KIO 2043/21 WYROK dnia 6 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2043/21 
 

WYROK 

z dnia 6 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Aneta Mlącka  

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5 sierpnia  2021  r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez Odwołującego – Eskom IT Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Puławska  543,  02-844  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 

01-748 Warszawa 

przy udziale 

wykonawcy  Matic 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  300a,  02-819 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wezwania  z 

30.06.2021 r. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wykazu usług/umów na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 4.1.1.4.2. i  

nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

2.1 z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionyc

h w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2043/21 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

ZUS  na 

opiekę  serwisową  oprogramowania  IBM  (AIX,  IBM  Software  for  HMC,  IBM  Power 

VM, IBM Power HA, DB2 LUW) (nr ref.: TZ/271/34/20), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 28.12.2020 r.,

2020/S 252-636412, wobec 

czynności wezwania do 

uzupełnienia do uzupełnienia dokumentów oraz oceny dokumentów i oświadczeń mających 

potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykonawca ESKOM IT Sp. z o.o. 

wni

ósł  7  lipca  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  22a  ust.  1  i  3  oraz  art.  26  ust.  3  Pzp 

polegające na: 

1)  b

ezpodstawny  uznaniu,  że  przedłożone  na  wezwanie  Zamawiającego  z  10.06.2021  r. 

dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, 

o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. siwz oraz; 

2)  b

ezpodstawnym  wezwaniu,  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  samodzielnie  przez  Wykonawcę  ww.  warunku,  tj.  wykazu 

usług/umów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego 

w pkt 4.1.1.4.2. siwz wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub 

są wykonywane należycie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wezwania  do  złożenia  dokumentów,  uznania,  że  przedłożone  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  10.06.2021  r  dokumenty  i  oświadczenia  potwierdzają  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  4.1.1.4.2  siwz,  alternatywnie 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

rozbieżności  pomiędzy  treścią  oświadczenia  złożonego  w  JEDZ  oraz  treścią  oświadczenia 

„Zobowiązanie do udostępnienia zasobów”.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Odwołujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ, w którym w części II sekcja C wskazał, że 

polega  na  zdolności  innych  podmiotów,  składając  jednocześnie  dokument  JEDZ  podmiotu 

udostepniającego zasoby oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci personelu 

spełniającego  wymagania,  o  których  mowa  w  pkt  4.1.1.4.1.  siwz.  (oświadczenie  z 

15.03.2021 r.). 

10.06.2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  w 

trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na to 

wezwanie wykonawca złożył wykaz usług wraz 

z referencjami oraz dodatkowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. 

Zamawiający  uznał,  że  dokumenty  te  nie  potwierdzają  spełniania  warunku,  gdyż  ze 

złożonego  wraz  z  ofertą  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego 

wynikało,  iż  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  udostępni  swój  potencjał  wyłącznie  na  potwierdzenie 

warunku z pkt 4.1.1.4.1.siwz, a nie z pkt 4.1.1.4.2. siwz. 

Powołując  się  na  opinie  UZP  dotyczącą  relacji  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust.  3  Ustawy 

Zamawiający  uznał,  że  przyjęcie  na  tym  etapie  postępowania  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  do  udostepnienia  wykonawcy  potencjału  na  potwierdzenie  spełniania  warunku,  o 

którym  mowa  w  pkt  4.1.1.4.2  siwz,  prowadziłoby  do  złamania  zasady  niezmienności  treści 

oferty, gdyż w ofercie wykonawca nie wskazał, że będzie posługiwał się potencjałem innych 

podmiotów  na  spełnienie  tego  warunku,  co  oznacza  obowiązek  osobistego  spełnienia 

warunku przez Wykonawcę.  

Na  tej  podstawie  Zamawiający  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  samodzielnie  przez  wykonawcę  warunku 

wskazanego  w  pkt  4.1.1.4.2  siwz,  tj.  wykazu  usług/umów  wraz  z  dowodami  określającymi, 

czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.  

Zdan

iem  Odwołującego  Zamawiający  mylnie  uznał,  że  stan  faktyczny  jaki  zaistniał  w 

postępowaniu jest tożsamy z będącym podstawą wydania wyroku w sprawie Esaprojekt. W 

postępowaniu  Odwołujący  nie  zadeklarował  bowiem,  że  przedmiotowe  zamówienie 

realizować  będzie  opierając  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach.  W  dokumencie  JEDZ 

wskazał, że będzie polegać na zasobach udostępnionych przez inny podmiot oraz załączył 

dokument JEDZ dla podmiotu udostepniającego, w którym zaznaczono w części IV kryteria 

kwalifikacji  w  sekcji 

α,  że  udostępniający  spełnia  wszystkie  kryteria  kwalifikacji.  Również  w 

formularzu  oferty  w  pkt  5.7  wykonawca  wskazał,  że  załącza  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  wraz  z  niezbędnymi  dokumentami  (w  zakresie 

potencjału  osobowego  oraz  wiedzy  i  doświadczenia)  –  osobny  załącznik  stanowiący 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  potwierdza  intencję  Wykonawcy  polegania  na  zasobach 

innego podmiotu w pełnym zakresie kryteriów kwalifikacji. 

Doszło  do  niespójności  pomiędzy  oświadczeniem  własnym  Wykonawcy,  a  treścią 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  w  którym  omyłkowo  zakreślono  węższy  zakres 

udostępnionych  zasobów,  ograniczony  do  warunku  z  pkt  4.1.1.4.1  siwz.  Powinno  być  to 

przedmiotem  wyjaśnień  z  Wykonawcą.  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  dokonania 

wykładni złożonych dokumentów w sposób prowadzący do wyeliminowania lub znaczącego 

ograniczenia  treści  oświadczeń  złożonych  w  JEDZ,  z  których  wynikało,  iż  intencją 

Wykonawcy,  jak  i  podmiotu  trzeciego  było  objęcie  zakresem  udostępnienia  zarówno 

zasobów na spełnienia warunku wskazanego w pkt 4.1.1.4.1 jak i 4.1.1.4.2 siwz.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Matic 

S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  w 

całości.  Zamawiający  zacytował  treść  warunków  udziału  w  postępowaniu  opisanych  w  pkt 

4.1.1.4. dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, które zostały opisane w odniesieniu 

do  zasobu  osobowego 

–  eksperta  i  jego  umiejętności  (pkt  4.1.1.4.1)  oraz  doświadczenia  w 

realizacji  usług  referencyjnych  (pkt  4.1.1.4.2).  Zamawiający  ocenił  złożone  wraz  z  ofertą 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostepnienia  zasobów,  tj.  wskazanego  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  personelu  (pkt  4.1.1.4.1  siwz)  z 

dnia 15.03.2021 r. Na tej podstawie uznał, iż w dacie złożenia oferty Odwołujący wykazał, iż 

będzie  dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  z  pkt  4.1.1.4.1  siwz.  Ponieważ  zobowiązanie  podmiotu  nie  obejmowało 

zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.2 siwz 

Zamawiający  uznał,  iż  wykonawca  składając  ofertę  deklarował  spełnienie  tego  ostatniego 

warunku  z  wykorzystaniem  własnych  zasobów.  Zamawiający  wskazał,  iż  oświadczenia 

wykonawcy i podmiotu trzeciego złożone w JEDZ nie precyzowały zakresu, w jakim podmiot 

trzeci  udostępnia  zasoby  wykonawcy.  Dopiero  na  wezwanie  do  złożenia  oświadczeń  i 

dokumentów  wystosowane  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Odwołujący  złożył  drugie 

zob

owiązanie podmiotu trzeciego z 22.04.2021 r. obejmujące „zasoby w zakresie zdolności 

technicznej  i  zawodowej  niezbędne  do  należytego  wykonania  Zamówienia,  potwierdzające 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  SIWZ  w  Rozdziale  4,  pkt 

– niezbędne doświadczenie”. 

Zamawiający uznał, iż przyjęcie tego zobowiązania na tym etapie postępowania (po upływie 

terminu  na  złożenie  oferty)  prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  niezmienności  oferty,  gdyż 

wykonawca w ofercie nie wykazał, że będzie  posługiwał się potencjałem innych podmiotów 

na  spełnienie  tego  warunku,  co  oznacza  obowiązek  osobistego  spełnienia  warunku  przez 

wykonawcę.  Zamawiający  uznał,  iż  przedłożone  na  wezwanie  z  dnia  10.06.2021  r. 

dokumenty  i  oświadczenia  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału w  postępowaniu,  o 

którym mowa w pkt 4.1.4.2 SIWZ oraz, że miał podstawy do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  samodzielnie  przez  wykonawcę 

ww. warunku. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpozna

nia  zarzutów  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U poz. 1020) 

zwanej dalej „Ustawą”.  Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań 

toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 

89,  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której 

mowa w art. 1, 

Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała 

przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych (Dz. U. z 2021 r., 

poz. 

1129 „ustawa nPzp”).  

Izba  nie  stwierdziła  wystąpienia  przesłanek  z  528  ust.  1  ustawy  nPzp  do  odrzucenia 

odwołania.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  nPzp,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w 

wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  przedmiotem  zarzutów  jest 

czynność  oceny  podmiotowej  Odwołującego,  tj.  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  żądania  odwołania  zmierzają  do 

podważenia  pierwszych  decyzji  związanych  ze  złożonymi  dokumentami  i    oświadczeniami, 

które zostały pominięte przy ocenie, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia 

odwołania  w  zasadzie  nie  powinien  budzić  wątpliwości.  Wykonawca  korzystając  z  środka 

ochrony  prawnej  faktycznie  zmierza  do  uznania  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Chociaż  Zamawiający  nie 

zakończył w momencie złożenia odwołania czynności oceny spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu  przez  Odwołującego,  to  będąca  przedmiotem  zaskarżenia  czynność 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy  miała  swoje 

konsekwencje,  gdyż  prowadziła  do  ograniczenia  możliwości  powołania  się  na  potencjał 

podmiotu trzeciego,  z  czym  wykonawca  się  nie zgadzał.  Na moment  wniesienia  odwołania 

nie  mógł  wykluczyć,  że  jego  własny  potencjał  zostanie  oceniony  jako  niewystarczający  dla 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przy ocenie negatywnej nie miałby 

możliwości ponowienie uzupełnić dokumentów, do czego został już wezwany  na podstawie 

art. 26 ust. 3 Ustawy.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania.      

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła  okoliczności  faktyczne 

istotne z punktu widzenia zarzutów. 

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. 

W pkt 4 siwz określone zostały warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące zdolności 

technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4): 

4.1.1.4.1.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  skieruje  minimum  jednego  stałego,  polskojęzycznego  eksperta  technicznego, 

który posiada umiejętności w zakresie: 

4.1.1.4.1.1.  zarządzania/administrowania  systemem/oprogramowaniem  AIX  i  podnoszenia 

systemu/oprogramowania AIX do wersji 7.2; 

4.1.1.4.1.2. w zakresie podnoszenia 

konsoli zarządzającej HMC do wersji wyższej niż 8.6.0 

Service Pack:2 (obecnie posiadanej przez Zamawiającego); 

4.1.1.4.1.3. w zakresie podnoszenia systemów/oprogramowania VIOS do wersji wyższej niż 

2.2.5.20 (obecnie posiadanej przez Zamawiającego); 

.1.4.  zarządzania/  administrowania  motorem  baz  danych  oprogramowania  IBM  DB2 

Advanced Enterprise Server Edition for LUW 

4.1.1.4.2.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym 

okresie - 

należycie zrealizował, a w przypadku usług ciągłych realizuje, co najmniej jedno 

zamówienie/usługę,  w  ramach  którego  zarządzał/administrował  środowiskiem  AIX,  IBM 

Software  for  HMC, IBM Power  VM,  IBM  Power HA,  DB2  LUW,  przez  okres  co  najmniej  12 

miesięcy, przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania przez Wykonawcę 

doświadczenia w zarządzaniu/administrowaniu dla każdego wymienionego oprogramowania 

w oddzielnym zamówieniu/usłudze. 

W celu oceny czy Wyk

onawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na 

zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w 

stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy 

stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów  Zamawiający  żąda  złożenia  wraz  z  ofertą  dokumentów,  które  określają  w 

szczególności: 

4.1.3.1.1. zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

4.1.3.1.2.  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę,  przy 

wykonaniu zamówienia publicznego; 

4.1.3.1.3.  zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia 

publicznego; 

4.1.3.1.4.  czy  podmiot  na  zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

W pkt 4.4. siwz Zamawiający wskazał dokumenty jakie należało złożyć wraz z ofertą, w tym 

JEDZ 

z  uwagą,  iż  wykonawca  wypełnia  tylko  sekcję  α  w  części  IV  celem  wstępnego 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który powołuje się 

na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  or

az  spełniania,  w  zakresie  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków 

udziału w postępowaniu składa w stosunku do każdego JEDZ dotyczący tych podmiotów (pkt 

4.4.1.3  siwz).  Do  oferty  należało  również  załączyć  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do 

oddania  do  d

yspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  lub  inne 

dokumenty, o których mowa w pkt 4.1.3.1 siwz (pkt 4.4.1.4).  

Odwołujący wraz z ofertą przedłożył formularze JEDZ (własny i podmiotu udostepniającego 

potencjał)  wskazując  w  swoim  oświadczeniu  wstępnym,  iż  polega  na  zdolności  innych 

podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV. Część IV 

formularza  JEDZ  wypełniona  została  przez  wykonawcę  jedynie  w  zakresie  ogólnego 

oświadczenia  dotyczącego  wszystkich  kryteriów  kwalifikacji,  co  do  których  wykonawca 

wskazał, iż je spełnia (bez szczegółowego opisywania). 

W  formularzu  oferty  w  pkt  2.2  w

ykonawca  wskazał,  iż  zamierza  powierzyć  podwykonawcy 

wykonanie  zamówienia  w  zakresie  zarówno  opieki  serwisowej  dla  wyspecyfikowanego 

oprogramowania,  jak  i  usługi  podniesienia  wersji  oprogramowania  wyspecyfikowanego  w 

tabelach.  Podwykonawcom  tym  jest  podmio

t  udostępniający  swoje  zasoby  opisane  w 

zobowiązaniu załączonym do oferty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu z pkt 

4.1.1.4.1 siwz. W pkt 5 formularza oferty 

– załączniki, Odwołujący wskazał na Zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  wraz  z  niezbędnymi  dokumentami  (w 

zakresie potencjału osobowego oraz wiedzy i doświadczenia) – osobny załącznik stanowiący 

tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Załącznikiem  do  oferty  jest  zobowiązanie  IBM  z  15.03.2021  r.  do  udostępnienia  zasobów 

niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia  udzielonego  w  wyniku  przeprowadzenia  ww.  postępowania,  pod  warunkiem 

zawarcia  umowy  podwykonawczej.  Opisany  zakres  udostępnianych  zasobów  referuje  do 

warunku  udziału  w  postępowaniu  z  pkt  4.1.1.4.1  siwz.  Podmiot  ograniczył  zakres  swojego 

zobowiązania  wskazując,  iż  Zobowiązanie  nie  dotyczy  zdolności  finansowej  lub 

ekonomicznej IBM.  

Pismem  z  21.05.2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Ustawy  do  uzu

pełnienia  zobowiązania  do  udostepnienia  zasobów,  które  w  swej  treści  nie 

będzie  zawierało  warunku  IBM  w  zakresie  udostepnienia  zasobów  po  zawarciu  umowy 

podwykonawczej.  W  piśmie  Zamawiający  wskazał  na  prowadzone  postępowanie 

wyjaśniające, jakie miało miejsce w tym zakresie, a które zakończyło się potwierdzeniem w 

piśmie z 17.05.2021 r., że umowa podwykonawcza z IBM Polska Sp. z o.o. została zawarta.   

W  odpowiedzi  Odwołujący  pismem  z  31.05.2021  r.  przekazał  oświadczenie  IBM  z 

28.05.2021  r. 

dotyczące  zawarcia  umowy  podwykonawczej.  W  oświadczeniu  tym  podmiot 

potwierdził, iż udostępnił określone w zobowiązaniu zasoby na rzecz wykonawcy i że będzie 

uczestniczył w realizacji zamówienia publicznego w roli podwykonawcy. 

10.06.2021 r. 

Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Ustawy 

do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 

25 ust. 1 pkt 1 Ustawy, w terminie do 21.06.2021 r. 

Odwołujący  przekazał  dokumenty,  w  tym  wykaz  osób  z  14.06.2021  r.  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 siwz obejmujący 

potencjał  udostępniony  przez  podmiot  trzeci  –  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  wykaz  dostaw  z 

14.06.2021  r.,  uwzględniający  usługi  realizowane  przez  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.,  co 

potwierdzone zostało referencjami wystawionymi dla tego podmiotu. Dodatkowo wykonawca 

załączył  zobowiązanie  IBM  z  22.04.2021  r.  do  udostepnienia  wykonawcy  posiadanych 

zasobów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

w

ykonywaniu  zamówienia  wskazując  wprost  na  zasoby  niezbędne  w  zakresie  wymaganej 

zdolności  technicznej  i  zawodowej,  o  których  mowa  w  warunku  opisanym  w  pkt  4.1.1.4.2 

siwz 

– tj. doświadczenie, załączając stosowne referencje. 

Pismem  z  30.06.2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Ustawy  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  samodzielnie  przez 

wykonawcę  warunku  z  pkt  4.1.1.4.2  siwz,  tj.  wykazu  usług/umów  wraz  z  dowodami 

określającymi,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie.  Zamawiający 

wskazując w wezwaniu na orzecznictwo (wyrok TSUE z 4.05.2017 r. w sprawie  Esaprojekt 

sp. z o.o. vs. Województwo Łódzkie, C-387/14 oraz wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt KIO 

uznał  za  niedopuszczalne  powołanie  się  na  tym  etapie  postępowania  na  zasoby 

podmiotu trzeciego w innym zakresie, niż miało to miejsce na etapie składania ofert.

Odwołujący  pismem  z  9.07.2021  r.  odpowiedział  na  wezwanie  Zamawiającego  składając 

nowy wykaz usług i referencje, jednocześnie podnosząc, iż złożone 14.06.2021 r. dokumenty 

potwierdzają spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym wskazanego w 

pkt  4.1.1.4.2  siwz.  Uzupełnione  dokumenty  dotyczyły  usług  świadczonych  przez 

Odwołującego. Zamawiający nie zakończył oceny uzupełnionych dokumentów. Skierował do 

wykonawcy  pismo  z  27.07.2021  r.  zawierające  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie  dwóch  nowych  usług,  w  tym  jednej  realizowanej  przez  Odwołującego  w 

konsorcjum z innym podmiotem. 

W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie w całości. 

Na  wstępie  należy  odnieść  się  do  zasadniczej  kwestii  związanej  z  konstrukcją  zarzutów  i 

żądań odwołania wykonawcy, co do którego na moment jego wniesienia czynności związane 

z  oceną  dokumentów  składanych  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  nie  zostały  zakończone.  Odwołanie  wniesione  zostało  zasadniczo  na 

czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów 

potwierdzających,  że  wykonawca  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu 

wskazany  w  pkt  4.1.1.4.2  siwz,  co  oznaczało,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  złożonych  w 

trybie  art.  26  ust.  1  dokumentów  –  wykazu  umów/usług  wraz  z  referencjami  dotyczącymi 

potencjału  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  nie  oceniał  tego  potencjału  uznając,  iż 

składając  wykaz  usług  w  takim  zakresie  wykonawca  nie  był  uprawniony  do  skorzystania  z 

potencjału  podmiotu  trzeciego,  który  nie  udostępnił  tego  zasobu  w  treści  zobowiązania  z 

15.03.2021  r.,  złożonego  wraz  z  ofertą.  Powyższe  ma  istotne  znaczenie  dla  ustalenia 

zakresu rozpoznania, jakim Izba jest związana. Należy w tym miejscu wskazać, iż Izba nie 

oceniała  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  gdyż  takiej  oceny  nie  przeprowadził  sam  Zamawiający.  Wezwanie  z 

30.06.2021 r. 

do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, w części w 

jakiej  Zamawiający  oczekiwał  samodzielnego  wykazania  spełnienia  warunku  dotyczącego 

doświadczenia było podyktowane uznaniem, iż wykonawca mógł powoływać się na potencjał 

podmiotu trzeciego tylko 

w zakresie związanym z oceną spełniania warunku z pkt 4.1.1.4.1 

siwz.  Zasadniczym  zatem,  z  punktu  widzenia  podstawy  zarzutów  było  odniesienie  się  do 

okoliczności,  jakie  zdaniem  Zamawiającego  decydowały  o  braku  możliwości  przyjęcia  do 

oceny wykazu usług oraz referencji, jakimi okazał się wykonawca w odpowiedzi na wezwanie 

na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy. 

W tym zakresie to oświadczenia wykonawcy zawarte w 

ofercie i dotyczące korzystania z potencjału podmiotu trzeciego miały decydujące znaczenie 

dla  ustalenia  zakresu  zasobów  podmiotu  trzeciego,  na  jakich  wykonawca  opierał  się  w 

momencie  składania  oferty  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Stanowiło to punkt wyjścia dla oceny możliwości wskazania w odpowiedzi na 

wezwanie z art. 26 ust 1 Ustawy na potencjał IBM Polska Sp. z o.o. w zakresie związanym z 

oceną doświadczenia tego podmiotu (pkt 4.1.1.4.2 siwz). 

Okolicznością  sporną  było  ustalenie  w  jakim  zakresie  wykonawca  przyjął  w  ofercie 

możliwość  powołania  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  –  tu  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.,  co 

stanowiło  punkt  wyjścia  dla  dalszych  czynności  związanych  z  oceną  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  W  sprawie  okolicznością,  którą  Zamawiający  kierował  się 

podejmując  decyzje  wobec  Odwołującego  było  wskazanie  w  zobowiązaniu  podmiotu 

trzeciego  załączonego  do  oferty  -  zakresu  potencjału  udostępnionego  wykonawcy,  który 

został  ograniczony  do  zasobów  koniecznych  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o jakim mowa w pkt 4.1.1.4.1 siwz. Jednocześnie Zamawiający nie dostrzegał 

niespójności  pomiędzy  oświadczeniem  wykonawcy  i  podmiotu  trzeciego,  co  do  rodzaju 

potencjału  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.,  jakim  wykonawca  zamierzał  wykazać  się  przed 

Zamawiającym.  Na  etapie  sporządzenia  oferty  wykonawca  nie  był  zobowiązany  do 

wskazania  konkretnych zasobów  podmiotu,  co  nastąpiło  dopiero  w  dokumencie  składanym 

na wezwanie z art. 26 ust.1 Ustawy, tj. wykazie osób i wykazie dostaw. Tym samym oferta 

zawierał  wyłącznie  ogólne  oświadczenia  wykonawcy  oraz  dokumenty  wskazane  w  siwz, 

które należało złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z treścią siwz – załączony do oferty dokumenty 

–  zobowiązanie  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  15.03.2021  r.,  składany  był  w  celu  wykazania 

Zamawiającemu, iż wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na 

zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w 

stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy 

stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów.  

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  treści  oferty  Odwołującego  Izba  uznała,  iż  wnioski 

Zamawiającego  wywiedzione  wyłącznie  z  analizy  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  z 

15.03.3021 r. były błędne, gdyż nie uwzględniały oświadczeń samego wykonawcy. Należy w 

tym  miejscu  poczynić  uwagę,  iż  treść  oferty  wykonawcy  kształtowana  jest  jego  własnymi 

oświadczeniami,  natomiast  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  miało  inny  walor,  tj.  było 

dokumentem,  którym  wykonawca  zamierzał  wykazać  przed  Zamawiającym  możliwość 

faktycznego  wykorzystania  potencjału  podmiotu  trzeciego  na  potrzeby  realizacji  usługi. 

Wprawdzie  zobowiązanie  to  w  swojej  treści  wskazywało  na  rodzaj  zasobu  –  dotyczący 

ekspertów  i  ich  doświadczenia,  to  jednak  nie  mogło  ograniczać  wykładni  treści  oferty  i 

deklaracji  samego  wykonawcy.  Miało  to  zasadnicze  znaczenie  dla  niniejszej  sprawy,  gdyż 

wskazany  w  momencie  złożenia  oferty  zakres,  w  jakim  wykonawca  zakładał  możliwość 

skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego stanowił wiążącą treść dla dalszych czynności 

związanych  z  oceną  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  możliwości 

uzupełnienia,  czy  też  zastąpienia  potencjału  podmiotu  trzeciego  na  podstawie  przepisów 

Ustawy.     

W  ocenie  Izby  dla  ustalenia,  w  jak

im  zakresie  wykonawca  zadeklarował  skorzystanie  z 

potencjału  podmiotu  trzeciego  znaczenie  miały  oświadczenia  wykonawcy  wynikające  z 

JEDZ,  jak  również  formularza  oferty,  w  którym  wskazany  został,  jako  podwykonawca, 

któremu  zlecone  zostanie  wykonanie  zasadniczych  elementów  usługi  –  podmiot 

udostępniający zasoby, tj. IBM Polska Sp. z o.o. Chociaż w formularzu oferty Zamawiający 

nie  przewidział  odrębnego  oświadczenia,  które  wprost  odnosiłoby  się  do  zakresu  i  rodzaju 

potencjału, na jaki wykonawca zamierzał się powołać, co mogłoby skłaniać do wniosku, iż o 

tym  zakresie  przesądzać  miało  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  dla  oceny  oświadczenia 

wykonawcy,  Izba  uznał,  iż  to  nie  treść  zobowiązania,  ale  oświadczenia własne  wykonawcy 

stanowić powinny punkt odniesienia dla ustalenia tej okoliczności.  

W  ofercie  wykonawca  w  sposób  konsekwentny  wskazywał,  jako  podmiot  trzeci 

udostępniający potencjał spółkę IBM Polska Sp. z o.o., która miałaby realizować zamówienie 

jako  podwykonawca  w  zakresie,  jaki  odpowiada  obu  wymaganiom,  s

tanowiącym  warunek 

dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4). Ponadto, opisując załączniki do 

oferty,  w  pkt  5.7  wskazał  na  Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów 

wraz  z  niezbędnymi  dokumentami  (w  zakresie  potencjału  osobowego  oraz  wiedzy  i 

doświadczenia)  –  osobny  załącznik  stanowiący  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jednocześnie 

oświadczenie  wykonawcy  złożone  w  formularzu  JEDZ  nie  zawierało  ograniczenia,  co  do 

rodzaju  zasobów  podmiotu  trzeciego,  na  jakie  wykonawca  zamierzał  powołać  się  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Na  podstawie  tych  oświadczeń 

należało  uznać,  iż  wykonawca  w  ofercie  od  początku  opierał  się  na  zdolności  podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (pkt 

4.1.1.4.1 i 4.1.1.4.2 siwz). 

W tej sytuacji, ustalenie że zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty nie odnosi 

się  do  doświadczenia  wymaganego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  z  pkt  4.1.1.4.2 

siwz, nie wyłączało zastosowania przepisów Ustawy dotyczących uzupełnienia dokumentu – 

tu zobowiązania podmiotu trzeciego, jako dokumentu składanego w ofercie na potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykazanie  faktycznej  możliwości 

skorzystania  z  potencjału  na  etapie  realizacji  umowy.  Wykonawca  z  własnej  inicjatywy 

uzupełnił  zobowiązanie  tego  samego  podmiotu,  co  wskazany  został  w  ofercie,  którego 

dotyczy formularz JEDZ i nie prowadziło to w ocenie Izby do zmiany treści oferty, tj. założeń 

samego wykonawcy, co do zakresu u

działu potencjału podmiotu trzeciego w realizacji prac, 

co jest bezpośrednio powiązane z warunkami udziału w postępowaniu.  

Wzywając  wykonawcę  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających,  że  wykonawca  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu 

opisany  w  pkt  4.1.1.4.2  siwz  Z

amawiający  ograniczył  prawo  wykonawcy  do  uzupełnienia, 

ewentualnie  zastąpienia  potencjału  podmiotu  trzeciego,  potencjałem  innego  podmiotu  w 

oparciu  o  art.  22a  ust.  6  Ustawy  na  etapie  oceny  dokum

entów  składanych na  wezwanie w 

oparciu  o  art.  26  ust.  1  Ustawy. 

Naruszenie  to  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  oceny 

spełnienia warunków, gdyż wykonawca na podstawie tak skonstruowanego wezwania musiał 

przedstawić  nowy  wykaz  usług/umów  realizowanych  przez  siebie,  których  treść  budziła 

wątpliwości Zamawiającego, co zostało stwierdzone w wezwaniu do wyjaśnień skierowanym 

do  wykonawcy  już  po  wniesieniu  odwołania  –  wezwanie  z  27.07.2021  r.  W  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  uznałby,  że  doświadczenie  to  nie  potwierdza  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, wykonawca nie będzie mógł uzupełnić ponownie dokumentów, co w sytuacji 

braku  dopuszczenia  do  oceny  wykazu  obejmującego  potencjał  IBM  Polska  Sp.  z  o.o., 

doprowadzi do wykluczeni

a Odwołującego z postępowania. 

Ponie

waż  wzywając  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy 

Zamawiający  nie  odniósł  się  do  potencjału  podmiotu  trzeciego,  w  tym  nie  dokonał  oceny 

zobowiązania tego podmiotu z 22.04.2021 r. Izba nie była uprawniona do zastąpienia w tych 

czynn

ościach  Zamawiającego.  Dalsze  czynności  w  postępowaniu  uzależnione  są  od  tej 

oceny, stąd Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności z 30.06.2021 r. 

polegającej  na  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów,  co  powinno  być  poprzedzone 

kompleksow

ą oceną złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów.    

Z tego samego powodu Izba nie uwzględniła żądania odwołania  - uznania, że przedłożone 

na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  10.06.2021  r.  dokumenty  i  oświadczenia  potwierdzają 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2 siwz.  

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis  wniesion

y  przez  Odwołującego  w  wysokości  15.000,00  zł.  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł  

Pr

zewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

………………………