbędnych  do  wykonania 

KIO 2054/21 

zamówienia,  niemniej  za  ekwiwalentnym  i  przewidywalnym  wynagrodzeniem.  Odwołujący 

domaga się jednak, ażeby ryzyko wynikające z zastosowania tej formuły i braku należytego 

przygotowania  inwestycji  przez  Zamawiającego  pod  względem  formalnym,  wziął  na  siebie 

częściowo  Zamawiający.  Odwołujący  proponuje  dokonanie  zmian  w  treści  PFU  i  umowy, 

które  poprzez  rozłożenie  ryzyk  związanych  z  koniecznością  uzyskania  nowej  decyzji 

środowiskowej determinującej konieczność zmian założeń projektowych, pozwolą zachować 

względną  symetrią  wzajemnych  praw  i  obowiązków  stron,  a  zatem  pozwolą  zachować 

ważność i skuteczność zobowiązań zaciąganych przez wykonawcę. (…)” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania 

modyfikacji swz i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

1)  z

mianę  subklauzuli  8.14  projektu  umowy  (danych  kontraktowych)  poprzez  nadanie  jej 

następującej nowej treści:  

„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi:   

Kamień  Milowy  nr  1  –  złożenie  do  właściwego  organu  administracji  publicznej 

kompletnego wniosku o ZRID w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia,  

Kamień  Milowy  nr  2  –  wykonane  w  terminie  35  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  i 

zaakceptowane,  zgodnie  z 

Subklauzulą  8.14  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania], 

Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 20 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej 

netto.  

Kamień  Milowy  nr  3  -  Wykonanie  w  terminie  40  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  i 

zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.14  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania] 

30% podbudowy zasadniczej trasy głównej.”  

oraz  zdefiniowanie  w  pkt  7  Tomu  I  SIWZ 

–  Instrukcji  dla  Wykonawców  maksymalnego 

terminu  realizacji  jako  49  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy,  a  minimalnego  terminu 

realizacji jako 46 miesięcy od daty zawarcia umowy. 

uzupełnienie wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia o treści:   

„Jeżeli  na  skutek  konieczności  uzyskania  nowej  decyzji  o  uwarunkowaniach 

środowiskowych  lub  jej  zmiany  zmieni  się  zakres  robót  projektowych,  a  następnie 

budowlanych,  w  stosunku  do  zakresu  wynikającego  z  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  to  Wykonawca  da  powiadomienie  Inżynierowi  i  będzie  uprawniony  z 

uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do:   

a) 

przedłużenia  czasu  do  wykonania  każdej  z  Wymaganych  Minimalnych  Ilości 

Wykonania oraz Czasu na Ukończenie,  

b) 

płatności  za  jakikolwiek  taki  Koszt,  która  to  płatność  będzie  włączona  do  Ceny 

Kontraktowej, 

powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.”   

KIO 2054/21 

Pismami  z  dnia  12.07.2021  r.  następujący  wykonawcy  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego:   

1)  Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 

2)  FABE POLSKA sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, 

3)  Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, 

4)  STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków. 

Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  13.08.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  dniu  30.08.2021  r.) 

zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.  

Pismem z dnia 30

.08.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację.  

W  trakcie  rozprawy  strony  i  pr

zystępujący  Mostostal  Warszawa  S.A.  podtrzymali 

swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  projekt  i  budowa  dwujezdniowej  drogi  ekspresowej                       

S-

74  wraz  z  węzłami,  miejscem  obsługi  podróżnych,  przebudową  dróg  poprzecznych  i 

budową  dróg  obsługujących  tereny  przyległe  do  inwestycji  o  długości  około  16,365  km. 

Początek  drogi  w  km  globalnym  58+567  istniejącej  DK  74,  koniec  trasy  w  km  lokalnym 

7+728 w ciągu S7 na odcinku zachodniej obwodnicy Kielc (włączenie S74 do S7 na węźle 

Kielce Zachód). 

W  pkt  7  swz  (Tom  I) 

zamawiający  wymaga,  aby  prace  projektowe  i  Roboty  wraz                                  

z  uzyskaniem  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  zostały  ukończone  w  terminie  nie 

dłuższym niż 39 miesięcy od daty zawarcia umowy. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się 

okresów  zimowych  (tj.  od  16  grudnia  do  15  marca).  Do  czasu  objętego  projektowaniem 

wlicza się okresy zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Minimalny termin realizacji wynosi 

36  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  (wraz  z  uzyskaniem  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie),

zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert „Termin realizacji”. 

W  subklauzuli  1.1.106  oraz  8.14 

zamawiający  wskazał,  że:  Wymagana  Minimalna 

Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi: 

Kamień  Milowy  nr  1  –  złożenie  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  w  terminie                     

10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID. 

KIO 2054/21 

Kamień  Milowy  nr  2  -  wykonane  w  terminie  25  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia                                                 

i  zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.14  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania], 

Roboty  i  Materiały  o  wartości  niemniejszej  niż  20  %  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej 

netto. 

Kamień  Milowy  nr  3  -  wykonanie  w  terminie  30  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia                                              

i  zaakceptowane,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.14  [Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania],                   

30%  podbudowy zasadniczej trasy głównej. 

W subklauzuli 13.1

. zamawiający wskazał, że: Jeżeli zdaniem Inżyniera dla realizacji 

Kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, dla zakresu robót objętych przedmiotem 

zamówienia  będzie  konieczne  dokonanie  Zmiany,  i  jeżeli  Inżynier  uzna  Zmianę  za 

konieczną,  niezbędną  i  uzasadnioną  technicznie,  zainicjuje  wówczas,  z  uwzględnieniem 

Subklauzuli  3.2  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera]  wprowadzenie  Zmiany  w  zakresie 

niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Zmiana może obejmować pominięcie prac 

lub Robót. Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian jeśli Inżynier nie poleci Zmiany. (…) 

W subklauzuli 20.1. zamawiający wskazał m.in. że: Jeżeli Wykonawca uważa się za 

uprawnionego do: 

i. 

jakiegokolwiek Przedłużenia Czasu na Ukończenie lub  

ii.  zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Il

ości Wykonania, lub 

iii. 

jakiejkolwiek dodatkowej płatności,  

według  jakiejkolwiek  Klauzuli  niniejszych  Warunków  to  Wykonawca  da  Inżynierowi 

powiadomienie,  opisujące  wydarzenie  lub  okoliczność,  powodującą  roszczenie. 

Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, 

kiedy  Wykonawca  dowiedział  się,  lub  powinien  był  dowiedzieć  się,  o  tym  wydarzeniu  lub 

okoliczności.  Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 

28  dni,  to  Czas  na  Ukończenie  nie  będzie  przedłużony,  Wymagana  Minimalna  Ilość 

Wykonania  nie  będzie  zmieniona,  Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  dodatkowej 

płatności,  a  Zamawiający  będzie  zwolniony  z  całej  odpowiedzialności  w  związku  z  takim 

roszczeniem.  W  przeciwnym  razie  będą  miały  zastosowanie  postanowienia  niniejszej 

Subklauzuli. 

(…) 

Na  str.  51  w  pkt  1.2. 

PFU  zamawiający  wskazał  m.in.,  że:  W  przypadku,  gdy 

Wykonawca  uzna  konieczność  zmiany  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  od 

której  nie  zostało  wniesione  odwołanie,  z  wnioskiem  o  jej  zmianę  wystąpi  do  właściwego 

RDOŚ. 

KIO 2054/21 

W  przypadku,  gdy  zachodzi  konieczność  zmiany  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach, od której wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ 

odwoławczy  (GDOŚ)  utrzymał  w  mocy  zaskarżoną  decyzję,  lub  uchylił  zaskarżoną decyzję            

w całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, z wnioskiem o zmianę 

decyzji Wykonawca wystąpi bezpośrednio do tego organu, z pominięciem organu I instancji. 

Wniosek o zmianę decyzji środowiskowej wymaga uzyskania zgody Zamawiającego. 

Jeżeli  w  wyniku  przyjętych  przez  Wykonawcę rozwiązań  zajdzie  konieczność  wyjścia  poza 

granice  określone  w  DŚU  oraz  gdy  nie jest  możliwe  zaprojektowanie  i  wykonanie  Robót  w 

sposób  umożliwiający  niewychodzenie  poza  granice  określone  w  DŚU,  należy  uzyskać 

zmiany  tej  decyzji  w  koniecznym  zakresie  lub  uzyskać  dodatkowe  decyzje  środowiskowe.                  

W  tym  celu  należy  opracować  materiały  do  wniosku  o  zmianę  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  lub  materiały  do  wniosku  o  dodatkowe  decyzje  wraz  z  raportem  o 

oddziaływaniu  przedsięwzięcia  na  środowisko,  a  następnie  w  imieniu  Zamawiającego 

wystąpić  z  wnioskiem  o  wydanie  tych  decyzji  do  właściwych  organów.  Wykonany  raport 

oddziaływania  na  środowisko  wymaga,  przed  złożeniem  wniosku  do  organu,  uzgodnienia                    

z  Generalną  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad.  Dokonane  zmiany  i  uzupełnienia,                             

z  uwzględnieniem  postanowień  zawartych  w  Ogólnych  i  Szczególnych  Warunkach 

Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129),  tj.  istnienie  po  stronie 

odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego 

szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy 

wskazać,  że  zarzuty  te  opierają  się  na  Koncepcji  Programowej  dołączonej  przez 

zamawiającego  do  PFU.  Nie  jest  przy  tym  sporne  między  stronami,  że  Koncepcja 

Programowa  nie  jest  wiążąca  dla  wykonawców.  Stanowi  ona  jedynie  materiał  poglądowy  i 

KIO 2054/21 

pomocniczy.  Potwierdza  to  w  szczególności  treść  pkt  1.2.  PFU,  w  którym  zamawiający 

wymienił dokumenty, w oparciu o które wykonawca jest zobowiązany zrealizować przedmiot 

zamówienia i nie ma wśród nich Koncepcji Programowej.  

Należy  przy  tym  podkreślić,  że  przedmiot  zamówienia,  oprócz  budowy,  obejmuje 

także  zaprojektowanie  dwujezdniowej  drogi  ekspresowej  S-74  na  wskazanym  odcinku.  Do 

zadań  wykonawcy  należy  zatem  sporządzenie  dokumentacji  projektowej  uwzględniającej 

wymagania  zamawiającego  wynikające  m.in.  z  PFU  i  z  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach

.  Oznacza  to,  że  wykonawca  dysponuje  pewną  swobodą  w  zakresie 

przyjętych rozwiązań projektowych i jego rolą jest m.in. takie zaprojektowanie inwestycji, aby 

mieściła  się  ona  na  obszarze  objętym  decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  jeżeli 

nie  chce  wszczynać  procedury  uzyskania  nowej  lub  zamiennej  decyzji.  Tym  samym  to  od 

przyjętych  przez  wykonawcę  rozwiązań  projektowych  zależy,  czy  konieczne  będzie 

uzyskanie nowej lub zamiennej decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach.  

Odwołujący  formułując  zarzuty  odwołania  opierał  się  na  niewiążącej  Koncepcji 

Programowej,  nie  starając  się  wykazać  w  odwołaniu,  że  również  inne  niż  zawarte  w  ww. 

Koncepcji  rozwiązania  projektowe,  nie  pozwalają  na  zamieszczenie  poszczególnych 

elementów  inwestycji  w  obszarze  objętym  decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach.  

Już ta okoliczność powoduje, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  dopiero  na  rozprawie,  odnosząc  się  do  argumentacji  zawartej                              

w odpowiedzi na odwołanie, argumentował, że obiektywnie nie jest możliwe niewykroczenie 

z  poszczególnymi  elementami  zamówienia  poza  obszar  objęty  decyzją  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach. 

W tym  zakresie  odwołujący m.in.  powoływał  się na postanowienia PFU,                   

z  których  wynika,  że  uwzględniając  w  podanym  przez  odwołującego  miejscu  wymaganą 

szerokość pasa rozdziału, pasów ruchu, w tym pasa awaryjnego, chodników technicznych na 

obiekcie  mostowym  i  wiaduktów,  potrzebny  jest  obszar  o  szerokości  52  metrów  20 

centymetrów.  Natomiast  obszar  objęty  decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  ma                      

w  tym miejscu jedynie  50 metrów  13  centymetrów  szerokości. Oznacza to, że  wg wyliczeń 

odwołującego, brakuje ok. 2 metrów, aby możliwe było zaprojektowanie ww. elementów bez 

wykraczania poza granice obszaru objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. 

Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, jak wskazał zamawiający, granice obszaru 

objętego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, nie są określone geodezyjnie, mają 

nieco umowny charakter. Tym samym 2-metrowa sze

rokość nie jest w tym przypadku na tyle 

istotna, żeby można było uznać, że projektując ww. elementy drogi wykonawca rzeczywiście 

będzie  zmuszony  do  wykroczenia  poza  obszar  objęty  decyzją  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach.  

KIO 2054/21 

Po  drugie,  nie  ma  podstaw  do  przy

jęcia,  że  ewentualna  konieczność  wykroczenia 

poza  obszar 

objęty  decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  będzie  dotyczyła  całego 

odcinka  projektowanej  drogi.  Odwołujący  wskazał  w  trakcie  rozprawy  przykładowo  na  dwa 

miejsca,  gdzie  nie  jest  możliwe,  wg  niego,  zaprojektowanie  elementów  drogi  w  obszarze 

objętym  decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach.  Niemniej  jednak  należy  ponownie 

zwrócić  uwagę,  że  to  wykonawca  ma  sporządzić  dokumentację  projektową  niniejszej 

inwestycji, 

a  zatem  przede  wszystkim  od  przyjętych  przez  niego  rozwiązań  zależy,  czy 

poszczególne  elementy  drogi  znajdą  się  w  obszarze  objętym  decyzją  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach

. Nie jest realne, w ocenie Izby, aby konieczność zaprojektowania danych 

elementów  poza  obszarem  objętym  ww.  decyzją,  występowała  na  90%  długości 

projektowanej  drogi.  Powyższej  tezy  odwołującego  nie  uzasadnia  treść  Koncepcji 

Programowej, 

która – jak wskazano wyżej – jest niewiążąca, a ponadto przyjęcie takiej tezy 

świadczyłoby  o  braku  jakiejkolwiek  własnej  inwencji  projektantów  zatrudnionych  przez 

odwołującego co do zastosowania możliwych rozwiązań technicznych.  

W  tym  miejscu  należy  także  zwrócić  uwagę  na  niewspółmierność  stawianych  przez 

odwołującego  żądań  w  stosunku  do  podniesionych  zarzutów.  Odwołujący  w  zarzutach 

wskazuj

e na konieczność zaprojektowania elementów drogi poza obszarem objętym decyzją 

o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  co  będzie  skutkować  wg  niego,  koniecznością 

uzyskania nowej decyzji lub decyzji zamiennej, co z kolei wydłuży okres realizacji inwestycji. 

W  zw

iązku  z  powyższym  odwołujący  domaga  się  m.in.  nakazania  zamawiającemu 

dokonania  takiej  modyfikacji  swz,  w  wyniku  której  terminy  wykonania  zamówienia,  w  tym 

kamieni milowych, zostaną wydłużone o 10 miesięcy. Należy jednak zauważyć, że w świetle 

powołanych  wyżej  okoliczności,  tj.  niewiążącej  Koncepcji  Programowej,  obowiązku 

samodzielnego  zaprojektowania  drogi  przez  wykonawcę  i  mało  realnej  konieczności 

wykroczenia  poza  obszar  objęty  decyzją  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  na  prawie 

całej  długości  drogi,  przedłużenie  terminów  wykonania  zamówienia  o  10  miesięcy,  stanowi 

żądanie  zbyt  daleko  idące.  Odwołujący  nie  wniósł  bowiem  o  taką  modyfikację  swz,  która 

zapewni  wykonawcom  wydłużenie  ww.  terminów  na  wypadek  zaistnienia  konieczności 

zaprojektowania określonych elementów drogi poza ww. obszarem, ale wniósł o wydłużenie 

tych  terminów  niejako  „z  góry”,  tj.  niezależnie  od  tego,  co  wydarzy  się  w  rzeczywistości                       

w  okresie  projektowania.  Tymczasem  nie  jest  wykluczone,  że  projektanci  wybranego 

wykona

wcy  będą  w  stanie  znaleźć  takie  rozwiązania,  które  pozwolą  na  zamieszczenie 

wszystkich  elementów  drogi  w  obszarze  objętym  decyzją  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach 

bądź  też  że  ewentualne  drobne  wykroczenia  poza  ten  obszar  nie  będą 

wymagały  uzyskiwania  nowej  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach.  W  takich 

przypadkach modyfikacja postanowień swz polegająca na przedłużeniu terminów wykonania 

KIO 2054/21 

zamówienia  okazałaby  się  wykonawcom  niepotrzebna,  natomiast  skutkowałaby  znacznym 

wydłużeniem  czasu  trwania  inwestycji,  co  miałoby  negatywny  skutek  dla  zamawiającego                    

(i użytkowników drogi). 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  zachodzi  obiektywna 

konieczność  zaprojektowania  elementów  zamówienia  poza  obszarem  objętym  decyzją                     

o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  zwłaszcza  na  przeważającym  odcinku  projektowanej 

drogi.  W  konsekwencji,  Izba  stwierdziła  też,  że  nie  ma  podstaw  do  nakazywania 

zamawiającemu dokonania modyfikacji swz w taki sposób, aby z góry przedłużył on terminy 

wykonania  zamówienia  o  10  miesięcy,  niezależnie  od  tego,  czy  zajdzie  konieczność 

uzyskiwania  nowej  lub  zamiennej  decyzji 

o  środowiskowych  uwarunkowaniach  i  w  jakim 

ewentualnym zakresie.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie  i                 

w  pismach  procesowych

,  w  tym  rysunkach  (mapach)  dołączonych  przez  odwołującego  do 

pisma  procesowego  z  dnia  30.08.2021  r.  i  złożonych  na  rozprawie.  Jednocześnie  Izba 

uznała  za  nieprzydatne  dowody  złożone  przez  odwołującego  w  postaci  fragmentów 

dokumentacji  z  innych  postępowań  prowadzonych  przez  zamawiającego.  Wobec  braku 

informacji  o  tym,  czy  w  tychże  innych  postępowaniach  wymogi  techniczne  projektowanych 

dróg  i  zakres  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  są  analogiczne  do  niniejszej 

sprawy,  dowody  te  nie  mogą  potwierdzać,  że  konieczne  jest  przedłużenie  terminów 

wykonania zamówienia w niniejszym postępowaniu.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art.  575 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129)  oraz  w  oparciu                   

o  przepisy 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).   

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

KIO 2054/21 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….