KIO 2049/21 WYROK dnia 17 czerwca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 2049/21 

WYROK 

z dnia 17 czerwca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Poprawa   

Beata Konik 

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  sierpnia  2021  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lipca  2021  r.  przez 

wykonawcę    Cyfrowe  Systemy  Telekomunikacyjne  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tarnowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zam

awiającego Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie z siedzibą w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy  Telekomfort  Domin 

Spółka  jawna  z  siedzibą  w  Paniówkach 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2049/21 

po stronie zamawiaj

ącego  

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie  

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Cyfrowe  Systemy  Telekomunikacyjne 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  z siedzibą w Tarnowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2049/21 

Uzasadnienie 

Z

amawiający  -  Małopolski  Urząd  Wojewódzki  w  Krakowie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup  centrali  telefonicznej  wraz  z  aparatami 

telefonicznymi 

–  znak  postępowania:  WL-IV.272.43.2020  (zwane  dalej  „postępowaniem”). 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z 

pózn. zm.) zwanej dalej "ustawa " lub „Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych - 

Ogłoszenie nr 775233-N-2020 z dnia 31.12.2020 r. 

W  dniu  7  lipca  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Cyfrowe  Systemy  Telekomunikacyjne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Tarnowie  od  zaniechania  czynno

ści,  do  których  Zamawiający  był  zobowiązany  na 

podstawie Ustawy, tj. od: 

a) 

czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji od wyboru oferty złożonej 

przez  wykonawcę  Telekomfort  Domin  Spółka  jawna,  z  siedzibą  w  Paniówkach  (zwany 

dalej „Telekomfort Domin”) jako najkorzystniejszej oferty, 

b) 

zaniechania  wezwania  wykonawcy  TELEKOMFORT  DOMIN  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  nowych  okoliczności  ujawnionych  w  toku  postępowania  a  dotyczących 

zawarcia  pomiędzy  wykonawcami  SUNTAR  i  TELEKOMFORT  DOMIN  porozumienia 

mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

Powyższym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  stawia  następujące 

zarzuty:  

a)  zarzut  naruszeni

a  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”,  

w  związku  z  naruszeniem  art.  85  ust.  1  oraz  art.  91  ust.  1  Ustawy,  poprzez 

bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  TELEKOMFORT  DOMIN  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo,  iż  wykonawca  ten  nie  jest  związany  złożoną  ofertą 

przetargową;  

b)  z  daleko  idącej  ostrożności  –  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  Ustawy  poprzez  bierne 

zachowanie  Zamawiającego  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy 

TELEKOMFORT  DOMIN  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  nowych  okoliczności 

ujawnionych  w  toku  postępowania  a  dotyczących  zawarcia  pomiędzy  wykonawcami 

Suntar  I  Telekomfort  Domin 

porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Wskazując  na  powyższe,  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie Zamawiającemu:  

a)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  TELEKOMFORT  DOMIN  jako 

najkorzystniejszej,  

b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji wyboru oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej,  

c)  z  ostrożności  –  wezwania  wykonawcy  TELEKOMFORT  DOMIN  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  nowych  okoliczności  ujawnionych  w  toku  postępowania  a  dotyczących 

zawarcia  pomiędzy  wykonawcami  SUNTAR  i  TELEKOMFORT  DOMIN  porozumienia 

mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz,  

że  jest  zainteresowany  udzieleniem  mu  przedmiotowego  zamówienia.  W  tym  celu 

Odwołujący  złożył  ofertę,  której  treść  odpowiada  treści  SIWZ,  i  ubiega  się  o  udzielenie mu 

zamówienia.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 
przepisów Ustawy może ponieść szkodę, bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego 

kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, 

za ofertą Telekomfort Domin. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to 

przy  dokonywaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  brałby  pod  uwagę  oferty  złożonej 

Telekomfort  Domin,  co  skutkowałoby  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  przez 

Odwołującego. 

Poprzez  dokonanie  i  zaniechanie  powyższych  czynności  Zamawiający  doprowadził 

zatem  do  sytuacji,  w  której  Odwołujący  utracił  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  

oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował  osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji 

(lucrum  cessans).  Powyższe  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez 

Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.) 

Odwołujący  wskazał  ponadto, że naruszenie ww.  przepisów  Ustawy miało wpływ  lub  może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 

nPzp  Krajowa  Izba  Odwoławcza  winna  uwzględnić  niniejsze  odwołanie.  Efektem 

wskazanych  powyżej  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  jest  bowiem  uniemożliwienie 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na 

wynik postępowania. 

W  uzasadnieniu  odwołania,  Odwołujący  przedstawił  następujący  stan  faktyczny. 

Zamawiający  pierwotnie  rozstrzygnął  niniejsze  postępowanie  w  dniu  16  marca  2021  r., 

dokonując  pierwszego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Na  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej wniesione zostały dwa odwołania, pochodzące od Odwołującego oraz od 

wykonawcy Telekomfort Domin. 

Wyrokiem  z  dnia  25  maja  2021  r.,  sygn.  akt:  KIO  908/21  oraz  KIO  924/21,  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  uwzględniła  oba  odwołania  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty Suntar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90 ust. 1 Ustawy. 

Następnie, Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. poinformował wykonawców, 

iż  na  podstawie  wyroku  Izby  unieważnia  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

dokonaną w dniu 16 marca 2021 r., zgodnie z którą jako najkorzystniejsza wybrana została 

oferta złożona przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów. 

Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, w 

wyniku czego od

rzucił ofertę nr 1, złożoną przez Suntar. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 85 

ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy 

Telekomfort  Domin  jako  najkorzystniejsz

ej,  pomimo,  iż  wykonawca  ten  nie  jest  związany 

złożoną ofertą przetargową, wskazać należy, co następuje. 

Stosownie  do  postanowień  art.  85  ust.  1  Ustawy  wykonawca  jest  związany  ofertą  

do  upływu  terminu  określonego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodnie  z 

ust. 2 powołanego przepisu wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może 

przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 

dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody  

na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  10  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

składający  ofertę  pozostaje nią  związany  przez okres  30  dni  licząc od  dnia upływu terminu 

składania  ofert.  Termin składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  upłynął  w  dniu  8  lutego 

2021  r.  o  godz.  11:00.  Wykonawcy  pozostali  zatem  związani  złożonymi  ofertami  do  dnia  9 

marca 2021 r. 

Jak  wynika  z  dokumentacji  udostępnionej  Odwołującemu  po  drugim  wyborze  oferty, 

Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2021 r., działając na podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy, 

zwrócił się do wszystkich wykonawców z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu 

związania  ofertą  w  postępowaniu  do  dnia  30  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  pouczył  

w  wezwaniu,  iż  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  do  dnia  30  kwietnia 

2021  r.  lub  informację  o  braku  wyrażenia  takiej  zgody,  należy  wnieść  najpóźniej  do  dnia  

9  marca  2021  r.,  a  niewyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  będzie 

skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. 

W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie  wszyscy  wykonawcy  złożyli  oświadczenia  

o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 30 kwietnia 2021 r. 

Na

stępnie, do upływu przedłużonego terminu związania ofertą, tj. do dnia 30 kwietnia 

2021  r.,  jedynym  wykonawcą,  który  postąpił  zgodnie  z  przepisami  Ustawy  i  dokonał 

samodzielnie  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  był  Odwołujący.  Odwołujący  pismem  

z  dni

a  30  kwietnia  2021  r.  przedłużył  termin  związania  ofertą  do  30  czerwca  2021  r.,  

a  następnie  kolejnym  pismem  z  dnia  28  kwietnia  2021  r.  złożył  Zamawiającemu 

oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 31 sierpnia 2021 r. 

Mając  na  względzie  opisany  powyżej  stan  faktyczny  Odwołujący  podnosi,  iż  w  dniu  

9 czerwca 2021 r., kiedy to Zamawiający dokonał unieważnienia pierwotnego wyboru oferty 

najkorzystniejszej  i  przystąpił  do  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert,  jedynym 

wykonawcą, który pozostawał związany złożoną w postępowaniu ofertą, był Odwołujący.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  85  ust.  2  Ustawy  wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zamawiającego  może  przedłużyć  termin  związania  ofertą.  Przepis  ten  daje  wykonawcy 

prawo  do  samodzielnego,  dow

olną  ilość  razy,  przedłużenia  terminu  związania  ofertą.  To 

zatem  wykonawca,  wyrażając  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  bądź 

samodzielnie  przedłużając  niniejszy  termin  podejmuje  decyzję  o  dalszym  udziale  w 

postępowaniu.  

Na  wykonawcy,  jako  pod

miocie  profesjonalnym  zobowiązanym  do  działania  z  należytą 

starannością  ciąży  obowiązek  podejmowania  działań  zmierzających  do  utrzymania 

uczestnictwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  niniejszym 

postępowaniu  wykonawca  Telekomfort  Domin  nie  skorzystał  z  możliwości  samodzielnego 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  tym  samym  utracił  możliwość  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Oczywistym jest, że Telekomfort Domin chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, 

powinien był samodzielnie, do dnia 30 kwietnia 2021 r., przedłużyć termin związania ofertą. 

Zaniechanie tej czynności  rodzi  bowiem skutek w  postaci  upływu terminu  związania ofertą, 

powodując tym samym, iż wykonawca przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta 

przestaje go wiązać. Nie może więc już skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego 

zamówienia, nie może go także uzyskać. W szczególności bowiem w dacie dokonania przez 

Zamawiającego wyboru oferty Telekomfort Domin jako najkorzystniejszej, wykonawca ten był 

tej możliwości pozbawiony. 

Za  wyrokiem  z  dnia  9  września  2014  r.,  KIO  1737/14,  Odwołujący  wskazuje,  że  „[…] 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  iż  w  świetle  przepisów  ustawy  P.z.p.  nie  jest  dopuszczalny 

wybór  oferty,  jako  najkorzystniejszej,  co  do  której  upłynął  termin  związania  jej  treścią 

wykonawcy. 

Pogląd ten znajduje trwałe oparcie w orzecznictwie Izby, np. KIO 109/13, KIO 776/13, 

czy KIO 1669/14, a także sądów okręgowych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Ł. (sygn. akt 

XIII Ga 392/13) i T. (sygn. akt I Ca 495/13). 

Tytułem przykładu można przywołać zawartą w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 635/12 

tezę:  "okres  związania  ofertą  musi  pozostawać  ciągły  i  nieprzerwany.  Nie  jest  natomiast 

dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie 

.).  Przepisy  nie  dopuszczają  potwierdzenia  takiego  faktu  po  upływie  wyznaczonego 

terminu,  a  ciągłość  związania  ofertą  warunkuje  wprost  możliwość  jej  wyboru  w  danym 

postępowaniu.”  

Jak  wynika  również  z  Komentarza  do  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Bazan 

Aneta,  Nowicki  Józef  Edmund,  Komentarz,  wyd.  II):  „wybór  najkorzystniejszej  oferty  musi 

nastąpić  w  terminie  związania  ofertą.  Wybór  oferty,  której  termin  związania  upłynął, 

pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

wyrażoną  w  art.  7  ust.  1,  gdyż  prowadzi  do  nieuprawnionego  zrównania  sytuacji 

wykonawców,  którzy  znajdują  się  w  okresie  związania  ofertą  i  są  zobligowani  do  zawarcia 

umowy,  a  w  przeciwnym  wypadku  zagrożeni  utratą  wadium  czy  też  roszczeniem 

odszkodowaw

czym, z wykonawcami, którym przysługuje jedynie prawo do zawarcia umowy i 

nie ponoszą żadnego ryzyka związanego z ewentualną odmową (zob. wyrok SO w Łodzi z 

dnia 21 września 2012 r., XIII 

Ga 392/13, LEX nr 1721012, oraz wyroki KIO: z dnia 31 stycznia 2013 r., 

KIO  109/13;  z  dnia  19  kwietnia  2013  r.,  KIO  776/13;  z  dnia  27  sierpnia  2014  r.,  KIO  1669/14, 

www.uzp.gov.pl).”  

Zamawiający  dokonując  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  miał  pełną 

świadomość co do stanu faktycznego niniejszego postępowania, bowiem już w piśmie z dnia 

19 maja 2021 r., kierowanym do Prezesa Izby, wskazał wprost, że do upływu przedłużonego 

terminu  związania  ofertą  (30  kwietnia  2021  r.)  tylko  wykonawca  Cyfrowe  Systemy 

Telekomunikacyjne Sp. z o.o. złożył pismo informującej o kolejnej, samodzielnej zgodzie na 

przedłużenie  terminu  do  30  czerwca  2021  r.,  podkreślając  w  dalszej  części  zdania,  iż 

pozostali Wykonawcy w postępowaniu nie są już związani ofertą. 

W  związku  z  powyższym  uznać  należy,  iż  po  upływie  terminu  związania  ofertą 

TELEKO

MFORT  DOMIN  oferta  ta  de  facto  przestała  istnieć.  Oferta  ta  nie  jest  już  ofertą  

w  sensie  prawnym  i  Zamawiający  nie  mógł  skutecznie  dokonać  jej  wyboru  jako 

najkorzystniejszej. Dokonanie czynności wyboru tej oferty doprowadziło zatem do naruszenia 

przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 85 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 

Ustawy i wypaczyło wynik przedmiotowego postępowania. 

Odnośnie podnoszonego z daleko idącej ostrożności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 

Ustawy  poprzez  bierne  zachowanie 

Zamawiającego  polegające  na  zaniechaniu  wezwania 

wykonawcy  TELEKOMFORT  DOMIN  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  nowych 

okoliczności  ujawnionych  w  toku  postępowania  dotyczących  zawarcia  pomiędzy 

wykonawcami  SUNTAR 

i  TELEKOMFORT  DOMIN  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

wskazać należy, co następuje. 

Odwołujący  wskazuje  w  pierwszej  kolejności,  iż  zarzut  zaniechania  przez 

Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT 

DOMIN  ze  względu  na  zawarcie  przez  tych  wykonawców  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  był 

już przedmiotem orzekania przez Izbę w sprawie KIO 908/21. 

Nie mniej jednak 

Odwołujący podnosi, iż wnosząc przedmiotowe odwołanie, w którym 

zaskarżony  został  ponowny  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  jest  on  uprawniony  

do  podnoszenia  okoliczności,  które  decydują  o  tym,  że  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  z  wybranym  wykonawcą  TELEKOMFORT  DOMIN  byłoby 

niezgodne  z  przepisami  Ustawy.  Niezgodne  z  przepisami  Ustawy  jest  bowiem  udzielenie 

zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z postępowania. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  podnosi,  iż  w  dniu  25  czerwca  2021  r.  skierował  

do Zamawiającego pismo wraz z dowodami (w aktach Zamawiającego) wskazujące na nowe 

okoliczności  związane  z  podnoszonym  uprzednio  zarzutem  zmowy  przetargowej  dwóch 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  ww.  zamówienia.  Odwołujący  wskazał 

Zamawiającemu,  iż  okoliczności  opisane  w  składanym  piśmie  ujawniły  się  po  wydaniu 

orzeczenia przez Izbę, dlatego wniósł o wzięcie ich pod szczególną uwagę w toku powtórnej 

czynności badania i oceny ofert. 

Jak  wynika  z  udostępnionej  aktualnie  Odwołującemu  dokumentacji  postępowania, 

Zamawiający  pozostał  całkowicie  bierny  wobec  nowych  faktów  i  okoliczności  ujawnionych  

w  piśmie  Odwołującego.  Brak  jest  jakiegokolwiek  śladu,  by  komisja  przetargowa 

Zamawiającemu  w  jakikolwiek  sposób  analizowała  przedstawione  w  piśmie  z  25  czerwca 

2021 r. informacje i dowody. 

Odwołujący  tymczasem przypomina,  że Zamawiający  zobowiązany jest bezwzględnie 

do przestrzegania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy, stanowiących, że: 

▪  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz z godnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” 

▪ „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. 

Zamawiającego  nie  wiąże  przy  tym  żaden  termin,  gdyż  aż  do  momentu  zawarcia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  może  wykluczyć  wykonawcę  z  postępowania  i 

odrzucić  jego  ofertę.  Co  więcej,  jest  obowiązany  wyjaśniać  wszelkie  wątpliwości  co  do 

rzetelności złożonej oferty, nawet po dokonanym wyborze. Na moment zawierania umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego  nie  mogą  istnieć  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  braku 

podstaw 

do wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Obowiązek  starannego  i  bezstronnego  zbadania  wszystkich  istotnych  okoliczności 

rozpatrywanego  przypadku  jest  wywodzony  z  art.  7  ust.  1  i  2  Ustawy,  ma  więc  kluczowe 

znaczenie  dla  prawidłowego  działania  Zamawiającego.  I  chociaż  kontury  prawne  tego 

pojęcia  nie  zostały  precyzyjnie  nakreślone,  to  jednak  służy  ono  jako  fundament  dla  takich 

zasad  jak  zasada  bezstronności,  obiektywności  oraz  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiającemu  nie  przysługuje  zatem  zakres  uznania  w 

odniesieniu do poszanowania, w konkretnym przypadku, zasady star

anności. 

Z  tych  też  powodów  postępowanie  musi  prowadzić  przy  zachowaniu  największej 

możliwej  staranności  w  celu  rozwiania  wszelkich  ewentualnych  wątpliwości,  jakie  mogłyby 

zaistnieć.  Przy  ustalaniu  stanu  faktycznego  zamawiający  musi  wykorzystać  z  urzędu 

w

szystkie  możliwości  ustalenia  stanu  faktycznego,  od  którego  zależy  stosowanie  prawa  w 

konkretnym przypadku. Zamawiający ma więc wykorzystać wszystkie możliwe instrumenty w 

celu  ustalenia  czy  wykonawca  podlega,  bądź  nie,  wykluczeniu  z  danego  postępowaniu,  w 

tym  takie,  do  których  potrzeba  jest  własna  inicjatywa  poza  gorsetem  przepisów 

wskazujących  na  standardową  procedurę.  Żaden  przepis  nie  zwalnia  bowiem 

Zamawiającego  z  przestrzegania  zasady  sumienności,  rozumianej  jako  obowiązek 

starannego  i  bezstronnego 

zbadania  wszystkich  istotnych  okoliczności  danego  przypadku. 

Ten etap postępowania zawsze podlega kontroli Izby. 

Dlatego  w  opisanym  wyżej  stanie  faktycznym,  Zamawiający  zobowiązany  był  i  jest 

nadal  zwrócić  się  do  wykonawcy  TELEKOMFORT  DOMIN  o  udzielenie  wyjaśnień  poprzez 

odniesienie się do okoliczności przedstawionych w piśmie Odwołującego z dnia 25 czerwca 

2021  r.  Opisane tam  okoliczności  powinny  zostać  niezwłocznie  wyjaśnione  w  trybie  art.  87 

ust. 1 Ustawy. Odwołujący przypomina, że obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na 

gruncie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ram  dla  uczciwego 

konkurowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  obowiązkiem 

wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. 

W  dniu  12  lipca    2

021  r.  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  przystąpienie  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawca  Telekomfort  Domin  Spółka  jawna  z  siedzibą  w 

Paniówkach (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. 

W dniu 11 sierpnia 2021 r.  

Odwołujący złożył  pismo procesowe w którym przedstawił 

argumentację  oraz  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  Sądów  Okręgowych 

potwierdzające zasadność wniesionego odwołania.   

W  dniu  12  sierpnia 

2021r.  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  podniósł 

argument

ację  potwierdzającą  niezasadność  odwołania,  w  tym  konieczność  pozostawienia 

części zarzutów bez rozpoznania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestnika  postępowania 
odwoławczego,  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w przedmiotowej 

sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału 

dowodowego,  pism  procesowych, 

oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  

do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie  
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 
skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”)  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.  

Izb

a uznała, iż Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy nPzp.  

Izba  u

staliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestników 
postępowania. 

Izba  uznała  za  skuteczne  zgłoszenie  przystąpienia  przez  wykonawcę  Telekomfort 

Domin  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Paniówkach  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w 
charakterze Uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  przez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  przez  zaniechanie  czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie 

naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z  naruszeniem  art.  85  ust.  1  oraz  art.  91  ust.  1 

Ustawy,  przez  bezpodstawne  dokonanie  wyboru  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej, pomimo, iż wykonawca ten nie jest związany złożoną ofertą przetargową, 

Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Odwołujący  podnosi,  że  Przystępujący,  po  upływie  terminu  związania  ofertą 

(określonego  w  treści  SIWZ  i  przedłużonego  na  wezwanie  przez  Zamawiającego) 

samodzielnie  nie  przedłużył  terminu  związania  ofertą,  co  oznacza,  iż  jego  oferta  de  facto 

przestała  istnieć.  W  ocenie  Odwołującego  oferta  ta  nie  jest  już  ofertą  w  sensie  prawnym  i 

Zamawiający nie mógł skutecznie dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej.  

Odwołuje stawia powyższy zarzut w oparciu o przepisy Pzp, tj.: 

-  art.  7  ust.  1  Pzp

  -  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w  sposób zapewniający  zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

-  art.  7  ust.  3  Pzp  - 

Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z przepisami ustawy.  

-  art.  85  ust.  1  Pzp  - 

Wykonawca  jest  związany  ofertą  do  upływu  terminu  określonego  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 

1)  30  dni  - 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 

2)  90  dni  - 

jeżeli  wartość  zamówienia  dla  robót  budowlanych  jest  równa  lub  przekracza 

wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 

000 000 euro; 

3)  60 dni - 

jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2. 

-  art. 91  ust.  1  Pzp  - 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W ocenie Izby

, czynnościom Zamawiającego nie można zarzucić naruszenia uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także i tego, że wykonawca, któremu ma 

zostać  udzielone  zamówienia  zastał  wybrany  niezgodnie  z  przepisami  prawa  zamówień 

publicznych. 

Izba  nie  podziela  argumentacji  Odwołującego,  zgodnie  z  którą  jeżeli  wykonawca 

samodzielnie nie przedłuży terminu związania ofertą, to jego oferta przestaje istnieć i nie jest 

już ofertą w sensie prawnym.  

Izba  zwraca  r

ównież  uwagę  na  brak  konsekwencji  ze  strony  Odwołującego,  bowiem  

z jednej strony podnosi okoliczność, iż oferta Przystępującego przestaje istnieć i nie jest już 

ofertą  w  sensie  prawnym,  z  drugiej  jednak  strony  nie  formułuje  żądania  w  zakresie 

odrzucania tej oferty i nie dopuszczenia jej ponownego badania i ocenie ofert.  

Podkreślenia wymaga, iż z żadnego przepisu ustawy prawo zamówień publicznych nie 

wynika możliwość utraty ważności oferty w związku z brakiem samodzielnego przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  przez  wykonawcę.  Sam  fakt,  iż  upłynął  termin  związania  ofertą, 

którego  wykonawca  samodzielnie  nie  przedłużył,  nie  daje  Zamawiającemu  możliwości 

pominięcia  takiej  oferty,  uznając ją  za nieistniejącą  i  niebędącą    ofertą w  sensie  prawnym. 

Aby oferta n

ie podlegała ocenie, musi zaistnieć przesłanka do jej odrzucenia. Jednakże Izba 

podkreśla, że nie istnieje podstawa prawna nakazująca odrzucenie oferty wykonawcy, który 

samodzielnie  nie  przedłuży  terminu  związania  ofertą,  brak  jest  w  tym  zakresie  sankcji 

ustawowych. Ob

owiązku takiego nie nakłada na Zamawiającego również art. 89 ust. 1 pkt 7a 

Pzp, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wykonawca  nie  wyraził  zgody,  

o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Wobec p

owyższego, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  nie 

wyrazi takiej zgody.  Przepis ten 

nie odnosi się jednak do okoliczności, w której wykonawca 

sa

modzielnie  nie  przedłużył  terminu  związania  ofertą.  Okoliczności  tej  nie  można  zrównać  

z  brakiem  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, któremu ustawa przypisuje określone sankcje. 

Zdaniem  Izby,  katalog  prze

słanek  nakazujących  odrzucenie  oferty  ma  charakter  zamknięty  

i nie podlega interpretacji w sposób rozszerzający.  

Powyższe  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  również  w  przeważającej  ilości  orzeczeń 

Kraj

owej Izby Odwoławczej, dotyczących interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 7a. Pzp, 

Jego  z

asadność,  potwierdza  również  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad 

Kabex  sp.  z  o.o.  przeciwko  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Poznaniu),  w  którym  Trybunał  podkreślił,  iż  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek 

przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek  niespełnienia 

przez  tego  wykonawcę  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  

ani z przepisów obowiązującego prawa. 

Jeżeli  zatem,  oferta  nie  podlega  odrzuceniu,  to  musi  zostać  uwzględniona  w  ocenie 

przez Zamawiającego, a w razie uznania jej za najkorzystniejszą, wykonawcy który ją złożył 

zostanie udzielone zamówienie publiczne, bowiem jego wybór nastąpił zgodnie z przepisami 

ustawy. 

W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył również przepisów określonych w art. 85 ust. 

Pzp  oraz  91  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  określił  termin  związania  ofertą  zgodnie  z 

wymaganiami  ustawowymi,  a  wybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpił  w  oparciu  o  kryteria 

oceny  ofert  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący  nie 

przeds

tawił żadnej przeciwnej argumentacji na potwierdzenie stawianego zarzutu. 

Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  87  ust.  1  Ustawy  poprzez  bierne 

zachowanie  Zamawiającego  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Przystępującego  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  nowych  okoliczności  ujawnionych  w  toku  postępowania,  a 

dotyczących  zawarcia  pomiędzy  wykonawcami  Suntar  I  Przystępującym  porozumienia 

mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu Izba uznała 

zarzut za niezasadny.   

Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp 

w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Podkreślenia wymaga, że ww. przepis służy innemu celowi, niż wskazuje Odwołujący, 

bowiem dotyczy wyłącznie wyjaśnienia treści złożonej oferty, a jego postanowień nie można 

rozszerzać na inne czynności Zamawiającego prowadzone w postępowaniu.  

Niewątpliwie  okoliczności  podnoszone  przez  Odwołującego  nie  dotyczą  treści  oferty 

złożonej  przez  Przystępującego,  lecz  nowych  ustaleń  ujawnionych  przez  Odwołującego,  

w toku postępowania. Odnoszą się one do zawarcia pomiędzy Przystępującym a wykonawcą 

Suntar

,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  porozumienia,  mającego  na  celu  zakłócenie 

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu.  

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w korespondencji z Zamawiającym prowadzonej  

w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (błędnie  datowanej  w  odwołaniu  na  25 

czerwca 2021 r. prawidłowa data 18 czerwca 2021 r.) ujawnił nowe okoliczności świadczące 

o zawarciu zmowy prze

targowej, między dwoma wykonawcami ubiegającymi się o to samo 

zamówienie, czym uzasadniał konieczność powtórnej czynności badani i oceny ofert. 

Z  przywołanej  korespondencji  wynika,  iż  ta  sama  osoba,  będąca  przedstawicielem 

handlowym  producenta  -  Suntar  Pr

ofessional  Services  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie, 

przygotowała  ofertę  handlową  dla  dwóch  wykonawców  składających  oferty  w  tym  samym 

postępowaniu  (Suntar  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  i  Przystępującego),  i  która  rok 

wcześniej  (5  stycznia  2020  r.)  uczestniczyła  w  spotkaniu  w  ramach  wymiany  centrali 

telefonicznej w imieniu wykonawcy Sun-Tar (pisownia podana w notatce)

. Izba wskazuje, że 

z 

notatki  tej  nie wynika, iż  chodzi  o ten  sam  podmiot,  który złożył  ofertę w  przedmiotowym 

postępowaniu  (Suntar  sp.  z  o.o.)  ,  ponadto  informacja  o  złożonych  ofertach  z  Akademii 

Górniczo-Hutniczej  w  Krakowie  dotyczy  otwarcia  ofert  z  30  października  2020  r.,  nie  może 

zatem  stanowić  potwierdzenia,  że  Suntar  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  uzyskał 

zamówienie publiczne, do którego odnosi się notatka z 5 stycznia 2020 r . 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  zaniechanie  wezwania  Przystępującego  

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  powyższych  nowych  okoliczności,  jednakże  w  żaden 

sposób  nie  wskazuje  czego  i  w  jakim  zakresie  nie  wyjaśnił  Zamawiający,  i  na  czym  

to zaniechanie ma polegać.  Aby zarzucić zaniechanie wykonania jakiej czynności, najpierw 

należy  wykazać  z  jakich  okoliczności  i  z  jakiej  podstawy  prawnej  wynika  obowiązek  

jej wykonania. Odwołujący przywołuje podstawę prawną, która odnosi się do zupełnie innych 

okoliczności,  niż  objęte  zarzutem,  z  której  nie  wynika  obowiązek  wskazany  przez 

Odwołującego.  

Ponadto, s

am fakt, iż jeden przedstawiciel handlowy przygotowuje ofertę handlową dla 

podmiotów  które  zwracają  się  do  niego  w  tym  celu,  nie  stanowi  zmowy  przetargowej  ani 

innego czynu zakłócającego uczciwą konkurencję. Zjawisko takie jest typową praktyką, której 

celem jest sprzedaż oferowanych produktów. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nawet  nie  uprawdopodobnił  że  doszło  do  zakłócenia 

konkurencji  oraz   

nie  wykazał,  iż  Zamawiający  zaniechał  czynności,  do  wykonania  których 

zobowiązany  był  na  mocy  ustawy.  Co  więcej,  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu 

zaniechanie  czynności,  do  wykonania  których  na  mocy  art.  87  ust.  1  Zamawiający  

w analizowanym stanie faktycznym nie jest uprawniony. 

Wobec powyższego, zarzut należy uznać za niezasadny. 

Odnosząc  się  do  przywołanych  przez  Odwołującego  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  wskazać należy iż  w  przeważającej  ilości  odnoszą się one do  nieaktualnego 

już stanu prawnego.   

Odnosząc  się  do  wniosku  Zamawiającego  w  zakresie  zasądzenia  kosztów 

reprezentacji  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  na  mocy  norm  przepisanych,  wobec  braku 

złożenia  przez  Zamawiającego  rachunku  lub  spisu  kosztów  Izba  nie  uwzględniła  wniosku 

Zamawiającego. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia  Prezesa Rady Ministrów z dnia 

31  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  poz.  2437)  w  p

rzypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi 

odwołujący.  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego.  

Zgodnie  z 

§  5  pkt  2  wysokość  kosztów  określa  się  na  podstawie  rachunków  lub  spisu 

kosztów złożonych do akt sprawy.  

Reasumując, należało orzec jak w sentencji.  

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …..….……………………….. 

Członkowie:   

………..…………………….. 

………………………………..