KIO 2034/21 WYROK dnia 28 lipca 2021 r.

KIO 2034/21 

Sygn. akt: KIO 2034/21 

WYROK 

z dnia 28 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  lipca  2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lipca  2021  r.  przez  wykonawcę  M.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „PHU  TOWEMO  M.  S.”,  ul.  Stefana 

Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Borowie,  ul.  Aleksandra 

Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  M.  S.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „PHU  TOWEMO  M.  S.”,  ul.  Stefana  Żeromskiego  73K,  05-400 

Otwock, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 2034/21 

Sygn. akt KIO 2034/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Borowie, ul. Aleksandra Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie,

prowadzi 

w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.  „Przebudowa  drogi  gminnej  nr  130144W  w  miejscowości  Iwowe”,  numer  referencyjny: 

RG.271.06.2021. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 15.06.2021 r., nr 2021/BZP 00083724. 

Pismem  z  dnia  01.07.2021 

r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlano  Handlowo  Usługowe 

„BRUK-TRANS” P. K. . 

W  dniu  06.07.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie                  

wykonawcy  M.  S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „PHU  TOWEMO  M.  S.”, 

ul.  Stefana  Żeromskiego  73K,  05-400  Otwock  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący 

zarzuci

ł zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  99  ust.  4  i  5  w  zw. z  art.  223  ust. 

1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 

2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w  poz.  1.4.1 SST,  w  sposób  utrudniający uczciwą konkurencję tj.  poprzez 

wsk

azanie  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  wymaganą  przez 

z

amawiającego siatkę zbrojeniową produkowaną przez jedynego producenta tj. S&P Sp. 

z  o.o.,  (sprzedawaną  w  cenie  18  zł/m2),  a  następnie  wybór  oferty  Przedsiębiorstwa 

Budowlano  Handl

owo  Usługowego  „BRUK-TRANS”  P.  K.,  bez  zwrócenia  się  do 

w

ykonawcy  o wyjaśnienia odnośnie treści jego  oferty,  tj.  czy  siatka zaoferowana przez 

niego (w cenie 5 zł/m2) jest „1.4.1. Siatką zbrojeniową z włókien szklanych i węglowych 

przesączaną  asfaltem  —  płaski  wyrób  syntetyczny  zbudowany  z  wiązek  włókien 

szklanych  (w  kierunku  wzdłużnym)  i  włókien  węglowych  (w  kierunku  poprzecznym), 

ułożonych  wzdłużnie  i  poprzecznie  tworzących  oczka  siatki.  Siatka  w  węzłach  nie  jest 

usztywniana  przez  co  możliwe  jest  przesuwanie  się  poszczególnych  wiązek 

zbrojeniowych (w ograniczonym zakresie). Wiązki włókien tworzących siatkę w procesie 

produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości. Siatka posiada na górnej 

powierzchni  posypkę  z  piasku  a  dolna  powierzchnia  pokryta  jest  cienką  folią 

zabezpieczającą”,  co  doprowadziło  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  która  jest 

n

iezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Przedsiębiorstwa 

Budowlano  Handlowo  Usługowego  „BRUK-TRANS”  P.  K.  pomimo,  że  jej  treść  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  co  doprowadziło  do  wyboru  najkorzystniejszej 

KIO 2034/21 

oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

3)  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  za

niechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

odnośnie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo 

Budowlano  Handlowo  Usługowe  „BRUK-TRANS"  P.  K.  wydaje  się  (i  powinna  się 

wydawać)  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  budzi  (i  powinna 

budzić)  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego,  co 

doprowadziło do  wyboru najkorzystniejszej  oferty,  która zawiera  rażąco  niską cenę lub 

jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co    

w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 

4)  art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  a  następnie  zaniechanie 

odrzucenia oferty, 

w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano 

Handlowo  Usługowe  „BRUK-TRANS”  P.  K.  jest  rażąco  niska,  co  doprowadziło  do 

wyboru  najkorzystniejsze

j  oferty,  która  zawiera rażąco niską cenę  lub jej  istotne  części 

składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

5)  art.  16  w  zw. z  art.  223 ust.  1  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  i  6  ustawy  Pzp  poprzez  otwarcie 

ofert  w  dniu  30.06.2021  r.,  a  następnie  uznanie  i  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Przedsiębiorstwa  Budowlano  Handlowo  Usługowego  „BRUK-TRANS”  P.  K.  w 

następnym  dniu,  tj.  01.07.2021  r.,  bez  jej  szczegółowego  badania,  a  tym  bardziej 

wezwania  wybranego  wykonawcy 

do  wyjaśnień  odnośnie  treści  jego  oferty  oraz 

ewentualnie odnośnie jej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co 

w 

konsekwencji 

doprowa

dziło  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  bez 

przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkuren

cji,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób  przejrzysty,  co                                 

w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:  

art.  239  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art  17  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  Przedsiębiorstwa 

Budowlano  Handlowo  Usługowego  „BRUK-TRANS”  P.  K.  jako  najkorzystniejszej, 

pomimo 

że  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  co  w  konsekwencji 

doprowadzi  do  udzielenia  zamówienia  w  sposób,  który  nie  zapewni  najlepszej  jakości 

robót  budowlanych  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego 

realizację  oraz  nie  uzyska  jego  najlepszych  efektów,  w  sytuacji  gdy  zamówienie  to 

będzie udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano Handlowo Usługowemu „BRUK-TRANS” 

P.  K.,  niezgodnie  z  przepisami  ustawy; 

ewentualnie  inne  przepisy  wynikające 

bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. 

KIO 2034/21 

W  szczególności  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  „określając  szczegółowo 

przedmiot zamówienia w SST w pkt. 1.4. Określenia podstawowe wskazuje: 

1.4.1.  Siatka  zbrojen

iowa  z  włókien  szklanych  i  węglowych  przesączana  asfaltem  -  płaski 

wyrób syntetyczny zbudowany z wiązek włókien szklanych (w kierunku wzdłużnym) i włókien 

węglowych (w kierunku poprzecznym), ułożonych wzdłużnie i poprzecznie tworzących oczka 

siatki.  Siatka 

w  węzłach  nie  jest  usztywniana  przez  co  możliwe  jest  przesuwanie  się 

poszczególnych  wiązek  zbrojeniowych  (w  ograniczonym  zakresie).  Wiązki  włókien 

tworzących siatkę w procesie

produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości. 

Siatka  posiada  na 

górnej  powierzchni  posypkę  z  piasku  a  dolna  powierzchnia  pokryta  jest 

cienką folią zabezpieczającą. (…) 

Tym  samym  Zamawiający  nie  wskazując  wprost  na  producenta  siatki,  ani  nie  podając  jej 

nazwy opisuje w swoich wymaganiach jedyny produkt dostępny na rynku, który jednocześnie 

posiada  wszystkie  wymagane  cechy  przez  Zamawiającego.  Nie  opisuje  również  jego 

równoważności.  Jedynym  producentem  siatki  o parametrach technicznych opisanych  przez 

Zamawiającego  tj.  szklano  węglowej  przesączonej  asfaltem  z  posypką  z  piasku  na  górnej 

części  i  folią  zabezpieczającą  w  dolej  części  siatki,  spełniającej  jednocześnie  wymagania 

Zamawiającego  jest  S&P  Sp.  z  o.o.  Inni  producenci  nie  posiadają  posypki  piaskowej  i  folii 

zabezpieczającej, a jest to wymóg określony w SST (w zał. oferta na siatkę z oświadczeniem 

producenta o wyłączności). (…) 

Oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. w 

swej  treści  nie  wskazuje  na  zastosowanie  w  tym  zakresie  rozwiązań  równoważnych,  co 

oznacza,  że  wykonawca  zaoferował  zastosowanie materiału wytwarzanego  przez jedynego 

producenta tj. S&P Sp. z o.o. Cena jego oferty dla tej pozycji wynosi 5 zł/ m2. Jak wynika z 

treści  oferty  producenta  siatki  oferuje  on  swój  produkt  w  cenie  18  zł/  m2.  (w  zał.  oferta  na 

siatkę).  Na  rynku  nie  ma  dostępnej  siatki,  która  spełnia  jednocześnie  wymagania 

Zamawiającego w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za 

najkorzystniejszą.  (…)  Zgodnie  z  treścią  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  może  w 

każdym  momencie  zwrócić  się  do  Wykonawcy  o  wyjaśnienie  treści  jego  oferty.  Działanie 

takie ma na celu sprawdzenie, czy treść oferty odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W 

tym  przypadku  Zamawiający  uchybił  temu  obowiązkowi.  Powyższe  zaniechanie  czynności 

(…)  doprowadziło  Gminę  Borowie  do  naruszenia  art.  226  ust  1  pkt  5  Pzp  poprzez 

nieodrzucenie  oferty  Przedsiębiorstwa  Budowlano  Handlowo  Usługowego  „BRUK-TRANS" 

P.  K. 

pomimo,  że  jak  wynika  z  w/w  okoliczności,  jej  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia opisanymi w SST oraz SWZ. (…) 

Przedsiębiorstwo  Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS”  P.  K. zaoferował 

w/w siatkę opisaną szczegółowo w SST przez Zamawiającego w cenie 5 zł/m2. Jak wynika z 

treści  oferty  producenta  siatki  oferuje  on  swój  produkt  w  cenie  18  zł/m2.  (w  zał.  oferta  na 

KIO 2034/21 

siatkę).  Oznacza  to  niedoszacowanie  tej  oferty  na  kwotę  co  najmniej  109  141,50  netto. 

Warto zauważyć, że jego cała oferta opiewała na kwotę 2 694 476,13 zł. Szacunkowy koszt 

zamówienia  wynosił:  3  819  000,70  zł  brutto.  Tym  samym  Przedsiębiorstwo  Budowlano 

Handlowo  Usługowe  „BRUK-TRANS"  P.  K.  złożył  ofertę  której  cena  wynosi  70,55% 

szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena 

ofe

rty, jest zatem niższą jedynie o 0,55 % - procenta powodującego powstanie ustawowego 

domniemania rażąco niskiej ceny. (…) 

Zamawiający  zaniechał  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej 

ceny  Wykonawcę,  którego  oferta została uznana za najkorzystniejszą, w  sytuacji  gdy  cena 

zaoferowana przez Prze

dsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. 

wydaje  się  (i  powinna  się  wydawać)  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

oraz  budzi  (i  powinna  budzić)  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego. 

Zamawiający  powinien  bardzo  precyzyjnie  wyjaśnić  okoliczność  tak  niskiej  ceny  i  żądać 

stosowanych  dowodów  na  potwierdzenie  ewentualnych  wyjaśnień.  Odwołujący  pragnie 

podkreślić,  że  nieprzypadkowo  ustawodawca  w  art.  224  ust.  1  wprost  wskazuje  na 

wątpliwościach Zamawiającego dotyczących nie tylko ceny całkowitej, ale również jej części 

składowych, tutaj: siatka wymagana i opisana w SST w pkt. 1.4. (…) 

W  trakcie  przygotowywania  dokumentacji  do  wniesien

ia  odwołania  Odwołujący 

dokonał  analizy  cen  siatki  spełniającej  wymagania  Zamawiającego  wytwarzanej  przez 

jedynego  producenta.  Najtańsza  oferta  dystrybutora  współpracującego  z  S&P  Sp.  z  o.o. 

(producent)  opiewała  na  kwotę  15  zł/m2.  Nadal  jest  to  kwota  znacznie  wyższa  niż 

zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. 

W  ocenie  Odwołującego,  nie  ma  możliwości  zaoferowania  produktu  wymaganego  przez 

Za

mawiającego,  w  tej  cenie,  którą  Przedsiębiorstwo  Budowlano  Handlowo  Usługowe 

„BRUK-TRANS”  P.  K.  zaoferował,  zatem  jego  oferta  winna  podlegać  odrzuceniu  (w  zał. 

oferta na siatkę jedynego producenta) na podstawie art. 224    ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt 8 ustawy Pzp. 

(…) 

Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 30 czerwca 2021 r. 

W  następnym  dniu  tj.  01  lipca  2021  r.  Zamawiający  uznał  i  wybrał  jako  najkorzystniejszą 

ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. . Dokonał 

tego bez jej  szczegółowego badania,  a tym  bardziej,  wezwania wybranego Wykonawcy  do 

wyjaśnień  odnośnie  treści  jego  oferty  oraz  ewentualnie  odnośnie  jej  rażąco  niskiej  ceny  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  (…)  Oferta  najkorzystniejsza,  jak  wynika  z  w/w 

zarzutów  nie  jest  ofertą  zawierającą  rozwiązanie  oczekiwane  przez  Zamawiającego  i 

oferowane  przez  Odwołującego.  W  konsekwencji  nieprawidłowe  badanie  i  ocena  oferty 

uznanej  za  najkorzystniejszą  doprowadziło  do  udzielenia  zamówienia  Wykonawcy  bez 

KIO 2034/21 

przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

równego traktowanie Wykonawców (oferujących użycie materiałów spełniających wymagania 

Zamawiającego). (…) Uchybienie to narusza również nadrzędną zasadę wyrażoną w art. 17 

ustawy  Pzp,  gdyż  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwu  Budowlano  Handlowo 

Usługowemu  „BRUK-TRANS”  P.  K.  nie  zapewni  najlepszej  jakości  robót  budowlanych,  w 

ramach  środków  które  Zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację  oraz  nie  uzyska 

jego  najlepszych  efektów,  w  sytuacji  gdy  taką  jakość  oraz  efekty  zapewnia  oferta 

Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postepowaniu.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1)  u

nieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Przedsiębiorstwa  Budowlano  Handlowo 

Usługowego „BRUK-TRANS” P. K., jako oferty najkorzystniejszej, 

2)  uznania

, że oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” 

P.  K.  jest  niezgodna 

z  warunkami  zamówienia,  ewentualnie  uznanie,  że  oferta 

Przedsiębiorstwa  Budowlano  Handlowo  Usługowego  „BRUK-TRANS”  P.  K.  zawiera 

rażąco  niską  cenę  oraz  odrzucenie  oferty  Przedsiębiorstwa  Budowlano  Handlowo 

Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. na tej podstawie, 

3)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej;  

4)  ewentualnie 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

podniesionych w  odwołaniu poprzez  dokonanie wezwania Przedsiębiorstwa Budowlano 

Handlowo 

Usługowego  „BRUK-TRANS”  P.  K.  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

rażąco niskiej ceny oraz w przedmiocie zgodności z warunkami zamówienia, 

5)  odrzucenia 

oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. 

K., 

6)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  08.07.2021 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony 

podtrzymały swoje stanowiska. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  przebudowa  drogi  gminnej  nr  130144W  w 

miejscowości Iwowe. 

Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 3.819.000,70 

zł. W postępowaniu złożono sześć ofert.  Średnia arytmetyczna ofert wyniosła 3.017.734,27 

KIO 2034/21 

zł brutto. Wykonawca Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” 

P. K. 

złożył ofertę z ceną 2.694.476,13 zł brutto.  Oznacza to, że cena oferty ww. wykonawcy 

wynosi  70,55%  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT  oraz  89,29% 

średniej arytmetycznej ofert.  

W  kosztorysie  ofertowym  wykonawca 

Przedsiębiorstwa  Budowlano  Handlowo 

Usługowego  „BRUK-TRANS”  P.  K.  wskazał  m.in.  pozycję:  zabezpieczenie  nawierzchni 

bitumicznej przed spękaniami siatką zbrojeniową wykonaną z włókien szklanych i węglowych 

wstępnie przesączaną asfaltem, z ceną jednostkową 5 zł za m

, tj. ceną całkowitą tej pozycji 

wynoszącą 41.977,50 zł netto. 

Pismem  z  dnia  01.07.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

na

jkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowlano  Handlowo  Usługowe 

„BRUK-TRANS” P. K. . 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Prawo  za

mówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129),  tj.  istnienie  po  stronie 

odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego 

szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania 

zamawiającego. 

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  –  poza  zarzutem  nr  1  w  odwołaniu  -  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). 

Odnosząc się natomiast do wyżej wskazanego zarzutu nr 1 w odwołaniu, tj. zarzutu 

naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

opisanie przedmiotu zamówienia w poz. 1.4.1 SST dotyczącej siatki zbrojeniowej w sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencję,  należy  zauważyć,  że  tak  skonstruowany  zarzut  dotyczy 

treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „swz”),  która  została  opublikowana  w  tym 

samym czasie

, co ogłoszenie o zamówieniu, tj. w dniu 15.06.2021 r. Oznacza to, że termin 

na wniesienie 

odwołania w zakresie ww. zarzutu upłynął w dniu 21.06.2021 r. (art. 515 ust. 2 

pkt 2 w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym Izba uznała odwołanie w zakresie ww. 

zarzutu  (

dotyczącego  sposobu  opisania  siatki  zbrojeniowej)  za  spóźnione  i  niepodlegające 

KIO 2034/21 

rozpoznaniu (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). 

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  należy  przytoczyć 

właściwe przepisy. 

Zgodnie z art. 223 ust. 1  zdanie pierwsze  ustawy Pzp,  w toku badania i oceny ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  

Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:  

1.  J

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

n

iskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od 

wykonawcy 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych. 

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika                         

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 

Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz                  

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8  ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

8) zaw

iera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo 

Budowlano  Handlowo  Usługowe  „BRUK-TRANS”  P.  K.  z  warunkami  zamówienia,  przede 

wszystkim  należy  zauważyć,  że  w  kosztorysie  ofertowym  tego  wykonawcy  siatka 

zbrojeniowa  została  opisana  w  sposób,  który  nie  jest  niezgodny  z  wymaganiami 

zamawiającego.  Odwołujący  nie  powołuje  się  zresztą  na  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia  wynikającą  z  opisu  siatki  w  ofercie  ww.  wykonawcy,  ale  na  niezgodność 

wynikającą z ceny tejże siatki w ofercie ww. wykonawcy. Wobec jednak prawidłowego opisu 

siatki,  cena  nie  jest  dowodem  na  niezgodność  tejże  siatki  z  swz.  Dlatego  też  sama  cena 

KIO 2034/21 

siatki  nie  jest  podstawą  do  wzywania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowlano  Handlowo 

Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i 

nie jest podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  należy  zauważyć,  że  odwołujący 

ponownie  powołał  się  na  cenę  siatki  zbrojeniowej  w  ofercie  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Budowlano  Handlowo  Usługowe  „BRUK-TRANS”  P.  K.  .  Powołanie  się  na  cenę  jednego  z 

elementów  zamówienia,  w  tym  wypadku  –  siatki  zbrojeniowej  –  oznacza,  że  odwołujący 

dopatruje się rażąco niskiej ceny w istotnej części składowej ceny oferty ww. wykonawcy, nie 

zaś w cenie całkowitej tej oferty.  

W tym miejscu należy zauważyć, że aby zamawiający był zobowiązany do wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  części  składowych  ceny 

oferty,  to  części  te  muszą  mieć  charakter  istotny  (art.  224  ust.1  ustawy  Pzp).  Tym  samym 

obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy tylko takich 

części składowych ceny jego oferty, które w okolicznościach konkretnej sprawy zasługują na 

miano „istotnych”.  

W niniejszej sprawie wartość siatki zbrojeniowej w ofercie ww. wykonawcy wyniosła 

41.977,50 zł netto, co stanowi niespełna 2% ceny jego oferty netto (2.190.631,00 zł).  Nawet 

jeśli  do  kwoty  41.977,50  zł  dodać  obliczoną  i  wskazaną  przez  odwołującego  kwotę 

niedoszacowania  oferty,  tj.  109.141,50 

zł  netto,  otrzymamy  łączną  wartość:  151.119,00  zł 

netto, co stanowić będzie niespełna 7% całkowitej ceny oferty netto. W świetle ww. wartości 

nie  można  uznać  ceny  za  siatkę  zbrojeniową

w

ofercie  ww.  wykonawcy 

za  istotną  część 

składową ceny tej oferty.  

Nie można również podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym o istotności 

ceny  za  siatkę  świadczy  to,  że  bez  tej  siatki  nie  można  wykonać  zamówienia.  Należy 

zauważyć, że każda pozycja kosztorysu zawiera elementy, bez których nie da się wykonać 

zamówienia. Przyjmując zatem tok rozumowania odwołującego, bezcelowe byłoby dzielenie 

części  składowych ceny  oferty  na  istotne  i  nieistotne,  gdyż  każdą  pozycję z  góry  trzeba  by 

uznawać za istotną. W przedmiotowej  sprawie siatka  zbrojeniowa nie wpływa na  charakter 

zamówienia i nie przesądza o jego podstawowych cechach. Dlatego też – mimo że „nie da 

się  bez  niej  wykonać  zamówienia”  (tak  jak  bez  wszystkich  innych  elementów  tego 

zamówienia) -  jej cena nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty.  

Na  powyższe  ustalenie  nie  wpływa  treść  oferty  spółki  S&P  Polska  sp.  z  o.o. 

dołączonej do odwołania. To, że ww. spółka zaoferowała odwołującemu siatkę w określonej 

cenie,  nie  oznacza  bowiem,  że  oferuje  ją  wszystkim  innym  podmiotom  w  tej  samej  cenie. 

Ponadto, treść oferty spółki S&P Polska sp. z o.o. nie wpływa na brak „istotności” ceny siatki. 

Reasumując,  w  świetle  ww.  ustaleń,  kwestionowana  w  odwołaniu  cena  za  siatkę 

KIO 2034/21 

zbrojeniową  nie  może  być  uznana  za  istotną  część  składową  ceny  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlano  Handlowo  Usługowe  „BRUK-TRANS”  P.  K.,  co  przesądza  o 

tym,  że  zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  wezwania  ww.  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  tejże  ceny.    W  konsekwencji,  nie  zachodzi  także  podstawa  do 

odrzucenia oferty ww. wykonawcy w oparciu o  art. 224 ust. 6  i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp. 

Jedynie n

a marginesie należy także zauważyć, że całkowita cena oferty wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlano  Handlowo  Usługowe  „BRUK-TRANS”  P.  K.  stanowi  70,55% 

wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 89,29% średniej arytmetycznej 

ofert

,  co  oznacza,  że  zamawiający  nie  byłby  także  zobowiązany  do  wezwania  ww. 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto ww. 

różnica między  ceną  oferty  ww.  wykonawcy  a  średnią arytmetyczną  ofert  nie  daje  podstaw 

do  tego,  aby  zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  realności  całkowitej  ceny  oferty  ww. 

wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo za

mówień publicznych 

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie  i                 

w pismach procesowych. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy Prawo za

mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy 

§  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).         

Przewodniczący   ...…………………..