KIO 2032/21, KIO 2009/21 POSTANOWIENIE dnia 21 września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2032/21, KIO 2009/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 

września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Anna Kuszel 

– Kowalczyk 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w Warszawie w dniu 21 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

- w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawc

ę FOXMET sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce – 

Leszczyny (KIO 2032/21) 

-  w  dniu  5  lipca  2021  r.  przez  wykonawc

ę  ENERGOKON  -  PLUS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Sosnowcu (KIO 2009/21) 

w 

postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń 

S.A. z siedzibą w Bytomiu 

przy  udziale 

wykonawcy  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Rudzie 

Śląskiej  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego w sprawach KIO 2032/21, KIO 2009/21, 

przy  udziale 

wykonawcy  Dominex  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świętochłowicach 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w 

sprawie KIO 2009/21, 

przy  udziale  wykonawcy  A.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  Inżynieryjne  „ARGO”  mgr  inż.  A.  S.  z siedzibą  w  Bełku 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w 

sprawie KIO 2009/21 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2032/21 oraz KIO 2009/21; 

2.  w  sprawie  KIO  2032/21 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  rzecz  wykonawcy 

FOXMET  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce  – 

Leszczyny  kwoty  9  000 

zł  00  gr  (słownie:  dziewięć  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

st

anowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

3.  w  sprawie  KIO  2009/21 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  rzecz  wykonawcy  ENERGOKON  - 

PLUS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Sosnowcu 

kwoty  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

p

ośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………… 
 
Członkowie:         ……………………… 
 

……………………… 

Sygn. akt KIO 2032/21, KIO 2009/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  z  możliwością 

negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. 

U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. 

„Likwidacja  infrastruktury  powierzchniowej  w  zakresie  obiektów  pozostałej  infrastruktury 

kolejowej dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Pokój I – Śląsk“ Ruch „Pokój I“ w Rudzie 

Śląskiej.”, nr postępowania: ZP-P-0002/21. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 

w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w dniu  19  kwietnia  2021  r.,  za  numerem  2021/BZP 

KIO 2032/21 

W  dniu  5  lipca  2021 

r. odwołanie  wniósł  wykonawca  FOXMET sp.  z  o.o.  z siedzibą 

w Czerwionce 

– Leszczyny – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 

1)  wadliwej 

oceny  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  złożonych  przez  Odwołującego  w 

piśmie z dnia 16 czerwca 2021 r. (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 czerwca 2021 r.); 

2) odrzucenia 

oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny; 

3)  skorzystania 

przez  Zamawiającego  z  prawa  ograniczenia  liczby  wykonawców 

zakwalifikowanych  do  negocjacji  pomimo  rezygnacji  z  możliwości  przeprowadzenia 

negocjacji, podczas gdy przepisy art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. 

z  art.  275  pkt  2)  ustawy  p

zp  nie  przewidują  ograniczenia  liczby  wykonawców 

zakwalifikowanych 

do  negocjacji,  jeżeli  z  możliwości  przeprowadzenia  negocjacji 

Zamawiający nie korzysta; 

4)  zaniechania  zbadani

a  i  oceny  ofert  wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej,  pomimo,  że  zgodnie  z  art.  308  ust.  1  w  zw.  z  art.  126  ust.  2  ustawy  pzp 

Zamawiający  może  poprzedzić  wybór  oferty  najkorzystniejszej  przeprowadzeniem  aukcji 

elektronicznej  tylko  w  p

rzypadku  gdy  złożono  co  najmniej  (2)  dwie  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu; 

5)  ograniczenia 

liczby  wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej, 

pomimo, że przepisy art. 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 ustawy pzp 

takie

j możliwości nie przewidują. 

KIO 2009/21 

W dniu 5 lipca 2021 

r. odwołanie wniósł wykonawca ENERGOKON - PLUS sp. z o.o. 

z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 

1) zakwalifikowania 

do negocjacji ofert 5 wykonawców, którzy złożyli najtańsze oferty; 

2)  zaniechaniu  zakwalifikowania  do  negocjacji  oferty 

Odwołującego,  którego  oferta  nie 

podlega odrzuceniu; 

3)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Dominex  s

p.  z  o.  o.  z  siedzibą 

w 

Świętochłowicach  –  dalej  Przystępujący  Dominex,  wykonawcy  A.  S.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  jako  Przedsiębiorstwo  Usługowo Inżynieryjne "ARGO”  mgr  inż.  A. 

S. 

z siedzibą w Bełku – dalej Przystępujący ARGO, wykonawcy Developer i Recykling sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu,  wykonawcy  Tree  Capital  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Baniocha, 

wykonawcy  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k

.  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  –  dalej 

Przystępujący Recycling. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  16  pkt  1  -  3  ustawy  p

zp,  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  przejrzystości 

proporcjonalności, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, 

jakie  nie  zostały  złożone  przez  wykonawców  1)  Dominex  sp.  z  o.  o.,  2)  Przedsiębiorstwo 

Usługowo Inżynieryjne „ARGO”  mgr  inż.  A.  S., 3)  Developer  i  Recykling  sp.  z  o.o.,  4)  Tree 

Capital  sp.  z  o.o.  oraz  5)  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  na  wezwanie 

Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a także na pominięciu 

czynu nieuczciwej konkurencji, jakim było posłużenie się przez 1) Dominex sp. z o. o. oraz 2) 

Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S. ofertą na utylizację odpadów 

(kruszywa  torowego)  pochodzącą  od  NOMET  S.  N.  w  celu  uzyskania  przewagi 

konkurencyjnej nad innymi wy

konawcami, w sytuacji gdy pomiędzy Dominex sp. z o. o. a S. 

N. 

istnieją  powiązania  osobowo-rodzinne,  a  oferta  na  utylizację  odpadów  (kruszywa 

torowego) pochodzącą od NOMET S. N. została przedstawiona dla pozoru, 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  pzp  oraz  art.  224  ust.  6  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia ofert 1) Dominex s

p. z o. o., 2) Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” 

mgr  inż.  A.  S.,  3)  Developer  i  Recykling  sp.  z  o.o.,  4)  Tree  Capital  sp.  z  o.o.  oraz  5) 

Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k

. z powodu rażąco niskiej ceny, 

3. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert 1) Dominex sp. z o. 

o., 2) Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S., w związku z tym, że 

oferty  te  złożono  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  to  na  skutek  zawarcia 

bezprawnego porozumienia ze S. N.

, prowadzącym działalność gospodarczą jako „NOMET” 

S.  N.,  w  zakresie  przedstawionej  przez  NOMET  Szczepan  Nowak  pozornej  oferty  na 

utylizację „kruszywa torowego”, 

4. art. 289 ust. 1 ustawy p

zp, poprzez zakwalifikowanie do negocjacji ofert złożonych przez 

1) Dominex s

p. z o. o., 2) Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S., 3) 

Developer i Recykling sp. z o.o., 4) Tree Capital sp. z o.o. oraz 5) Recycling Logo Group sp. 

z o.o. sp. k

., podczas gdy oferty te podlegają odrzuceniu z rażąco niskiej ceny, 

5.  art.  289  ust.  2  ustawy  p

zp,  poprzez  potraktowanie  oferty  Odwołującego  za  ofertę 

odrzuconą, w sytuacji gdy Odwołujący powinien zostać zaproszony do negocjacji ofert. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności  z  dnia 30  czerwca  2021 r.,  polegającej  na  zakwalifikowaniu do 

negocjacji  ofert  wykonawców:  1)  Dominex  sp.  z  o.  o.,  2)  Przedsiębiorstwo  Usługowo 

Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S., 3) Developer i Recykling sp. z o.o., 4) Tree Capital sp. z 

o.o. oraz 5) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k.  

2)  d

okonania  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  wykonawców:  1)  Dominex  sp.  z  o.  o.,  2) 

Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S., 3) Developer i Recykling sp. 

z o.o., 4) Tree Capital sp. z o.o. oraz 5) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k. 

3)  p

owtórzenia  czynności  kwalifikacji  wykonawców  do  negocjacji  ofert  oraz  zaproszenia 

Odwołującego do negocjacji. 

Pismem z dnia 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie 

w 

części  dot.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Dominex  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą 

w 

Świętochłowicach  oraz  wykonawcy  A.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  jako 

Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO” mgr inż. A. S. z siedzibą w Bełku. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej 

sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołania  czynią  zadość  wymogom  proceduralnym  zdefiniowanym 

w 

Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania 

nie  zawierają  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  nich  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołań. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazali  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wska

zując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosili  skuteczne  przystąpienie:  wykonawca  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z 

siedzibą w Rudzie Śląskiej w sprawach KIO 2032/21, KIO 2009/21, wykonawca Dominex sp. 

z o.o. z 

siedzibą w Świętochłowicach w sprawie KIO 2009/21 – dalej Przystępujący Dominex, 

wykonawca  A.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S. z siedzibą w Bełku w sprawie KIO 2009/21 – 

d

alej Przystępujący ARGO. 

KIO 2032/21 

W  dniu  20 

września  2021  r.  wpłynęło  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oświadczenie 

Odwołującego  –  wykonawcy  FOXMET  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce  –  Leszczyny  - 

o wycofaniu 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lipca 

2021  r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  pismo  wycofujące  odwołanie  zostało 

złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że 

odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. 

W  dniu  21  września  2021  r.  odbyło  się  posiedzenie  niejawne  z  udziałem  stron 

i 

uczestników  postępowania  odwoławczego.  Odwołujący  nie  stawił  się  na  posiedzenie 

pomimo prawidłowego powiadomienia. 

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust. 1 zdanie drugie ustawy p

zp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej 

sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać  należy  za  oświadczenie 

najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie 

takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez 

konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego  stanowiska  Izby.  Odwołujący 

podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia 

i 

rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie do art. 557 i 

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 

3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).  

KIO 2009/21 

W dniu 21 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników 

postępowania  odwoławczego  Zamawiający  podtrzymał  uwzględnienie  odwołania  w  części, 

a 

Przystępujący  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  nie 

wniósł  sprzeciwu  wobec  częściowego  uwzględnienia.  Przystępujący  Dominex  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Świętochłowicach oraz Przystępujący A. S. prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO” mgr inż. A. S. z siedzibą w Bełku 

nie stawili się na posiedzenie pomimo prawidłowego powiadomienia. Ponadto, pełnomocnik 

Odwołującego  oświadczył,  że  wycofuje  wniesione  odwołanie  w  części  nieuwzględnionej 

przez Zamawiającego.  

Zgodnie  z  art.  549  ust.  4  ustawy  pzp  niestawiennictwo  strony  lub  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie 

wstrzymuje  rozpoznania  odwołania.  Izba  stwierdziła,  że  wskutek  prawidłowego  wezwania, 

Przystępujący Dominex oraz ARGO mieli możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia 

swoich 

interesów,  a  ich  niestawiennictwo  w  okolicznościach  wskazanych  powyższej 

wywołuje negatywne skutki procesowe. 

Przystępujący  Dominex  i  ARGO  nie  zdecydowali  się  skorzystać  ze  swojego  prawa, 

gdyż nie stawili się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 21 września 2021 r. W ocenie 

Izby  powyższe  jest  równoważne  z  rezygnacją  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu. 

Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest 

fazą  postępowania  odwoławczego, która  bezpośrednio poprzedza rozprawę.  Na tym  etapie 

strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia 

odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu 

wobec  tej  ost

atniej  czynności,  od  których  to  stanowisk  uzależnione  jest  skierowanie 

odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania 

odwoławczego  należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do  reprezentowania  swoich 

interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: 2214/16). 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  ustawy  pzp,  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający 

wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Wobec  powyższych  ustaleń,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą 

przesłanki  do  wydania  postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 522 ust. 3 ustawy.  

O  kosztach  orzeczono  na  podstawie 

art.  557  i  art.  575  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b rozporządzenia Prezesa 

Rady  Minis

trów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) dokonując zwrotu Odwołującemu z rachunku 

Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ……………………… 
 
Członkowie:         ……………………… 
 

………………………