KIO 2041/21 WYROK dnia 25 sierpnia 2021 r.

Stan prawny na dzień: 14.01.2022

Sygn. akt: KIO 2041/21

WYROK

z dnia 25 sierpnia 2021 r.

Krajowa

Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Małgorzata Matecka

Protokolant:

Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2021 r. w Warszawie

odwołania

wniesio

nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez

odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w

Katowicach w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice – Urząd

Miasta Katowice

przy udziale wykonawcy

Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Bytomiu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Bytomiu

na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku

z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

zarzutu niezasadnego

odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

10 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny

ofert, w tym odrzucenie oferty

złożonej przez wykonawcę Drogomax Spółka

z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na podstawie przepisów

art.

226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1

pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie zmiany informacji

o

odrzuceniu oferty odwołującego poprzez usunięcie podstawy dokonania tej

czynności, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/7, zamawiającego w części

2/7 oraz

wykonawcę Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Bytomiu

w części 2/7, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy

) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy);

zasądza od wykonawcy Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

….…………………………...

Sygn. akt: KIO 2041/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Miasto Katowice – Urząd Miasta Katowice prowadzi w trybie podstawowym

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wzniesienie pomnika Ofiar

Deportacji Mieszkańców Górnego Śląska do Związku Sowieckiego w 1945 r.”. Ogłoszenie

o

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 kwietnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod nr 00026804/01.

I. W dniu 6 lipca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” Spółka Akcyjna

z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

− czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Drogomax Spółka

z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „wykonawca

Drogomax”);

−  zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax;
−  czynności odrzucenia oferty odwołującego
−  zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych

w

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),

dalej jako „ustawa Pzp”:

1. art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– poprzez wybór oferty wykonawcy

Drogomax, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz

zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia;

2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax, mimo że zawiera błędy w

obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23%

VAT, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT - na usługi związane

z zagospodarowaniem zieleni i stawki 23% VAT -

na pozostałą część zamówienia

publicznego;

3. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

–

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na rażąco

niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej,

tj.

pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5.

„Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”,

w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT,

STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto skutkuje rażąco niską ceną

całej oferty;

4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści

z

warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty

budowlane

– konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych

z

realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SWZ –

Rozdział 12 pkt 5.

5. art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– przez

odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia

i

nie zawiera błędu w obliczeniu ceny;

6. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez zaniechanie

wezwania

odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie

zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ani przyjętego

opodatkowania dwoma stawkami podatku VAT

– 8 i 23%;

7. w konsekwencji - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp

– poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Drogomax, mimo, że oferta tego wykonawcy

podl

ega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i

nakazanie zamawiającemu:

−  unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
−  unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
−  odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax z postępowania o udzielenie zamówienia;
−  przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu;
−  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

II. Pismem wniesionym w dniu 9 sierpnia 20

21 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. Zamawiający uznając zasadność części zarzutów odwołania złożył oświadczenie

o uwzględnieniu tych zarzutów, tj.:

− zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art.

266 ustawy Pzp)

– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze

względu na rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny

rażąco niskiej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej

części składowej, tj. pozycje kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i

architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje i okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i

technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej

architektury

– wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do 2.6.3. – co ponadto

skutkuje rażąco niską ceną całej oferty;

− zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) –

przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na

niezgodność jej treści z warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3

z kosztorysu Roboty budowlane

– konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich

kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi

wyrażonemu w treści SWZ – Rozdział 12 pkt 5.

Pozostałe zarzuty zamawiający uznał za niezasadne i w tym zakresie wniósł o oddalenie

odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Drogomax.

Pismem wniesionym w dniu 18 sierpnia 2021 r. wykonawca

Drogomax zgłosił sprzeciw

wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

–

poprzez zani

echanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax, mimo że zawiera błędy w

obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23% VAT,

zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT - na usługi związane z

zagospodarowaniem zieleni i stawki 23% VAT -

na pozostałą część zamówienia

publicznego;

oraz

2. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– przez

odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.

Przedmiotem postępowania jest zamówienie na wzniesienie pomnika Ofiar Deportacji

Mieszkańców Górnego Śląska do Związku Sowieckiego w 1945 r. Jak wynika z SWZ w skład

prac objętych przedmiotem zamówienia wchodzą między innymi usług związane

z

zagospodarowaniem terenów zielonych. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy

stronami, jak i to że tego rodzaju usługi co do zasady podlegają opodatkowaniu stawką 8%.

Sporne pomiędzy stronami było natomiast to, czy ww. usługi związane z

zagospodarowaniem terenów zielonych podlegają odrębnemu opodatkowaniu stawką 8%

(stanowisko odwołującego), czy też zastosowanie powinna znaleźć zasada dotycząca

świadczenia kompleksowego i w związku z tym całość zamówienia winna być objęta stawką

23% (stanowisko zamawiającego i wykonawcy Drogomax). Odwołujący w treści formularza

ofertowego podał, że przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką 8% i 23%.

Również trzeci wykonawca biorący udział w postępowaniu wskazał stawki 8% i 23%.

Wykonawca Drogomax w treści formularza ofertowego podał jedną stawkę 23% w

odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.

Na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów

opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne

i niezale

żne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako

„Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego.

Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa

europejskiego ani

krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na

gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego

1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r.

sygn. C-

572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy

wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob.

wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i

przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne

świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie

prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie

są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub

więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią

jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego.

W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku

do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz

środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww.

wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). 19 Ponadto

można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej

elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle

związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego

rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).”

Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca

2011 r., sygn. I FSK 869/10, w

którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą

ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych

usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma

więc charakter wyjątkowy.”.

Na st

ronie zamawiającego spoczywał zatem obowiązek wykazania, że przedmiot

zamówienia, w tym usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, należy uznać za jedno

świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT

stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Izba

uznała, że zamawiający oraz wykonawca Drogomax nie wykazali, aby cały przedmiot

zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT 23% jako świadczenie kompleksowe. Nie

został wykazany pomocniczy charakter usług dotyczących zagospodarowania terenów

zielonych wobec

robót budowlanych. Nie zostało wykazane, że usługi zagospodarowania

terenów zielonych są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi wzniesienia

pomnika, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w

ramach jednego kontraktu na wzniesienie pomnika nie świadczy o występowaniu takiego

związku. Nie jest także przesądzający fakt, że świadczenia te mają dotyczyć tej samej

przestrzeni. W ocen

ie Izby o występowaniu takiego ścisłego związku z pewnością nie można

mówić w przypadku usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym (kosztorysy

inwestorskie Zieleń i nasadzenia). Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji

indywidulanej Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 9 grudnia 2014 r. (ITPP1/443-

1056/14/JP).

W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę

Drogomax nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę

VAT 23% w odniesieniu

do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw

do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym – co najmniej w

odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu

do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie

wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia

kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp

(w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Drogomax na tej podstawie

Izba uznała za zasadny.

W konsekwencji powyższego Izba uznała, że potwierdził się również zarzut naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– przez odrzucenie oferty

odwołującego na podstawie tego przepisu. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty na tej

podstawie zamawiający podał: „Zamawiający stoi na stanowisku, iż powyższe zamówienie

winno być opodatkowane 23% stawką Vat. Wykonawca przy obliczeniu ceny ofertowej

zastosował dwie różne stawki podatku VAT 8% i 23%”. W świetle przedstawionej powyżej

argumentacji

podane przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Izba uznała za nieprawidłowe, gdyż co najmniej

w odniesieniu do

usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym za prawidłową należy

uznać 8% stawkę podatku VAT. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług

związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych zamawiający nie wykazał możliwości

objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.

3. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zw. z art. 266

ustawy Pzp)

– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na

rażąco niską cenę, mimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wraz

z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny istotnej części składowej, tj. pozycje

kosztorysu „Roboty budowlane – konstrukcja i architektura”, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje

i

okładziny – wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. 2.5.1 do 2.5.4

i

dział 2.6. „Elementy małej architektury – wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od 2.6.1.do

– co ponadto skutkuje rażąco niską ceną całej oferty;

oraz

4. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drogomax ze względu na niezgodność jej treści

z

warunkami zamówienia – cena jednostkowa pozycji 2.5.3 z kosztorysu Roboty budowlane

– konstrukcja i architektura nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia wbrew nakazowi wyrażonemu w treści SWZ – Rozdział 12 pkt 5.

W ramach ww. zarzutów odwołujący m.in. podniósł, „że potwierdziła się hipoteza z art. 224

ust. 6 PZP -

złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny

– Wykonawca, dwukrotnie wzywany o to samo, nie tylko nie potrafił

wyjaśnić ceny istotnej części zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, ale też nie

przedstawił żadnych dowodów, że cena istotnej części zamówienia jest prawidłowo

skalkulowana, zatem wątpliwości co do możliwości jej wykonania zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia nie można uznać za wyjaśnione.”. Wskazał, że

twierdzenie wykonawcy Drogomax

o prawidłowym skalkulowaniu pozycji nr 2.5.3 nie ma

żadnego potwierdzenia w faktach, ani nie przedłożono w tym zakresie żadnych dowodów.

Na podsta

wie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający dwukrotnie zwracał

się do wykonawcy Drogomax, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie

wyjaśnień dotyczących ceny oferty - pisma zamawiającego z dnia 20 maja 2021 r. oraz z

dnia 1 czerwca 2021 r. Odpowiedzi na ww. wezwania wykonawca Drogomax

udzielił pismem

z dnia 25 maja 2021 r. oraz pismem z dnia 4 czerwca 2021 r.

Mając na uwadze treść wezwań zamawiającego oraz treść odpowiedzi udzielonych przez

przystępującego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224

ust.

6 ustawy Pzp potwierdził się.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie

z

przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto zgodnie z przepisem

art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego. Z przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do

wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa

udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności że

dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta

podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub

jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której

wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy

rzetelne.

W takiej sytuacji zamawiający nie ponawia wezwania do wykonawcy o

przedstawienie wyjaśnień ceny.

Należy wskazać, że wezwanie z dnia 20 maja 2021 r. zostało przez zamawiające

sformułowane w konkretny sposób. Zamawiający wskazał: „Komisja przeanalizowała

zaproponowaną cenę ofertową wykonawcy i stwierdziła, że nie jest ona niższa o więcej niż

30% od wartości zamówienia, ani nie jest niższa więcej niż 30% od średniej arytmetycznej

ofert złożonych w postępowaniu. Budzące wątpliwość są natomiast ceny za istotne części

składowe t.j. jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu „Roboty budowlane —

konstrukcja i architektura", które znacznie odbiegają od cen jednostkowych kosztorysu

inwestorskiego jak i od cen jednostkowych ofert pozostałych wykonawców.

Kosztorys

— Roboty budowlane — konstrukcja i architektura, dział 2.5. „Izolacje, dylatacje

i

okładziny — wg opisów z PT, STWiOR i technologii producentów”, w tym poz. od 2.5.1 do

2.5.4 i dział 2.6. „Elementy małej architektury — wg opisu z PT, STWiOR”, w tym poz. od

2.6.1 do 2.6.3.

W związku z tym Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, zwraca się

o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,

w

szczególności w zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia cen jednostkowych (w formie

kosztorysu szczegółowego), z rozbiciem cen na:

−  robociznę przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych,
−  materiał przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych,
−  sprzęt przy uwzględnieniu normowych nakładów rzeczowych,

Powyższy kosztorys szczegółowy winien być zgodny z zaproponowanymi przez Wykonawcę

cenami w kosztorysie ofertowym, a także winien być oparty na zaoferowanych w nim

czynnikach cenotwórczych tj. stawka roboczogodziny, koszty zakupy, koszty pośrednie,

zysk.”

Natomiast w piśmie z dnia 1 czerwca 2021 r. zamawiający stwierdził:

„W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 25.05.2021, komisja stwierdziła, ze Państwa

wyjaśnienia odnoszą się do ceny ofertowej a zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie:

rozdział 2.5 „Izolacje, dylatacje i okładziny — wg opisów z PT, STWiOR i technologii

producentów” w kosztorysie Roboty budowlane — konstrukcja i architekt (…).

W związku z powyższym, Komisja wzywa na podstawie art 224 ust. 1 ustawy pzp, jeszcze

raz o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych a w szczególności

poz

. 2.5.3 i 2.5.4, przedstawiając dla tych pozycji ceny materiałów koniecznych do ich

wykonania.

Z wyjaśnień powinno wynikać, że cena za elementy w poz 2.5.3, uwzględnia nie tylko

okładzinę systemową z paneli blaszanych, ale również podkonstrukcję stalową, zgodnie

z

dokumentacją.”

Z

treści pism wykonawcy Drogomax z dnia 25 maja oraz 4 czerwca 2021 r. wynika, że nie

stanowiły one wystarczających wyjaśnień ceny, uwzględniających zakres wskazany przez

zama

wiającego w wezwaniach z dnia 20 maja oraz 1 czerwca 2021 r. W odpowiedzi na

pierwsze wezwanie wykonawca Drogomax

wprawdzie złożył kosztorys ofertowy

szczegółowy, lecz wyjaśnienia przedstawione w piśmie z dnia 25 maja 2021 r. odnosiły się

do całkowitej ceny oferty, a nie wskazanych przez zamawiającego części składowych. Do

sposobu

wyliczenia tych cen jednostkowych nie odnosiły się również załączone do wyjaśnień

dowody. Także w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 czerwca 2021 r. wykonawca Drogomax

nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień odnośnie sposobu ustalenia cen jednostkowych -

części składowych. Nieudzielenie wystarczających wyjaśnień, odpowiadających zakresowi

wskazanemu w treści wezwania zamawiającego, jest kwalifikowane na gruncie art. 224 ust.

6 ustawy Pzp jako nieudzielenie wyjaśnień, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty

wykonawcy na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp –

bez względu na to, czy zgodnie z wezwaniem zamawiającego wyjaśnienia miały dotyczyć

całkowitej ceny oferty czy jej istotnych części składowych. Możliwość wystosowania do

wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych

wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W toku postępowania odwoławczego

wykonawca Drogomax nie kwestionował prawidłowości uznania przez zamawiającego

wskazanych w

wezwaniach cen jednostkowych jako istotnych części składowych ceny, stąd

kwestia ta nie stanowiła przedmiotu oceny przez Izbę.

Ponadto

w wezwaniu z dnia 1 czerwca 2021 r. zamawiający wskazał, że „Z wyjaśnień

powinno wynikać, że cena za elementy w poz 2.5.3, uwzględnia nie tylko okładzinę

systemową z paneli blaszanych, ale również podkonstrukcję stalową, zgodnie z

dokumentacją.” Wykonawca Drogomax nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie,

ograniczając się jedynie do stwierdzenia: „Wykonawca dodatkowo informuje, że

prawidłowość kalkulacji pozycji nr 2.5.3 potwierdził kosztorysem szczegółowym złożonym

jako załącznik do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r. Cena jednostkowa jako kalkulacja własna

zawiera zarówno wykonanie okładziny z paneli blaszanych typu CORTEN, jak i niezbędna

do montażu blach konstrukcją stalową zgodnie z dokumentacją projektową.”. Wykonawca

Drogomax nie wyjaśnił zaistniałych w tym zakresie wątpliwości, co skutkuje uznaniem, że

wobec złożonej przez niego oferty zaistniała również podstawa do jej odrzucenia, o której

mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec zaniechania złożenia wymaganych

wyjaśnień należy bowiem przyjąć, że treść oferty tego wykonawcy jest również niezgodna z

wymogiem zamawiającego określonym w części II pkt 12.5 SWZ: „Cena ofertowa/ceny

jednostkowe muszą obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie

potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy,

wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.”.

W związku z powyższym Izba za uzasadniony uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust.

1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Drogomax na podstawie tego przepisu.

5. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

– przez

odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia.

Pismem z dnia 13 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował o dokonanej zmianie treści

SWZ miedzy innymi w zakresie obowiązującego wykonawców terminu związania ofertą

(część III pkt 3 SWZ). Termin „do dnia 15.05.2021 r.” zmieniono na „do dnia 21.05.2021 r.”

Odwołujący w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie o związaniu ofertą do dnia

maja 2021 r. Treść oferty odwołującego była zatem niezgodna z wymogiem zawartym

przez zamawiającego w część III pkt 3 SWZ, co stanowi podstawę odrzucenia oferty

wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (treść oferty jest niezgodna z warunkami

zamówienia). Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z

wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt

3 u

stawy Pzp pod pojęciem dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty

sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się,

inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym

specyfikacja warunk

ów zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań, natomiast w myśl art. 7 pkt

18 ustawy Pzp pod pojęciem warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu

przedmiotu z

amówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny

ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Wskazywana przez odwołującego okoliczność ciągłości związania

ofertą nie ma znaczenia w kontekście ww. podstawy odrzucenia oferty, która dotyczy

pierwotnej treści złożonej oferty. Należy podkreślić, że oferta niezgodna z warunkami

zamówienia nie może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Jedyną możliwością

usunięcia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest uznanie takiej

niezgodności jako jednej z omyłek wymienionych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i poprawie jej

na podstawie tego przepisu. Odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia przez

zamawiającego ww. przepisu i w związku z tym kwestia ta nie mogła być przedmiotem oceny

Izby (art. 555 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt

5 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp)

przez odrzucenie oferty odwołującego - Izba

uznała za niezasadny.

6. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez

zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego w zakresie

zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia.

Ww. zarzut nie podlegał uwzględnieniu wobec nieprzedstawienia w odwołaniu uzasadnienia

na poparcie jego zasadności. Należy wskazać, że w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp uregulowane

zostało uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących

treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych

dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi

jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy

wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stawiając taki

zarzut wykonawca obowiązany jest uzasadnić zarówno dopuszczalność skorzystania przez

zamawiaj

ącego z ww. uprawnienia, jak i spoczywający na nim w tym zakresie obowiązek.

Tymczasem w złożonym odwołaniu odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia na

poparcie tego zarzutu.

7. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) - przez

zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących treści oferty odwołującego w zakresie

przyjętego opodatkowania dwoma stawkami podatku VAT – 8 i 23%.

W odniesieniu do ww. zarzutu należy powtórzyć uzasadnienie przedstawione do zarzutu

oznaczonego numerem 6: