KIO 2042/21 WYROK dnia 5 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2042/21 

WYROK 

z dnia 5 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

Protokolant:               

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 

2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lipca  2021  r.

przez  odwołującego:

Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. 

z siedzibą w Piasecznie (ul. Puławska 38, 05-500 

Piaseczno) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Andrespol  (ul. 

Rokicińska 126, 95-020 Andrespol), 

przy udziale wykonawcy: Gardenia Sport sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (ul. Kłobucka 

699  Warszawa),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  opisanego  pod  lit.  b)  i  lit.  e) 

odwołania  dotyczącego  odmowy  udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  złożonych 

przez wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 

2.  Oddala o

dwołanie w pozostałym zakresie; 

3.  Kosztami  po

stępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego:

Panorama  Obiekty 

Sportowe Sp. z o.o. 

z siedzibą w Piasecznie (ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno) 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania;  

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Andrespol (ul. Rokicińska 

126,  95-020  Andrespol) 

koszty  postępowania  odwoławczego  w  kwocie:  3.600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmujące wynagrodzenie i wydatki 

jednego 

pełnomocnika;  W  pozostałym  zakresie  kosztów  postępowania  odwoławczego 

na kwotę 3.150 zł nie uwzględnia. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 2042/21 

Uzasadnienie 

Wykonawca - 

Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (Odwołujący), 

d

ziałając  na  podstawie  art.  513  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (ustawa  Pzp)  w  zwi

ązku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych wniósł w dniu 7 lipca 2021 

r. 

odwołanie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie 

dialogu 

konkurencyjnego 

postępowaniu, 

którego 

przedmiotem 

jest: 

„Budowa 

pełnowymiarowego boiska piłkarskiego w ramach zadania: Budowa infrastruktury sportowo-

rekreacyjnej  na  terenie  Gminy  Andrespol”.  Numer  referencyjny:  ZP.271.11.06.2021”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych: 

2021/BZP  00057640/01  z  dnia  18.05.2021  r. 

Zamawiający  -  Gmina  Andrespol,  zdaniem 

wnoszącego odwołanie, naruszył przepisy ustawy Pzp z uwagi na: 

a)  wyb

ór najkorzystniejszej oferty, wykonawcy Gardenia Sport Spółka z o.o. w Warszawie,  

b)  odmow

ę  uwzględnienia  wniosku  Odwołującego  o  udostępnienie  uzupełnienia  do  ofert,  i 

udostępnienia tych dokumentów.  

W 

odniesieniu do czynności, o której mowa w pkt a) zarzucił naruszenie: 

c)  art.  226  ust.  1  pkt  5)  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Gardenia

,  której  treść 

jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  i  nie  potwierdza  wymogów  Zamawiającego 

określonych  w  treści  SWZ  oraz,  która  nie  potwierdza  zgodności  zaoferowanego 

przedmiotu zamówienia z kryteriami określonymi w opisie kryteriów ocen, 

d)  art. 239 Pzp, art. 275 pkt 1 Pzp, art. 252 Pzp, art. 240 ust 2 Pzp, art. 242 ust 1 pkt 1) Pzp, 

art. 247 Pzp z uwagi na 

wybór jako najkorzystniejszej oferty Gardenia pomimo, że nie jest 

to oferta najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ujęte w treści SWZ jako 

ilość  cykli  wg.  raportu  badań  z  testu  Lisport  XL  lub  Lisport  (T),  w  wyniku  błędnego 

przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta spełnia kryterium oceny ofert opisane w treści 

SWZ jako ilość cykli wg. raportu badań z testu Lisport XL lub Lisport (T) oraz dokonania 

błędnej  oceny  w  ramach  tego  kryterium  i  błędne  przyznanie  20  pkt  w  ramach  tego 

kryterium  ofercie,  podczas,  gdy  prawidłowa  ocena  oferty  Gardenia  w  ramach  tego 

kryterium powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że oferta ta nie spełnia tego 

kryterium,  tym  samym  Gardenia  Sport  Spółka  z  o.o.  powinna  uzyskać  0  punktów  w 

ramach tego kryterium, przez co w konsekwencji jej oferta winna uzyskać jedynie łącznie 

80 punktów, co oznacza, że nie jest ona najkorzystniejsza, 

W odniesieniu do czynn

ości, o której mowa w pkt b) zarzucił naruszenie: 

e)  art. 18 Pzp, w tym art. 18 ust 3 PZP i art. 11 ustawy z dnia 16.04.1993 roku o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 30.10.2020) oraz art.  1 ust. 1, art. 2, 

art.  3,  art.  4,  art.  5  ust  1  i 

2,  art.  16  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  o  dostępie  do 

informacji  publicznej  (Dz.U.2020.2176  t.j.  z  dnia    2020.12.07)  poprzez  niezasadną 

odmowę udostępnienia Odwołującemu uzupełnienia do ofert. 

Wskazując  na  powyższe  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  zaskarżonej  czynności  w  przedmiocie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy 

Gardenia  Sport  Spółka  z  o.o.  w  Warszawie  (wykonawca  Gardenia)  w 

niniejszym postępowaniu z dnia 2.07.2021 roku, 

dokonania  czynności  powtórnego  badania  i  oceny  wszystkich  ofert,  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego, 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Gardenia  Sport  Spółka  z  o.o.  w  Warszawie,  a 

niezależnie od powyższego: 

udostępnienia  dokumentów  stanowiących  uzupełnienia  do  ofert,  zgodnie  z  wnioskiem 

Odwołującego z dnia 23.06.2021 roku, ewentualnie (także) — unieważnienie czynności 

w postaci odmowy Zamawiającego ujawnienia tych dokumentów z dnia 2.07.2021 roku, 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  przyznanie  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  z  tytułu 

zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według faktury. 

Wykonawca  wskazał,  że  (…)  Interes  Odwołującego  do  wniesienia  niniejszego 

odwołania  wynika  z  faktu,  iż  złożył  on  ofertę  spełniającą  wymogi  stawiane  przez 

Zamawiającego  w  SWZ  i  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  niniejszego  odwołania 

oferta złożona przez Odwołującego byłaby najbardziej korzystna, jako uzyskująca najwyższą 

punktację  (oferta  Odwołującego  jest  obecnie  na  drugim  miejscu).  Oferta  Odwołującego  nie 

została  odrzucona,  ani  nie  ma  podstaw  do  wykluczenia  go  z  postępowania.  W  przypadku 

potwierdzenia  się  zarzutów  wskazanych  w  treści  odwołania  oraz  ewentualnego 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  oraz  powtórzenia  czynności  badania  oceny  ofert 

(w  tym  ewentualnego  odrzucenia  oferty  wybranej  dotychczas  jako  najkorzystniejsza) 

Odwołujący  ma  szanse  wygrać  postępowanie  przetargowe  i  uzyskać  przedmiotowe 

zamówienie.  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Wskutek  niezgodnych  z 

przepisami działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, będącą 

skutkiem naruszenia przez Zamawiającego określonych na wstępie przepisów Pzp, gdyż w 

braku  wniesienia  odwołania  nie  ma  szans  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i 

osiągnięcie  zysku  wynikającego  z  pozyskania  i  realizacji  przedmiotowego  zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołującego  winien  mieć  dostęp  do  dokumentów 

postępowania, jako wykonawca biorący udział w postępowaniu, zgodnie z zasadą jawności, 

o której mowa w art. 18 ust. 1 Pzp. Brak dostępu do dokumentów stanowiących uzupełnienia 

do  ofert,  złożonych  przez  innych  wykonawców,  całkowicie  niemal  wyklucza  możliwość 

merytorycznej  oceny  tych  ofert  przez  Odwołującego,  tym  samym  pozbawia  go  praktycznej 

możliwości  oceny  działań  Zamawiającego  i  ewentualnego  wniesienia  odwołania  od 

czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego  niezgodnych  z  prawem.  Stosowana  ostatnio 

powszechnie  praktyka  utajniania  dokumentów  oraz  odmowy  ich  udostępnienia  pozostałym 

uczestnikom  postępowania  powoduje  rzeczywisty  i  niemożliwy  do  przezwyciężenia  brak 

możliwości  w  pełni  merytorycznego  zakwestionowania  niezgodnych  z  prawem  działań 

Zamawiającego.  Wykonawca,  któremu  odmówiono  dostępu  do  dokumentów,  nie  jest  w 

stanie  ich  ocenić,  a  tym  samym  ocenić  ofert  innych  wykonawców  oraz  prawidłowości  ich 

wyboru przez Zama

wiającego. Takie nieuzasadnione działanie w konsekwencji oznacza brak 

możliwości  oceny  postępowania  Zamawiającego  przez  KIO.  Odwołujący  ma  zatem  interes 

prawny  we  wniesieniu  odwołania  również  w  tej  części,  bowiem,  gdyby  udostępniono  mu 

dokumenty,  Odwołujący  być  może  mógłby  znaleźć  dodatkowe  podstawy  do 

zakwestionowania czynności Zamawiającego, a ostatecznie doprowadzić do zmiany decyzji 

o wyborze oferty najkorzystniejszej i samemu uzyskać przedmiotowe zamówienie”. 

W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów Odwołujący wskazał: 

W 

myśl art. 7 pkt 20) Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące 

potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, 

cechami  lub  kryteriami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub  opisie  kryteriów 

oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  wykonawca  Gardenia  Sport  Spółka  z  o.o.  złożył 

nieprawidłowy (niezgodny z SWZ) przedmiotowy środek dowodowy. W konsekwencji oferta 

tego  wykonawcy  nie  potwie

rdza,  że  zaoferowany  przedmiot  zamówienia  jest  zgodny  z 

Opisem  Przedmiotu  Zamówienia  (OPZ).  Oferta  ta  nie  potwierdza  także  zgodności 

zaoferowanego przedmiotu zamówienia z kryteriami określonymi w opisie kryteriów ocen (w 

tym przypadku przedmiotowy środek dowody stanowi treść oferty). 

Zamawiający  wskazał  w  pkt  VI  SWZ  przedmiotowe  środki  dowodowe,  które 

wykonawca  winien  złożyć  wraz  z  ofertą.  Wśród  nich  w  pkt  2.3.  Zamawiający  wymagał 

złożenia:  

•  Raportu  z  badań  testu  Lisport  XL  na  min  20.000  cykli  zgodnie  z  FIFA  Quality 

Programmet

or  Football  Turf  (edycja  2015)  dla  trawy  syntetycznej,  który  ma 

potwierdzać  zachowanie  parametrów  sportowych  takich  jak:  pochłanianie  uderzeń, 

opór  obrotowy,  odkształcenie  pionowe,  zredukowane  tocznie  piłki  dla  poziomu 

Quality. Raport 

ma być wykonany przez niezależne laboratorium akredytowane przez 

FIFA. 

lub  

•  Raportu  z  badań  testu  Lisport  dla  włókna  oferowanej  trawy  syntetycznej  zgodnie  z 

normą  EN  15306    „Nawierzchnie  do  otwartych  terenów  sportowych  —  narażenie 

trawy na oddziaływania'  potwierdzający, Że włókno oferowanej trawy syntetycznej po 

min.  200.000  cykli  nie  wykazuje  widocznych  uszkodzeń.  Raport  ma  być  wykonany 

przez niezależne laboratorium akredytowane przez FIFA. '  

W pkt XXXVI SWZ „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i 

sposobu oceny ofert”, w pkt I Zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą zostanie uznana 

oferta, która nie zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 Pzp oraz uzyska najwyższą 

liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny. W pkt 2 w tabeli pod pozycją Lp 3 wskazano 

jako kryterium: „ilość cykli wg. raportu badań z testu Lisport XL lub Lisport (D”, zaś w pkt 3 

wskazano „Sposób  oceny  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert”,  przy  czym  w pkt 3,3  dla oceny 

przedmiotowego  kryterium  wskazano,  że  20  pkt  zostanie  przyznane  ofercie  za  minimalną 

ilość cykli wynoszącą 300.000 cykli Lisport, która to ilość cykli będzie oceniana na podstawie 

„Raportu z badań testu Lisport dla włókna oferowanej trawy syntetycznej  zgodnie z  normą 

EN  15306  „Nawierzchnie  do  otwartych  terenów  sportowych  —  narażenie  trawy  na 

oddziaływania”  potwierdzający,  Że  włókno  oferowanej  trawy  syntetycznej  po  min.  200.000 

cykli  nie  wykazuje  widocznych  uszkodzeń.  Raport  ma  być  wykonany  przez  niezależne 

laboratorium akredytowane przez FIFA. '  

Zamawiający  przyznał  ofercie  Gardenia  niezasadnie  i  niesłusznie  20  pkt  w  ramach 

kryterium ilość cykli wg. raportu badań z testu Lisport XL lub Lisport (T), tym samym oferta ta 

uzyskała  niesłusznie  100  punktów  i  została  wybrana  za  najkorzystniejszą,  podczas,  gdy 

powinna  zostać  odrzucona.  Względnie  -  prawidłowa  ocena  oferty  Gardenia  w  ramach  tego 

kryterium  powinna  doprowadzić  Zamawiającego  do  wniosku,  że  oferta  ta  nie  spełnia  tego 

kryterium, tym samym Gardenia Sport Spółka z o.o. powinna uzyskać 0 punktów w ramach 

tego  kryterium,  w  konsekwencji  jej  oferta  winna  uzyskać  jedynie  łącznie  80  punktów,  co 

oznacza,  że  nie  jest  ona  najkorzystniejsza  i  nie  powinna  zostać  wybrana.  Dowód:  SWZ; 

wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 2.07.2021 roku — w aktach postępowania 

Gardenia  Sport  Spółka z  o.o.  przedstawiła  wraz  z  ofertą  na  wykazanie powyższych 

o

koliczności  dokument  w  postaci  Raportu  —  Sprawozdania  nr  EN  -  K  3688,  wykonanego 

przez laboratorium Labor Lehmacher Schneider GmbH & Co.KG (LLS Testing laboratory for 

sport 

fields  and  surfaces)  dla  firmy  FieldTurf  Tarkett  SAS  we  Francji:  Długoterminowy  test 

symulowanego  użytkowania  300.000  cykli  testu  zużycia  Lisport  zgodnie  z  EN  15306. 

Laboratorium  to  nie  jest  certyfikowanym  laboratorium.  akredytowanym  przez  FIFA  w  tym 

zakr

esie. Laboratorium to może jedynie wykonywać tzw. badania polowe (na boisku), gdzie 

test Lisport nie jest wykonywany. 

Zgodnie z informacją na www FIFA: (…) laboratoria podzielone są na dwie kategorie 

w zakresie, który są akredytowane: 

KATEGORIA I 

Laborato

ria,  które  mogą  prowadzić  badania  laboratoryjne  (tzw.  laboratory  testing 

institutes, w skład którego wchodzą m.in testy Lisport i Lisport XL) oraz badania polowe (tzn. 

field testing institutes). 

Listę  laboratoriów  akredytowanych  do  badań  laboratoryjnych  i  polowych  przestawia 

tab

ela poniżej: 

KATEGORIA II 

Laboratoria,  które  są  akredytowane  wyłącznie  do  przeprowadzenia  badań  polowych 

(field testing institutes). 

Listę  laboratoriów  akredytowanych  wyłącznie  do  badań  polowych  przestawia  tabela 

poniżej: 

 
Field Testing Institutes 

Test institute 

Address 

  Contact 

Acousto-Scan 
Pty 

Ltd 

AITEX 

Firefly Sports 

Testing 

IGOID-
SPORTEC S.. 

Labor 

Lehmaeher 
Schneider 
GmbH & co. 
KG 

44/59-69 Halstead 

Street. South 
Hurstvllle. NSW 2221 
Australta 

Plaça Emili sala. 1. 

03801 AICOi. Alicante 
(Spain) 

78 Londonderry 
Turnpike. unit 

05 Hookset. New 

Hampshire 03106 USA 

Avenida Carlos Ill. 
sm. Edificio OGI. 
puerta trasera. 

Campus Fábnca de 
Armas Universidad 
de Castilla.La 
Mancha 

45071 Toledo 

Spain 

Albert Einstein strasse 
32 49076 
Osnabrúck Germany 

c. H. .61 2 8385 4872 

y.ww.covsroscan.com.au 

J. M. .34 965 54 22 OO 

J.G. 603 715 5453 

L. G. G. 

•34 925268800 

O. S.  

'phmather.de 

La bo spo rt 
Guangzhou 

Labosport 
Canada 

LND ser-vizi 
srl 

SGS tntron 

Certificatie BV 

Surface 

Performance 
Ltd. 

1st floor. Building C. 

Ltanshang Xiapu 
Industrtal park. 

No. 1 Huan Bao San 
Road. 

Xintang Town 

Zengcheng District. 
Guangzhou. 
China 

5661. rue de 

Lanaudière. Suite 

200. Montréal. QC. 

H2G 3A5. Canada 

FIGC - LND Via 
cassi0doro, 14 
00193 

— Roma Italy 

P.o. BOX 257 4100 AG 
Culemborg The 
Netherlands 

Surface performance 
Unit 16 

Vicarage Farm 
Sunbury On 
Thames, London TW16 
6DW 

O. D.+86 20 8190 0714 

Thierry 277 la 

com 

A.,o A.,  

J.v. d. z. 

c. R. 

Oznacza to, że laboratorium Labor Lehmacher - Schneider GmbH & Co. KG nie ma 

akredytacji np. na Lisport XL czy Lisport. który jest typowym badaniem laboratoryjnym. 

Tym  samym  Gardenia  Sport  Spółka  z  o.o.  nie  przedstawiła  dokumentu zgodnego  z 

wymogami  SWZ, 

gdyż  nie  przedstawiła  raportu  wykonanego  przez  akredytowane 

laboratorium FIFA do tego typu badań, co oznacza, że przedmiotowy środek dowodowy jest 

całkowicie nieprawidłowy. 

Podsumowując,  w  ocenie  Odwołującego  oferta  Gardenia  Sport  Spółka  z  o.o.  w 

Warszaw

ie powinna zostać w pierwszej kolejności odrzucona, gdyż jej treść jest niezgodna z 

warunkami  zamówienia  i  nie  potwierdza  wymogów  Zamawiającego  określonych  w  treści 

SWZ,  względnie  -  z  uwagi  na  ilość  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  ofert-  nie  powinna 

zosta

ć wybrana jako najkorzystniejsza. 

Ad pkt b) i e) petitum odwołania: 

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, na jego wniosek z dnia 23.06.2021 roku, 

dokumentów  w  postaci  uzupełnień  do  ofert  pozostałych  wykonawców.  Odmowa 

Zamawiającego z dnia 2.07.2021 roku jest zdaniem Odwołującego nie tylko niesłuszna, ale i 

nad wyraz ogólnikowa i nie zawiera żadnego merytorycznego uzasadnienia. 

Dowód : wniosek Odwołującego z dnia 23.06.2021 roku ; pismo Zamawiającego o odmowie 

ujawnienia dokumentów z dnia 2.07.2021 roku — w aktach postępowania 

Odwołujący  winien  mieć  dostęp  do  dokumentów  postępowania,  jako  wykonawca 

biorący  udział  w  postępowaniu,  zgodnie  z  zasadą  jawności,  o  której  mowa  w  art.  18  ust  I 

Pzp.  Brak  dostępu  do  dokumentów  stanowiących  uzupełnienia  do  ofert  złożonych  przez 

innyc

h  wykonawców  całkowicie  niemal  wyklucza  możliwość  oceny  merytorycznej  tych  ofert 

przez  Odwołującego,  tym  samym  pozbawia  go  praktycznej  możliwości  oceny  działań 

Zamawiającego  i  ewentualnego  wniesienia  odwołania  od  czynności  czy  zaniechań 

Za

mawiającego  niezgodnych  z  prawem.  Stosowana  ostatnio  powszechnie  praktyka 

utajniania  dokumentów  oraz  odmowy  ich  udostępnienia  pozostałym  uczestnikom 

postępowania  powoduje  rzeczywisty  i  niemożliwy  do  przezwyciężenia  brak  możliwości 

zakwestionowania  niezgodnych  z  prawem,  dzi

ałań  Zamawiającego.  Wykonawca,  któremu 

odmówiono  dostępu  do  dokumentów,  nie  jest  w  stanie  ich  zweryfikować,  a  tym  samym 

ocenić  w  pełni  —  jak  w  przedmiotowej  spawie  -  decyzję  odnoszącą  się  do  prawidłowości 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  p

rzez  Zamawiającego.  Takie  nieuzasadnione  działanie 

Zamawiającego  w  konsekwencji  oznacza  brak  możliwości  oceny  postępowania 

Zamawiającego przez KIO. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 18 Pzp, w tym 

art.  18  ust  3  Pzp  i  art.  11  ustawy  z  dnia  16.04.1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 30.10.2020) oraz art. I ust. l, art. 2, art. 3, art. 4, art. 5 

ust  I  i  2,  art.  16  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  o  dostępie  do  informacji  publicznej 

(Dz.U.2020.2176  t.j.  z  dnia  2020.12.07)  poprze

z  niezasadną  odmowę  udostępnienia 

Odwołującemu uzupełnień do ofert. 

Zgodnie  z  art.  18  Pzp 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o 

udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Informacja  o 

zamówieniach  publicznych  jest  informacją  publiczną  w  rozumieniu  ustawy  z  6.09.2001  r.  o 

dostępie  do  informacji  publicznej.  Celem  zasady  jawności  jest  zapewnienie  wszystkim 

zainteresowanym  zapoznania  s

ię  z  informacją  o  zamówieniu  publicznym  i  dokumentacją 

postępowania. W myśl art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji 

publicznej  (dalej:  udip)  każda  informacja  o  sprawach  publicznych  stanowi  informację 

publiczną  i  podlega  udostępnieniu  na  zasadach  i  w  trybie  określonych  w  tej  ustawie. 

Oznacza to, że co do zasady organ (tu Zamawiający) —  jako podmiot wykonujący zadania z 

zakresu  zamówień  publicznych,  a  zatem  realizujący  cele  i  zadania  publiczne  —  jest 

zobligowany  do  udzielenia  informacji  public

znych  w  myśl  art.  4  udip.  Ograniczenia dostępu 

do  informacji  publicznej  określa  między  innymi  art.  5  tej  ustawy  stanowiąc,  że  „Prawo  do 

informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na m. in. tajemnicę przedsiębiorcy”. 

Jak  wskazuje 

się  w  sposób  jednolity  w  orzecznictwie  na  tle  tego  przepisu:  (...)  na 

tajemnicę  przedsiębiorcy  składają  się  dwa  elementy:  materialny  (np.  szczegółowy  opis, 

stosowanych  technologii,  urządzeń)  oraz  formalny  -  wola  utajnienia  danych  informacji. 

Możliwość  ograniczenia  prawa  na  podstawie  tajemnicy  przedsiębiorcy  wchodzi  w  grę,  gdy 

spełnione są przesłanki: 

brak  wcześniejszego  upublicznienia  określonych  informacji  znajdujących  się  w 

dokumentacji wniesionej przez przedsiębiorcę; 

2)  uprawdopo

dobnienie,  że  informacje  te  mają  ze  względu  na  swój  charakter,  sposób 

zastosowania  itp.  szczególną  wartość  gospodarczą,  co  w  konsekwencji  ich  ujawnienia 

mogłoby narazić takiego przedsiębiorcę na szkodę; 

podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich 

in

formacji (treść dokumentacji) - powinny one nastąpić w momencie składania odpowiednich 

dokumentów;  ich  brak  dyskwalifikuje  możliwość  ograniczenia  dostępu  do  tego  typu 

dokumentów  ze  względu  na  tego  rodzaju  przesłankę,  w  szczególności,  gdy  zastrzeżenie 

tajem

nicy  mogłoby  nastąpić  po  wcześniejszym  wpłynięciu  wniosku  o  udostępnienie 

informacji

.” (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 13.12.2019 roku, sygn. akt Il SA/Kr 679/19). 

Zgodnie  natomiast  z  definicją  zawartą  w  art.  11  ust.  2  Ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konk

urencji,  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  uznaje  się  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  mające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Możliwość objęcia 

danych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  zatem  uwarunkowana  wykazaniem 

spełnienia  łącznie  trzech  przesłanek:  informacje  mają  wartość  gospodarczą  (charakter 

handlowy), informacje 

nie zostały podane do wiadomości publicznej oraz wykonawca podjął 

niezbędne działania w celu zachowania informacji w poufności, tj. zaistniała taka sytuacja, w 

której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym 

toku zdarze

ń (Sąd Najwyższy w wyroku z 3.01.2000 r., sygn.. akt I CKN 304/00). Wadą jest 

zatem  utajnienie  informacji,  które  nie  spełniają  tych  przesłanek.  W  wielu  orzeczeniach 

podkreśla  się,  że  aby  określone  informacje  mogły  zostać  objęte  tajemnicą  przedsiębiorcy, 

mu

szą  przede  wszystkim  ze  swojej  istoty  dotyczyć  kwestii,  których  ujawnienie  obiektywnie 

mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  sytuację  przedsiębiorcy  (informacje  o  charakterze 

technicznym,  technologicznym,  organizacyjnym  przedsiębiorstwa,  informacje  posiadające 

cho

ćby  minimalną  wartość  gospodarczą)  z  wyłączeniem  informacji,  których  upublicznienie 

wynika z przepisów prawa (tak wyrok NSA z dnia 24.10.2019 roku, sygn. akt 1 OSK 910/18, 

LEX  nr  2754968). 

Nie  wystarczy  przy  tym  samo  przekonanie  podmiotu  dysponującego 

info

rmacją  o  działalności  przedsiębiorcy,  że  posiadane  przez  niego  dane  mają  charakter 

poufny. Poufność danych musi być  wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana 

przez  samego  przedsiębiorcę.  TO  na  nim  spoczywa,  w  razie  sporu,  ciężar  wykazania,  że 

okre

ślone  dane  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorcy  (tak  wyrok  WSA  w  Poznaniu  z  dnia 

16.10.2019  roku,  sygn.  akt  IV  SAB/Po  204/19).  Nadto,  nie  jest  możliwe  do  przyjęcia 

zapatrywanie,  z  którego  wynika,  iż  to  wyłącznie  wola  przedsiębiorcy  ma  decydować  o 

utajnieniu 

określonej informacji publicznej. (tak wyrok NSA z dnia 17.01.2020 roku, sygn. akt 

1 OSK 3514/18). 

Określone obowiązki leżą również w niniejszej sprawie po stronie organu. 

Wskazując  na  tajemnicę  przedsiębiorcy,  jako  przesłankę  wyłączenia  dostępu  do  informacji 

publicznej,  o

rgan  powinien  oceniać  zaistnienie  w  sprawie  podstawy  do  odmowy  udzielenia 

informacji  publicznej,  badając  każdorazowo  zarówno  formalny,  jak  i  materialny  element 

tajemnicy przedsiębiorcy. (tak wyrok NSA z dnia 17.01.2020 roku, sygn. akt I OSK 1489/18,). 

Podo

bnie  orzekł  NSA  w  wyroku  z  5  kwietnia  2013  r.,  I  OSK  192/13:  „Organ  rozpoznający 

wniosek o udostępnienie informacji publicznej winien ocenić, czy istnieją przesłanki zarówno 

formalne, jak i materialne dla uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. 

W taki

ch przypadkach organ musi szczegółowo określić biorąc pod uwagę podstawy ochrony 

danych  i  tajemnicy  przedsiębiorcy,  z  czego  wywodzi  daną  przesłankę  odmowy  i  w  czym 

znajduje  ona  uzasadnienie.  Dopiero  taka  argumentacja  organ

u  w  połączeniu  z 

udostępnionymi  sądowi  materiałami  źródłowymi  umożliwi  temu  sądowi  ocenę  zasadności 

zastosowania  przesłanek  utajnienia  danej  informacji  publicznej.  Wszystkie  te  przesłanki  i 

okoliczności powinny być dokładnie zbadane przez adresata wniosku (tu Zamawiającego) o 

udostępnienie  informacji  publicznej  i  szczegółowo  opisane  w  uzasadnieniu  wydanej  w  tym 

celu decyzji. Innymi słowy, Zamawiający powinien zbadać wnikliwie przesłanki objęcia danej 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.  

Zamawiający,  wbrew  przepisom  nie  wydał  także  decyzji  w  sprawie  odmowy 

udostepnienia informacj

i. a odmowa nastąpiła w drodze pisma z dnia 2.07.2021 roku. Przede 

wszystkim z pisma tego nie wynika czy Zamawiający zweryfikował w ogóle czy opisane na 

w

stępie  dokumenty  zostały  wcześniej  upublicznione  czy  też  nie.  W  związku  z  tym  należy 

uznać,  że  Zamawiający  nie  podjął  jakichkolwiek  czynności  w  tym  zakresie,  chociaż  był  do 

tego  zobligowany.  W  związku  z  tym  należy  uznać,  że  pismo  Zamawiającego  z  dnia 

2021  roku  w  tym  zakresie  jest  niepełne  i  praktycznie  niemożliwe  do  poważnej  i 

merytorycznej weryfikacji. 

Z pisma nie wynika także, aby Zamawiający zweryfikował kolejną, 

istotną przesłankę w postaci istnienia wartości gospodarczej żądanych dokumentów każdego 

z  wykonawców.  Stanowisko  Zamawiającego  ogranicza  się  do  stwierdzenia,  że  ta  część 

oferty  została  utajniona  ze  względu  na  zastrzeżenie  jej  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Tymczasem Zamawiający powinien zbadać czy wskazane na wstępie dokumenty zawierają 

dane  techniczne  i  technologiczne,  których  ujawnienie  mogłoby  wpłynąć  na  kondycję 

finansową i ekonomiczną zastrzegającego je wykonawcy, jak również na jej konkurencyjność 

na  rynku.  Jednakże  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  zweryfikował  czy  i  jakiego  rodzaju 

dane  techniczne,  technologiczne  i  organizacyjne  zawierają  wskazane  dokumenty,  ani  też 

zwłaszcza nie zbadał wpływu ewentualnego ich ujawnienia na sytuację wykonawców. 

Podsumowując,  Zamawiający  uznał  arbitralnie,  bez  przeprowadzenia  dowodów  i 

dokładnego  zbadania  opisanych  wyżej  przesłanek,  że  przedmiotowe  dokumenty 

(uzupełnienia  do  ofert)  objęte  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  nie  wydal  nawet  decyzji 

odmawiającej  dostępu  do  informacji,  co  nie  jest  działaniem  zgodnym  z  przywołanymi  na 

wstępie  przepisami.  Należy  jeszcze  raz  podkreślić,  że  brak  ujawnienia  żądanych 

dokumentów  uniemożliwił  Odwołującemu  weryfikację  czy  zaoferowany  przez  wykonawców, 

zwłaszcza  Gardenia  Sport  Spółka  z  o.o.,  produkt  spełnia  wymagania  stawiane  w  SWZ,  co 

stanowi  bezzasadne  ograniczenie  jawności  niniejszego  postępowania  oraz  ograniczenie 

zasad uczciwej konkurencji. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił 

wykonawca  Gardenia  Sport  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  3  sierpnia  2021  r.)  Zamawiający 

uwzględnił zarzut wg odwołania z lit. b w zw. z lit. e), a w zakresie zarzutu z lit. a) w zw. z lit. 

b), c) i d) 

wniósł o jego oddalenie. 

Odnosząc się do zarzutów wskazanych w lit. b) i w zw. z tym zarzutem z pkt c) i d) 

odwołania i uznając te zarzuty za niezasadne podał w szczególności:   

Zgodnie z po

stanowieniami ust. 2 Rozdziału VI SWZ oraz ust. 9 pkt. 4) Rozdziału XXI 

SWZ Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą:  

•  Raportu  z  badań  testu  Lisport  XL  na  min  20.000  cykli  zgodnie  z  FIFA  Quality 

Programme  for  Football  Turf  (edycja  2015)  dla  trawy  syntetycz

nej,  który  ma 

potwierdzać  zachowanie  parametrów  sportowych  takich  jak:  pochłanianie  uderzeń, 

opór  obrotowy,  odkształcenie  pionowe,  zredukowane  tocznie  piłki  dla  poziomu 

Quality. Raport ma być wykonany przez niezależne laboratorium akredytowane przez 

FIFA   

lub   

•  Raportu  z  badań  testu  Lisport  dla  włókna  oferowanej  trawy  syntetycznej  zgodnie  z 

normą  EN  15306  „Nawierzchnie  do  otwartych  terenów  sportowych  narażenie  trawy 

na oddziaływania” potwierdzający, że włókno oferowanej trawy syntetycznej po min. 

200.000  c

ykli  nie wykazuje widocznych  uszkodzeń.  Raport ma być  wykonany  przez 

niezależne laboratorium akredytowane przez FIFA.  

Podkreślił, że Zamawiający to, który z Raportów zostanie dołączony do oferty pozostawił do 

decyzji wykonawców.  

Stwierdził,  że  według  informacji  posiadanych  przez  Zamawiającego,  Podręcznik 

metod testowych FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) opisuje pierwszy z 

Raportów  odnoszący  się  do  metody  badania  Lisport  XL  i  może  być  wykonywany  przez 

laboratoria akredytowane przez FIFA w zakresie tego badania - 

tak jak wskazuje Odwołujący 

w treści zarzutów podniesionych w odwołaniu. Drugi z raportów dotyczy badań według testu 

Lisport dla włókna oferowanej trawy syntetycznej zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie 

do  otwartych  terenów  sportowych  narażenie  trawy  na  oddziaływania”.  Zgodnie  z  tą  normą 

badanie  może  być  dokonane  przez  laboratorium  akredytowane  tj.  posiadające  certyfikat 

wydany w oparciu o normę EN ISO/IEC 17025 „Ogólne wymagania dotyczące kompetencji 

laboratoriów badawczych i wzorcujących, dla odpowiednich metod testowych określonych w 

tej normie

”.  

Wskazał,  że  akredytacja  laboratorium  to  wprowadzenie  odpowiedniego  systemu 

kontroli  jakości  za  pomocą  stałego  monitorowania  miarodajności  wyników  badań 

przeprowadzanych  przez  te  laboratoria. 

Odpowiedni  system  kontroli  zapewnia  właściwą 

jakość  wyników  analiz  oraz  stosowanych  metod  badawczych,  a  jakość  metod  badawczych 

jest  konieczna  ze  względu  na  możliwość  wystąpienia  wielorakich,  negatywnych  skutków 

będących  rezultatem  błędnych  wyników  przeprowadzonych  pomiarów.  Takich  akredytacji 

dokonują  w  danym  kraju  jednostki  mające  uprawnienia  do  przeprowadzania  audytów 

ISO/IEC 17025. Akredytacji w zakresie tego badania nie wykonuje FIFA.    

Wykonawca  Gardenia  przedstawił  Raport  z  testu  Lisport  wykonany  przez  Labor 

Lehmacher  -  Schneider  GmbH  &  Co.  KG  -  jest  to  laboratorium  certyfikowane  przez 

niemiecką  jednostkę  akredytującą  (Deutsche  Akkreditierungsstelle  -  DAkkS).  DAkkS 

(Deutsche  Akkreditierungsstelle)  jest  to  krajowa  jednostka  akredytująca  w  Republice 

Federalnej  Niemiec  odpowiedzialna  za  sprawy  obejmujące  ocenę,  akredytację  i 

monitorowanie  laboratoriów  badawczych/kalibracyjnych  zgodnie  z  normą  DIN  EN  ISO/IEC 

17025. Norma ta określa techniczne i specjalistyczne kwalifikacje wymagane od laboratorium 

kalibracyjnego  i  systemu  zarządzania  jakością.  Fakt,  że  Labor  Lehmacher  -  Schneider 

GmbH  &  Co.  KG  jest  laboratorium  akredytowanym  przez  DAkkS  (Deutsche 

Akkreditierungsstelle)  nie  jest  podważany  w  odwołaniu  -  nie  jest  przedmiotem  zarzutów. 

Ponadto laboratorium Labor Lehmacher | Schneider GmbH & Co. KG zgodnie z informacjami 

podanymi  przez  Odwołującego  jest  również  laboratorium  akredytowanym  przez  FIFA 

informacja  na  stronie:  (https://footballtechnology.fifa.com/de/media-tiles/fifa-accredited-test- 

instytuty).   

Tym  samym  według  SWZ  możliwe  były  dla  oferowanej  przez  wykonawców  trawy 

syntetycznej dwa badania równoległe. Jedno w/g podręcznika metod testowych FIFA Quality 

Programme for  Football Turf  (edycja  2015),  drugie według  normy  EN  15306 „Nawierzchnie 

do 

otwartych terenów sportowych narażenie trawy na oddziaływania”. Oba uznawane przez 

FIFA,  oba  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Dodatkowo  Zamawiający  zauważa,  że 

nie  wymagał,  aby  akredytacja  laboratorium  przez  FIFA  dotyczyła  zezwolenia  do 

wykonywania  konk

retnych  badań,  tym  samym  wystarczającym  była  akredytacja  FIFA  do 

jakichkolwiek badań.  

Zamawiający za zasadny uznał zarzut wskazany w pkt b) w zw. z pkt e) odwołania.  

Stwierdził,  że  po  ponownym  przeanalizowaniu  informacji  zawartych  w  dokumentach 

przedsta

wionych  przez  Gardenia  sp.  z  o.o.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z 

dnia 16 czerwca 2021r. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. w:  

Karcie  technicznej  oferowanej  nawierzchni,  poświadczoną  przez  jej  producenta, 

potwierdzającą wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni 

w zakresie, który nie został objęty raportem z badań.  

Raporcie z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport 

lub  ISA-

Sport  lub  Sports  Labs  Ltd),  dotyczącego  oferowanego  systemu  tzn. 

nawierzchnia + wypełnienie + mata, potwierdzającego zgodność jej parametrów z FIFA 

Quality  Programme  for  Football  Turf 

–  edycja  2015,  potwierdzającego  parametry 

oferowanej  trawy  syntetycznej  określone  przez  Zamawiającego  –  RAPORT  Ghent 

University ERCAT nr 113616 z dnia 17 maja 2021r.   

wraz  z  uzasadnieniem

,  że  powyższe  dokumenty  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykonawcy  Gardenia  Sport  Sp.  z  o.o.  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczeniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1010)  nie 

było  podstaw  aby  uznać,  że 

zachodziły  przesłanki  pozwalające  na  odstępstwo  od  zasady  jawności  postępowania  i 

utrzymanie  ww.  wyjaśnień  jako  tajnych.  Z  przepisów  Pzp  jednoznacznie  wynika  obowiązek 

wykazania  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  zastrzegającego  je 

wykonawcę.  Z  doktryny  i  orzecznictwa  wynika,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  powinno 

odnosić się do konkretnych informacji i służyć wykazaniu, że konkretne informacje spełniają 

wymogi pozwalające utrzymanie ich w tajemnicy. Uzasadnienie takie nie może mieć zatem 

charakteru ogólnego. Tymczasem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy Gardenia sp. z o.o., 

nawet  bardzo  rozbudowane,  ma  charakter  ogólnikowy.  Wykonawca  w  szczególności 

przytoczył  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  uzasadniając  za  jego  pomocą 

możliwość  zachowania  niektórych  informacji  w  tajemnicy.  Uzasadniając  zastrzeżenie 

wykonawca  Gardenia  sp.  z  o.o.  wskazał  jedynie,  że  zaoferował  produkt,  który  spełnia 

postawione  przez  Zamawiającego  wymagania,  zawarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

wraz z  wyjaśnieniami  Zamawiającego,  a  w  szczególności,  że  przede  wszystkim  zaoferował 

produkt,  który  w  oparciu  o  konkretne  rozwiązania,  znane  jedynie  Wykonawcy,  został 

zmodyfikowany  na  potrzeby  Zamawiającego,  dając  Wykonawcy  przewagę  nad  innymi 

podmiotami  konkurencyjnymi.  Oferowany  produkt  jest  w  jego  ocenie  produktem,  który  od 

wielu  lat  jest  rozwijany  i  modyfikowany,  a  zatem  jest  produktem  posiadającym  wartość 

gospodarczą  w  postaci  know-how  związaną  ze  sposobami  udoskonalania  produktu. 

Ponadto, 

jak wskazał Odwołujący, nie jest to tzw. „produkt z półki”, co odróżnia go od innych 

popularnych  produktów  tego  rodzaju.  Zdaniem  wykonawcy  Gardenia  sp.  z  o.o.  w  sytuacji 

udostępnienia  przez  Zamawiającego  informacji  o  parametrach  oferowanego  produktu, 

pote

ncjalni  konkurenci  mogliby  uzyskać  wiedzę  na  temat  zastosowanych  rozwiązań 

technicznych, funkcjonalnych, co naraziłoby Wykonawcę na poniesienie szkody związanej z 

uzyskaniem przewagi konkurencyjnej przez te podmioty. Jednak jak zauważa Zamawiający 

wykonawc

a  Gardenia  sp.  z  o.o.  nie  podał  żadnych  dowodów  tym  zakresie,  takich  jak  np. 

informacja  zlecenia  producentowi  opracowania  na  zlecenie  Gardenia  sp.  z  o.o.  produktu  o 

unikalnym  charakterze  i  zakazie  przekazywania  informacji  o  nim  innym  podmiotom 

gospodarczym

. W tym zakresie Zamawiający zauważa także, że wykonawca Gardenia sp. z 

o.o. już w ofercie, zgodnie z postanowieniami ust. 2 Rozdziału VI SWZ, podał informacje nt. 

oferowanego  produktu  w  takich  dokumentach  jak:  autoryzacja  producenta  trawy 

syntetycznej, wy

stawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem 

gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię, Raport z badań testu Lisport dla 

włókna  oferowanej  trawy  syntetycznej  zgodnie  z  normą  EN  15306  „Nawierzchnie  do 

otwartych teren

ów sportowych narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że włókno 

oferowanej trawy syntetycznej po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń.   

Podał także, że wykonawca Gardenia w Formularzu oferty pkt 11 tych informacji nie uznał za 

ta

jemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wskazując na czynności podjęte przez niego mające na 

celu  zachowanie  poufności  danych  zawartych  w  wyżej  wskazanych  dokumentach,  wskazał 

na działania takie jak: zobowiązanie pracowników, zaangażowanych w przygotowanie oferty 

w Postępowaniu, do zachowania poufności, wprowadzenie i wdrożenie w spółce procedury 

związanej  z  przetwarzaniem  informacji  niezbędnych  do  postępowań  przetargowych, 

zobowiązanie  podmiotów  współpracujących  oraz  kontrahentów  do  zachowania  poufności 

przekazy

wanych danych i informacji, posiadanie wdrożonego systemu ISO 9001, posiadanie 

zabezpieczenia  informatycznego,  uniemożliwiającego  swobodne  przesyłanie  plików. 

Wykonawca  nie  przedstawił  jednak  żadnych  dowodów  na  faktyczne  zaistnienie 

podnoszonych  okoliczności.  Taki  sposób  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa miał zatem charakter ogólny, nie potwierdzony dowodami, można go nawet 

określić  jako  uniwersalny,  bo  mógłby  pasować  do  każdego  zastrzeżenia  określonych 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  dowolnym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący wskazał w odwołaniu w punktach lit. a) i pkt b) na dwa kluczowe zarzuty 

dotyczące: 

a)  wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawcy Gardenia 

Sport Spółka z o.o. w Warszawie 

z jego uszczegółowieniem w punkcie c) i d);  

b)  odmowy  (z  dnia  2/07/2021  r.) 

uwzględnienia  wniosku  Odwołującego  o  udostępnienie 

uzupełnienia do ofert, i udostępnienia tych dokumentów  - z jego uszczegółowieniem w 

punkcie e).  

Postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  odmowy  uwzględnienia  wniosku 

Odwołującego  o  udostępnienie  uzupełnienia  do  ofert  i  udostępnienia  tych  dokumentów  – 

opisanego pod lit. b) i lit. e) odwołania zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy 

Pzp.  

W pozostałym zakresie zarzuty podlegały rozpoznaniu. 

Zgodnie  ze  wskazanym  art.  522  ust.4  Pzp:  „4.  W  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów”. 

Rozpoznając  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  opisanego  w  punkcie  a)  z  jego 

uszczegółowieniem w punkcie c) i d) Izba uznała, że okoliczności wskazane nie potwierdzają 

tego zarzutu. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na 

budowie  pełnowymiarowego  boiska  sportowego  o  nawierzchni  ze  sztucznej  trawy. 

Zamawiający  w  specyfikacji  wykonania  zamówienia  w  rozdziale  V  SWZ  „Opis  przedmiotu 

zamówienia” w punkcie  5 wskazał: 

„5. Wykonawca zobowiązany będzie do uzyskania certyfikacji nawierzchni boiska w zakresie 

zgodności  jej  parametrów  z  FIFA  Quality  Programme  Concept  for  Football  Turf  –  edycja 

Certyfikacja  winna  być  uzyskana  przez  Wykonawcę  po  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia  i  dostarczona  Zamawiającemu  co  najmniej  na  3  dni  robocze  przed 

wyznaczonym terminem odbioru końcowego. Certyfikat ma być wystawiony przez niezależne 

laboratorium akredytowane przez FIFA

”. 

Z kolei w § 13 Projektu umowy (zał. Nr 10 do SWZ) w jego ust.7, a w szczególności 

pkt 7.1 podał:  

„7.  Do  odbioru  końcowego,  o  którym  mowa  w  ust.  3  Wykonawca  zobowiązany  jest 

dostarczyć, Zamawiającemu, po dwa komplety dokumentów, w tym:  

7.1. Certyfikat niezależnego laboratorium akredytowanego przez FIFA dotyczący certyfikacji 

nawierzchni boiska w zakresie zgodności jej parametrów z FIFA Quality Programme Concept 

for Football Turf 

– edycja 2015”.  

Powyższe postanowienia dotyczą niewątpliwie – jak podkreślał Zamawiający – etapu 

wykonania umowy 

– odbioru końcowego zamówienia. 

Zgodnie  SWZ  w 

celu  potwierdzenia  właściwości  oferowanej  trawy  syntetycznej, 

Zamawiający  żądał  złożenia  wraz  z  ofertą  środka  dowodowego  -  Rozdz.  VI  „Informacja  o 

przedmiotowych środkach dowodowych” – wskazanego m.in. w punkcie 2.3:  

„2.3.  Raportu  z  badań  testu  Lisport  XL  na  min  20.000  cykli  zgodnie  z  FIFA  Quality 

Programme  for  Football  Turf  (edycja  201

5)  dla  trawy  syntetycznej,  który  ma  potwierdzać 

zachowanie  parametrów  sportowych  takich  jak:  pochłanianie  uderzeń,  opór  obrotowy, 

odkształcenie  pionowe,  zredukowane  tocznie  piłki  dla  poziomu  Quality.  Raport  ma  być 

wykonany przez niezależne laboratorium akredytowane przez FIFA  

lub 

Raportu z badań testu Lisport dla włókna oferowanej trawy syntetycznej 9 zgodnie z 

normą  EN  15306  „Nawierzchnie  do  otwartych  terenów  sportowych  narażenie  trawy  na 

oddziaływania”  potwierdzający,  że  włókno  oferowanej  trawy  syntetycznej  po  min.  200.000 

cykli  nie  wykazuje  widocznych  uszkodzeń.  Raport  ma  być  wykonany  przez  niezależne 

laboratorium akredytowane przez FIFA

”. 

Na  powyższe  Raporty  wskazał  także  w  punkcie  9  w  rozdz.  XXI  SWZ  „XXI.  „Opis 

sposobu przygotowania oferty

”.  

Z  kolei  w 

punkcie  3.3.  rozdziału  XXVI  SWZ  „Opis  kryteriów  oceny  ofert,  wraz  z 

podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert”  wskazał  na  sposób  oceny  ofert  w 

kryterium 3: „ilość cykli wg. raportu badań z testu Lisport XL lub Lisport (T)”: 

3.3. Sposób oceny w kryterium „Ilość cykli wg. raportu z badań testu Lisport XL lub Lisport” 

(T)  

Minimalny ilość cykli wg. raportu z badań testu Lisport XL lub Lisport nie może być 

mniejsza niż, odpowiednio 20 000 cykli lub 200 000 cykli.  

Sposób punktacji w ramach kryterium:  

od 20.000 cykli Lisport XL do 25.000 cykli Lisport XL 

– 0 pkt  

od 25.001 cykli Lisport XL 

– 20 pkt  

Oceniany w oparciu o Raport z badań testu Lisport XL na min 20.000 cykli zgodnie z 

FIFA  Quality  Programme  for  Football  Turf  (edycja  2015)  dla  trawy  syntet

ycznej,  który  ma 

potwierdzać  zachowanie  parametrów  sportowych  takich  jak:  pochłanianie  uderzeń,  opór 

obrotowy, odkształcenie pionowe, zredukowane tocznie piłki dla poziomu Quality. Raport ma 

być wykonany przez niezależne laboratorium  akredytowane przez FIFA.  

 lub   

od 200.000 cykli Lisport do 299.999 cykli Lisport 

– 0 pkt od 300.000 cykli Lisport – 20 pkt  

Oceniany  w  oparciu  o  Raport  z  badań  testu  Lisport  dla  włókna  oferowanej  trawy 

syntetycznej zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – 

narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że włókno oferowanej trawy syntetycznej  

po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń.  Raport ma być wykonany przez 

niezależne laboratorium  akredytowane przez FIFA.  

 Najkorzystni

ejsza oferta w odniesieniu do kryterium „Ilość cykli wg. raportu z badań 

testu Lisport XL lub Lisport” otrzyma 20 punktów”. 

Według  SWZ  możliwe  było  zatem  dla  oferowanej  przez  wykonawców  trawy 

syntetycznej  przedłożenie w ofercie jednego z dwóch wskazywanych Raportów. Pierwszego 

z Raportów, w którym badania wykonywane jest według podręcznika metod testowych FIFA 

Quality  Programme  for  Football  Turf  (edycja  2015)  lub  drugiego

,  w  którym  badania 

wykonywane jest według normy EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych 

narażenie trawy na oddziaływania”. Oba badania uznawane są przez FIFA, i oba są zgodne 

z wymaganiami Zamawiającego.  

Przystępujący  –  w  zakresie  spornym  -    przedłożył  do    oferty  (w  jej  uzupełnieniu) 

Raport - Sprawozdanie Nr EN-

K3688 z długoterminowego testu symulowanego użytkowania 

300.000  cykli  testu  zużycia  Lisport  zgodnego  z  EN  15306.  Przedmiotowy  test  został 

przeprowadzony przez Labor Lehmacher Schneider GmbH & Co.KG., które jest niezależnym 

laboratorium  akredytowanym  przez  FIFA  i  akredytowanym  do  wykonywania  testu  Lisport 

zgodnie z normą EN 15306.  

Zamawiający w istocie określając wymaganie dotyczące akredytacji, w odniesieniu do 

drugiego (alternatywnego)  Raportu 

nie dookreślił, (co byłoby uzasadnione okolicznościami), 

jakiego  konkretnie  poziomu  akredytacji  FIFA  w  tym  przypadku  wymaga,  albowiem  w 

okolicznościach  tej  sprawy  z  uwagi  na  podstawę  tego  badania  przy  sporządzaniu Raportu, 

wystarczającym  było  wykazanie  się  akredytacją  FIFA  na  jednym  z  poziomów.  Tym  samym 

należało  zgodzić  się  z  Zamawiającym  i  Przystępującym  po  jego  stronie  wykonawcą 

Gardenia,  że  SWZ  nie  określa  minimalnego  poziomu  akredytacji,  a  jedynie  konieczność 

posiadania  samej  akredytacji  FIFA

,  i  taka  akredytacja  co  do  zróżnicowanego  poziomu  jest 

także przez FIFA udzielana. 

Zamawiający – tak jak wskazywał w powołaniu na orzecznictwo - nie może wywodzić 

negatywnych skutków  prawnych  dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy 

w  postaci  odrzucenia  jego  oferty,  jeżeli  specyfikacja  (SWZ)  nie  zawiera  wyraźnych  i 

jednoz

nacznych  wymagań  dotyczących  treści  ofert.  Odrzucenie  oferty  a  także  wykluczenie 

wykonawcy  skutkujące  uznaniem  takiej  oferty  za  odrzuconą  -  może  zatem  nastąpić  tylko 

wówczas,  gdy  niezgodność  z  treścią  SWZ  jest  niewątpliwa.  Podobnie  dotyczy  to  oceny  i 

punkt

acji według ustalonego w SWZ kryterium. Zamawiający nie zdefiniował w SWZ pojęcia 

„akredytacji FIFA". Nie odwołał się do żadnych regulacji prawnych czy wewnętrznych FIFA, 

nie  udzielił  w  tym  zakresie  żadnych  wskazówek  wykonawcom  jak  należy  interpretować 

pow

yższy  wymóg.  Zamawiający  nie  skorzystał  z  możliwości  dookreślenia  wymagania 

„akredytacji  FIFA”,  ani  poprzez  przytoczenie  ani  poprzez  powołanie  się  na  konkretne 

przepisy FIFA. Tym samym 

przy braku zdefiniowania, dookreślenia w SWZ spornego zapisu, 

należy  mu  nadać  znaczenie,  względniejsze  dla  wykonawcy  w  sytuacji  gdy  laboratorium 

wykonujące  Raport z  badania posiada  –  co jest faktem  bezspornym  -   akredytację  FIFA, a 

rozbieżność w ocenie potwierdzenia wymagania dotyczy poziomu akredytacji, co pozostaje 

bez  wpływu  na  ocenę  rękojmi  wykonawcy.  Na  gruncie  ustawy  Pzp  badanie  i  ocena  ofert 

polega, co do zasady, 

na porównaniu konkretnego wymagania (kryterium) opisanego w SWZ 

z konkretnym elementem oferty.   

W  tym  przypadku 

Zamawiający  formułując  wymagania  SWZ,  co  do  drugiego  z 

Raportów,  poprzestał  na  wymaganiu  posiadania  akredytacji  FIFA  przez  laboratorium 

przeprowadzające  testy,  jednakże  wskazanie,  że  Raport  ma  dotyczyć  badania 

wykonywanego  według  normy  EN  15306  „Nawierzchnie  do  otwartych  terenów  sportowych 

narażenie  trawy  na  oddziaływania”,  stanowić  powinno  dla  wykonawców  wskazówkę 

interpretacyjną, co do możliwego zakresu tej akredytacji w przypadku oceny tego dokumentu 

w  kontekście  tego  spornego  wymagania.  Izba  tym  samym  stwierdza,  że  nie  wskazanie 

jednoznaczn

e  w  treści  SWZ  poziomu  akredytacji  FIFA,  w  sytuacji  gdy  ten  Raport  miał 

dotyczyć  badania  zgodności  ze  wskazaną  normą  EN  15306  –  „z  badań  Lisport”,  a  nie  „z 

badań  testu  Lisport  XL  z  poziomu  Quality”,  nie  może  stanowić  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy

, a także przyznania wykonawcy Gardenia  w kryterium „0” punktów. 

Tym samym Izba za niezasadne uznała wskazane w odwołaniu  naruszenie art. 226 

ust. 1 pkt 5) Pzp, oraz art. 239 Pzp, art. 275 pkt 1 Pzp, art. 252 Pzp, art. 240 ust 2 Pzp, art. 

242 ust 1 pkt 1) Pzp i art. 247 Pzp podnoszonych 

z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy Gardenia.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 

2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. 

poz.  2020)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).  W myśl wskazanego  § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia: „Do kosztów postępowania 

odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 

2)  uzasadnione  ko

szty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach,  o  których 

mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 

lit.  b  i  pkt  4,  koszty  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

za

mawiającego  i  wniósł  sprzeciw,  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  lub 

spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) 

b) 

wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3600 złotych,(…). 

Z  tego też  względu,  Izba  nie  uwzględniła    kosztów  postępowania  odwoławczego  w  kwocie 

765  zł  wnioskowanej  przez  Zamawiającego  tytułem:  „Przygotowanie  odpowiedzi  na 

odwołanie  oraz  reprezentacja  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  (…)  ograniczając  te  koszty 

do  kwoty 

3.600  zł  tytułem  wynagrodzenia  i  wydatków  jednego  pełnomocnika,  jak  stanowi 

wskazany przepis. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

………………..…………..