KIO 2020/21 WYROK dnia 12 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2020/21 

WYROK 

z dnia 12 sierpnia 2021  r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Ernest Klauziński 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  w  dniu  5  lipca  2021  r.  przez  wykonawcę  Budimex 

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  imieniu  którego  postępowanie 

prowadzi 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie  z 

siedzibą w Rzeszowie, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako 

Konsorcjum firm: 1) Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, 

2)  Aldesa  Construcciones  S.A. 

z  siedzibą  w  Madrycie  (Hiszpania)  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z 

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

zasądza  od  wykonawcy  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  imieniu 

którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Odd

ział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące 

sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.

S

tosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…..………. 

………………..…..………. 

………………..…..………. 

Sygn. akt KIO 2020/21 

Uzasadnienie 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  imieniu,  którego  postępowanie 

prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Odział  w  Rzeszowie  z  siedzibą  w 

Rzeszowie  (

dalej:  „Zamawiający”  lub  „GDDKiA”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086), zwanej 

dalej:  „ustawą”  lub  „Pzp”,  w trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej S19 na odcinku od węzła Iskrzynia do węzła Dukla z podziałem na dwie części: Część A 

Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  Iskrzynia  (z  węzłem)  do 

węzła  Miejsce  Piastowe  (z  węzłem)  dł.  ok.  10,3  km;  Część  B  –  Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. 

ok.  10,1  km”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  z  dnia  24.12.2020  r.  nr  2020/S  251-627359,  dalej  jako: 

„Postępowanie”).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  24  grudnia  2020  r.  pod  numerem  2020/S  251-

627359.  Wartość zamówienia jest 

większa od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” 

lub  „wykonawca  Budimex”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Aldesa Construcciones 

S.A.  (partner  konsorcjum) 

–  dalej:  „Konsorcjum  Aldesa”  lub  „Przystępujący”,  która  powinna  zostać 

odrzucona. 

Zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  wykonawca  Budimex  zarzucał 

naruszenie:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  przez  zaniechanie  dokonania 

przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Aldesa  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  ten  złożył  ofertę  nieodpowiadającą  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia 

zasad uczciwej konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców; 

art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która 

nie  jest  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji,  co 

doprowadziło  do  jednoczesnego  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania,  

W oparciu o przedstawione zarzuty 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu:  

−  unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;  

−  odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa, jako niezgodnej z SIWZ;  

−  dokonania  czynności  ponownego  badania  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  i 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych,  ważnych  ofert  złożonych  w 

Postępowaniu. 

W uzasadnieniu wykonawca Budimex podniósł, że: 

I.  Dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty 

Konsorcjum Aldesa, która jako niezgodna z 

SIWZ powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp   

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  sposób  szczegółowy  i  jednoznaczny  opisał  w 

dokumentacji  przetargowej,  w  jaki  sposób  Wykonawcy  mają  przygotować  oferty,  także  w  zakresie 

dotyczącym  sposobu  obliczania  ceny  dla  poszczególnych  jej  elementów.  Zamawiający  określił 

jednoznacznie,  jak  ma  się  kształtować  cena  Wykonawców  w  zakresie  jej  podziału  na  poszczególne 

koszty w ramach określonych progów maksymalnych wynikających z Tomu IV Warunków Płatności. W 

konsekwencji  powyższego  złożenie  przez  któregokolwiek  z  wykonawców  oferty,  która  w  ramach 

wartości określonych w Wykazie Płatności przekraczać będzie wskazane tam progi, jest niezgodna z 

SIWZ.   

Kolejno Odwołujący odwoływał się do pkt 2.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, w którym 

Zamawiający określił, jakie pozycje kosztowe składać się powinny na wskazane w „Tomie IV Wykaz 

Płatności”  koszty  stanowiące  „Dokumenty  Wykonawcy”.    W  samym  „Tomie  IV  Wykaz  Płatności”  w 

pozycji  „Dokumenty  Wykonawcy”  Zamawiający  podał,  że  na  te  koszty  składać  się  mają  określone 

elementy.  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  zapisach  SP.  00.00.00 

Specyfikacja na projektowanie 

– Wymagania ogólne dla Dokumentów Wykonawcy punkt 7 Płatności. 

Punkt ten 

odwołuje się jedynie do dokumentacji projektowej i pozostałych dokumentów wykonawcy.  

Kolejno  wykonawca  Budimex  wyjaśnił,  że  na  stronie  16  wyjaśnień  udzielonych 

Zamawiającemu  przez  Konsorcjum  Aldesa  z  dnia  23.03.2021  r.,  które  zostały  przygotowane  na 

wzorze formula

rza „Tomie IV Wykazu Płatności” Konsorcjum Aldesa podało: 

Zdaniem Odwołującego już pobieżna analiza treści tych wyjaśnień i pozycji z tabeli wskazuje 

na nieprawidłowe przypisanie do pozycji kosztowej „Dokumenty Wykonawcy” następujących kosztów i 

ich wartości:  

koszt finansowania  

1.007.716,10 zł  

koszt gwarancji  

zł  

Rezerwy na ewentualne ryzyka Kontraktowe  

2.293.467,33 zł  

Razem:  

5.933.006,53 zł  

Odwołujący  podniósł,  że  gdy  koszty  finansowania,  gwarancji  i  ryzyka  wskazane  w  ofercie 

Konsorcjum  Aldesa  p

rzenieść  do  poz.  „I  Wymagania  Ogólne”,  jak  nakazuje  SIWZ,  to  kwota  ta 

wzrośnie do 23.573.006,53 zł, co będzie stanowiło – 7,94 % wartości oferty. Zatem ta grupa kosztów 

przekroczy  wskazany,  jako  maksymalny  6%  próg  wskazany  w  „Wykazie  Płatności”,  co  przesądza  o 

tym,  że  zaistniała  sytuacja,  w  której  oferta  Konsorcjum  Aldesa  złożyło  ofertę,  której  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji, zatem oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona.   

Natomiast  zgodnie  z  postanowieniami  ST  DM.00.00.00.  koszty  stanowiące  koszty 

finansowania, gwarancji i rezerwa na ryzyka - w ocenie wykonawcy Budimex - 

powinna znajdować się 

w  Kosztach  „Wymagania  Ogólne”.  Punkt  9  WWIORB  00.00.00  –  PODSTAWA  PŁATNOŚCI  mówi  o 

tym, iż w Wymaganiach ogólnych należy uwzględnić ww. elementy. Zdaniem Odwołującego  ta sama 

specyfikacja 

„mówi o tym”, iż koszty związane z tymczasową organizacją ruchu należy uwzględnić w 

Wymaganiach  ogólnych:  punkt  1.5.3  Zabezpieczenie  Placu  Budowy  i  utrzymanie  tymczasowej 

organizacji ruchu podczas budowy oraz punkt 9 PODSTAWA PŁATNOŚCI. 

Odwołujący  dodatkowo  wskazywał,  że  zgodnie  z  treścią  odpowiedzi  na  pytanie 

Zamawiającego  (strona  34  wyjaśnień  udzielonych  przez  Konsorcjum  Aldesa  z  dnia  26.03.2021  r.)  o 

treści:  

„7.      Przedłożenie  założeń  oraz  wyliczeń,  na  podstawie,  których  ustalona  została  wartość  Kosztów 

ogólnych Wykonawcy. Ponadto prosimy o odpowiedź:  

c

)  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  instalacji,  utrzymania  i  obsługi 

tymczasowyc

h  organizacji  ruchu,  urządzeń  zabezpieczających?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wskazanie 

kosztu netto”.  

Konsorcjum  Aldesa  udzieliło  odpowiedzi  (strona  36  wyjaśnień  z  dnia  26  marca  2021  r.):  

„d)  Wykonawca  informuje,  że  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  instalacji,  utrzymania  i  obsługi 

tymczasowych  organizacji  ruchu,  urządzeń  zabezpieczających.  Koszt  netto  został  przedstawiony  w 

poniższej tabeli w punkcie d”.  

Dodatkowo  Konsorcjum  Aldesa  przedstawiło  Zamawiającemu  tabelę  zawierającą  wykaz 

pozycji kosztowych sk

ładających się na „Koszty Ogólne” (strona 38 wyjaśnień z dn. 26.03).  Zdaniem 

Odwołującego  ww.  wyjaśnienia  Konsorcjum  Aldesa  stoją  w  sprzeczności  z  informacjami,  jakie 

przedstawił na stronach 16, 17 swoich wyjaśnień z dnia 26.03.2021 r., gdzie Konsorcjum przedstawiło 

„tabelę - podsumowanie z rozbiciem kosztów ww. omówionych i szacowanych do Oferty”, składającą 

się z trzech działów:  

Wymagania  o

gólne,  Dokumenty  Wykonawcy,  Roboty.  W  ostatnim  z  tych 

działów (Roboty) Wykonawca wskazał pozycję „TOR” 

Zatem wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa wskazują, iż tymczasowa organizacja ruchu została 

jest ujęta w dwóch miejscach w ofercie:  

−  W dziale: „Wymagania Ogólne” – kwota: 422 800,00 zł  

−  W dziale: „Roboty”– kwota: 2 099 954,30 zł  

Przy czym Tymczasowa Organizacja Ruchu, jes

t robotą tymczasową niezbędną do wykonania 

robót stałych. Tymczasowa Organizacja Ruchu została opisana w WWiORB DM.00.00.00 i zgodnie z 

postanowieniami dokumentacji przetargowej powinna stanowić „Koszt Ogólny”. Zatem całość tej kwoty 

powinna być ujęta w Wykazie Płatności w dziale:  „I. Wymagania Ogólne”. Przeniesienie kwoty 2 099 

954,30  zł  z  działu  „Roboty”  do  działu  „Wymagania  Ogólne”  spowoduje  dalsze  przekroczenie 

maksymalnego limitu 6% wyznaczonego przez Zamawiającego na Wymagania Ogólne.   

Odwołujący  stwierdził,  że  wymóg  uwzględnienia  tych  kosztów  w  Wymaganiach  ogólnych 

znajduje  również  potwierdzenie  w  postanowieniach  WWIORB  dotyczących  wykonania  robót. 

Przykładowe  postanowienie  WWIORB  D-02.01.01  ROBOTY  ZIEMNE.  WYKONANIE  WYKOPÓW 

mówi  o  tym,  iż  w  robotach  należy  uwzględnić  koszty  związane  z  wykonaniem  danej  pracy  –  bez 

kosztów finansowania, gwarancji, ubezpieczeń, kosztów tymczasowej organizacji ruchu etc.  

Odwołujący  podnosił,  że  nie  może  znikać  z  pola  widzenia  w  rozpoznawanej  sprawie,  że 

celem, dla którego Zamawiający wprowadza limity, progi jest zapewnienie takich warunków realizacji 

kontraktu, w ramach, których Zamawiający ponosił będzie koszty rzeczywiste – czyli na danym etapie 

realizacji  umowy,  dokonywał  będzie  płatności  odpowiadającej  rzeczywistemu  zaangażowaniu  prac. 

Ma  to istotne  znaczenie 

szczególnie w przypadkach nienależytego wykonania umowy i konieczności 

rozliczenia kontraktu w przypadku konieczności jego wcześniejszego zakończenia.  

W  opinii  wykonawcy  Budimex  w  tym 

Postępowaniu  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  ma 

charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny.  Ewentualna  zmiana  w  tym  zakresie  musiałaby  stanowić  efekt 

negocjacji  ceny  oferty,  co  oczywiście  jest  niedopuszczalne  na  gruncie  przepisów  prawa.  Z  tych 

powodów  nie  jest  możliwe  poprawienie  oferty  Konsorcjum  Aldesa  w  trybie  przewidzianym  w  art.  87 

Pzp. Cena i jej składowe są merytoryczną treścią oferty, zatem ich niezgodność z wymaganiami SIWZ 

skutkuje  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  czego 

Zamawiający zaniechał w 

stosunku  do  oferty  Konsorcjum  Alde

sa,  czym  naruszył  przepisy  Pzp.  Brak  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  Aldesa  przez  Zamawiającego  w  opisanych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  jest 

przejawem braku rzetelnego zweryfikowania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy pod kątem 

jej zgodności z treścią SIWZ.   

Zdaniem  Odwołującego,  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  Konsorcjum 

Aldesa, jako niezgodnej z SIWZ, pomimo, że ta niezgodność, jak wykazano powyżej, jest ewidentna i 

nieusuwalna,  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  wybrał  ofertę  niezgodną  z  warunkami 

określonymi  w  SIWZ  oraz  „pokrzywdził”  innych  wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu, 

pozbawiając ich możliwości jednakowego traktowania i udziału w Postępowaniu, gdzie przestrzeganie 

okre

ślonych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  wymagań  jest  prawną  gwarancją  zapewnienia  w 

Postępowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości – innymi słowy 

takiego  samego  sposobu  badani

a  oferty  każdego  z  wykonawców.  I  z  tych  powodów  doszło  do 

naruszenia  wobec  Odwołującego  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w 

Postępowaniu.    Zastosowanie  łagodniejszych  –  niezgodnych  z  uprzednio  wskazanymi  w  SIWZ 

wymagań w stosunku do Konsorcjum Aldesa, stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców.  Mając  na  uwadze  ustalony  w  sprawie  stan  faktyczny  oraz  podaną  przez 

Odwołującego  powyżej  argumentację,  oczywistym  jest,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  w 

p

ostępowaniu z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.  

Stanowisko Zamawiającego 

Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie,  w  treści  pisma  stwierdził,  że  zarzuty  zawarte  w 

treści  odwołania  oraz  wnioski  Odwołującego  nie  zasługują  na  uwzględnienie  w  żadnym  zakresie  i 

wnosi

ł o:  

oddalenie odwołania w całości;  

obciążenie  Odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zasądzenie  od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.  

W uzasadnieniu pisma wyjaśnił między innymi, że ograniczenie wartości ryczałtowych pozycji 

Wymagania Ogólne oraz Dokumenty Wykonawcy w stosunku do maksymalnej wartości zobowiązania, 

miało  w  szczególności  na  celu  ochronę  Zamawiającego  przed  niewłaściwymi  praktykami 

manipulowania  kosztami  przez  wykonawców,  w  skutek  czego  doszłoby  do  znacznej  rozbieżności 

pomiędzy  zaawansowaniem  finansowym,  a  rzeczowym  realizacji  kontraktu.  Dla  przykładu,  brak 

ograniczenia procentowego dla pozycji Dokumenty Wykonawcy umożliwiłby uzyskanie wynagrodzenia 

przewyższającego  rzeczywiste  poniesione  koszty  i  zaangażowanie  Wykonawcy  w  realizacje 

pozostałych  elementów  Wykazu  Płatności  np.  poz.  III.  Roboty.  Mechanizm  ograniczenia  pozycji 

ryczałtowych  względem  maksymalnego  zobowiązania  Wykonawcy  jest  stosowany  we  wszystkich 

zamówieniach  GDDKiA  realizowanych  w  trybie  „projektuj  i  buduj”.  Stosowane  mechanizmy  są 

jednocześnie  znane  podmiotom  uczestniczącym  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

organizowanych  przez  GDDKiA,  będącym  profesjonalnymi  podmiotami  realizującymi  usługi 

podobnego rodzaju jak przedmiot zamówienia, w tym także Odwołującemu.  

Zamawiający stwierdził, że wymienione przez Konsorcjum Aldesa koszty finansowania, koszty 

gwarancji  oraz  rezerwa  na  ewentualne  ryzyka  kontraktowe  mieszczą  się  w  pojęciu  tzw.  „kosztów 

towarzyszących  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia”  w  szczególności,  iż  zostały  opisane  w  treści 

SIWZ, a nie zostały ujęte w Wykazie Płatności. Odwołujący, zatem bezpodstawnie wskazywał w treści 

odwołania,  iż  Konsorcjum  Aldesa  nieprawidłowo  uwzględniło  koszty  finansowania,  koszty  gwarancji 

oraz 

rezerwę  na  ewentualne  ryzyka  kontraktowe  (tzw.  zysk  kalkulacyjny)  w  poz.  II  Dokumenty 

Wykonawcy, opierając powyższe twierdzenie w rzeczywistości o subiektywne przekonanie, iż koszty 

te należałoby ująć w ramach poz. I Wykazu Płatności. Powyższe stanowisko jest nieuprawnione, gdyż 

w tym zakresie Zamawiający pozostawił swobodę decyzyjną wykonawcom.  

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  również  błędnie  narzucał  interpretację,  iż  wszystkie 

elementy  wymienione  w  pkt.  9  WWIORB  D-M-

00.00.00,  należałoby  uwzględnić  wyłącznie  w  poz.  I 

Wykazu Płatności. Na nieprawidłowość powyższego poglądu  w jego ocenie wskazywał już sam  tytuł 

pkt. 9, tj. „Podstawy płatności”, który pozwala na stwierdzenie, iż analizowany fragment WWIORB nie 

dotyczy kwestii związanych z kwalifikacją poszczególnych wydatków w wykazach płatności, a jedynie 

wskazuje na rodzaje kosztów stanowiących podstawę do wypłaty danemu wykonawcy wynagrodzenia.  

Zamawiający  dokonując  analizy  pkt  9  WWIORB  stwierdził,  że  zostały  ujęte  w  jego  treści 

koszty,  które  można  w  zasadzie  przypisać  do  każdej  pozycji  Wykazu  Płatności.  Przyjmując,  więc 

założenie Odwołującego należałoby stwierdzić, iż także np. koszty zakupu materiałów, wartość pracy 

sprzętu,  zysk  kalkulacyjny  z  rezerwą  na  ewentualne  ryzyka  Wykonawcy  z  tytułu  kontraktu  i  inne 

wymienione  w  pkt.  38  pisma 

–  a  więc  „pakiet  kosztów”  łącznie  bezsprzecznie  przekraczających  6% 

oferowanej  ceny  kontraktowej  - 

należałoby również zaliczyć do poz. I Wykazu Płatności, co de facto 

sprawiałoby, że wskazanie rzeczywistej kwoty stałoby się niemożliwe.  

Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, iż koszty tymczasowej organizacji ruchu 

zostały  nieprawidłowo  ujęte  przez  Konsorcjum  Aldesa  w  dwóch  pozycjach  Wykazu  Płatności, 

Zamawiający w pierwszej kolejności wskazywał, iż w treści WWIORB DM.00.00.00 w pkt. 1.5.3 bardzo 

szczegółowo  opisał,  jakie  czynności  zobowiązany  jest  wykonać  Wykonawca  w  związku  z 

zabezpieczeniem  placu  budowy  i  utrzymaniem  tymczasowej  organizacji  ruchu  podczas  budowy. 

Zamawiający  podniósł,  że  zobowiązaniami  potencjalnego  wykonawcy  dotyczącymi  utrzymania 

tymczasowej organizacji ruchu są przede wszystkim czynności powtarzalne, trwające przez cały okres 

prowadzenia  robót.    Proporcjonalne  rozłożenie  na  cały  okres  trwania  kontraktu  Kosztów  Ogólnych 

Wykonawcy  ma  na  celu  zapewnienie  bieżącej  wypłaty  wynagrodzenia  m.in.  za  prace,  które 

Wykonawca  zobowiązany  jest  wykonać  cyklicznie,  (co  z  pewnością  dotyczy  m.in.  także  obsługi 

tymczasowych organizacji  ruchu), a tym samym zasadne 

jest ujęcie kosztów z tego tytułu w ramach 

poz. I Wykazu płatności „Wymagania Ogólne” przez Konsorcjum Aldesa.  Zgodnie z postanowieniami 

SIWZ  Wykonawca  jest  także  zobowiązany  wykonać,  np.  w  przypadku,  gdy  niemożliwe  jest 

wykorzystanie  istniejącej  sieci  drogowej,  jako  objazdu,  nawierzchnie  tymczasowe  lub  drogi 

technologiczne.  Powyższe  również  mieści  się  w  pojęciu  „tymczasowej  organizacji  ruchu”.  Zgodnie 

natomiast  z  treścią  SWK  roboty  polegające  na  wykonaniu  nawierzchni  tymczasowych  lub  dróg 

technologicznyc

h należy zakwalifikować, jako „Roboty Tymczasowe” tj. „wszystkie tymczasowe roboty 

wszelkiego  rodzaju  (inne  niż  Sprzęt  Wykonawcy),  potrzebne  na  Placu  Budowy  do  realizacji  i 

ukończenia Robót Stałych  oraz usunięcia wszelkich  wad” (SWK  Subklauzula 1.1.5.7). Jednocześnie 

przez  Roboty,  zgodnie  z  treścią  Subklauzuli  1.1.5.8  należy  rozumieć  Roboty  Stałe  i  Roboty 

Tymczasowe  lub  jedne  z  nich.  Zatem  przypisanie  przez  Konsorcjum  Alde

sa  prac  związanych  z 

tymczasową  organizacją  ruchu  do  poz.  III  Wykazu  Płatności  jest  również  zdaniem  GDDKiA 

uzasadnione,  gdyż  odnosi  się  do  robót  tymczasowych.  Powyższą  kwalifikację  potwierdza  także  np. 

treść  postanowienia  WWIORB  D.02.01.01C  pkt.  9.1  zgodnie,  z  którym  cena  wykonania  1  m2 

materaca obejmuje m.in.: „ewentualne dodatkowe wzmocnienia obszarów wynikających z technologii 

wykonywania robót, związanych z przełożeniami ruchu, drogami tymczasowymi itp.”.  

Kolejno  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  błędnie  interpretuje  przede  wszystkim 

postanowienia  WWIORB  DM.00.00.00  dotyczące  pkt.  9  Podstawa  Płatności  uznając,  że  wszystkie 

wymienione  elementy  tego  dokumentu  należy  wycenić  wyłącznie  w  poz.  I  Wykazu  Płatności. 

Nieprawidłowość interpretacji Odwołującego w tym zakresie potwierdza również fakt, że Zamawiający 

w treści Wykazu Płatności nie wskazał numeru specyfikacji właściwej dla kalkulowania poz. I. Koszty 

Ogólne  Wykonawcy,  w  przeciwieństwie  do  pozostałych  pozycji,  a  tym  samym  brak  jest  podstaw 

uzasadniających stwierdzenie, forsowane przez Odwołującego, że określając wartość poz. I. Wykazu 

Płatności  należało  kierować  się  treścią  WWIORB  DM.00.00.00,  bowiem  nie  było  to  wolą 

Zamawiającego.  

Zamawiający  zaznaczał  także,  że  nie  jest  jego  rolą  weryfikacja  poprawności  zarządzania 

kosztami  Wykonawcy  realizującego  przedmiotowe  zamówienie.  Przeciwny  pogląd  próbuje  natomiast 

narzucić  Odwołujący,  twierdząc,  że  niezgodna  z  treścią  SIWZ  byłaby  okoliczność  pokrycia  kosztów 

finansowania  czy  też  gwarancji  z  wynagrodzenia  planowanego  na  wykonanie  Dokumentacji 

Wykonawcy.  Analogicznie  można  byłoby  interpretować,  jako  również  rzekomą  niezgodność  z  SIWZ 

zakup stali dla obiektów mostowych z wynagrodzenia za wykonane prace przygotowawcze, podczas 

gdy nie jest to działanie kwestionowane. To Wykonawca, jako profesjonalista w danej branży określa, 

w  jaki  sposób  będzie  zapewniał  płynność  finansową  przedsięwzięcia,  jakim  jest  budowa  drogi 

ekspresowej,  w  szczególności,  iż  przedmiot  postępowania  będzie  realizowany  w  formie  „projektuj  i 

buduj”.  

Zamawiający  stał  na  stanowisku,  że  prowadząc  postępowanie  nie  naruszył  zasady  równego 

traktowania w

ykonawców, dokonując zgodnej z treścią SIWZ oceny i badania wszystkich ofert, w tym 

także  oferty  Konsorcjum  Aldesa.  W  rzeczywistości  rzekome  wskazane  przez  Odwołującego 

niezgodności  stanowią  jedynie  próbę  doprowadzenia  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Aldesa  oraz 

wyboru oferty Odwołującego, opartą o dowolną i wybiórczą interpretację dokumentów przetargowych. 

O  powyższym  świadczy  przykładowo  przywołanie  jedynie  jednego  rodzaju  kosztów  wskazanych  w 

treści  pkt.  9  WWIORB  00.00.00.00.,  celem  wywołania  mylnego  wrażenia,  iż  są  to  koszty,  które 

należało  skalkulować  w  ramach  poz.  I  Wykazu  Płatności.  Wyrażona  przez  Odwołującego 

argumentacja  nie  winna  zasługiwać,  więc  na  ochronę  prawną,  gdyż  Odwołujący  nie  dąży  do 

zapewnienia  prawidłowego  przebiegu  postępowania,  a  jedynie  do  eliminacji  wykonawcy,  który 

zaoferował  ofertę  najkorzystniejszą  korzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert,  a  jednocześnie 

ważną i wiążącą.  

Stanowisko Przystępującego 

Przystępujący Konsorcjum Aldesa w piśmie z dnia 16 lipca 2021 r. złożył wniosek o 

odrzuceniu odwołania na posiedzeniu niejawnym, jako wniesionym po terminie. W kolejnym 

piśmie  procesowym  Przystępujący  wniósł  natomiast  o  oddalenie  odwołania  i  przestawił 

następujące stanowisko. 

Zgodność treści oferty Przystępującego z SIWZ   

Zdaniem  Przystępującego  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  sposób  zidentyfikować  na 

p

odstawie  przywołanych  w  treści  odwołania  okoliczności  faktycznych  jakiejkolwiek 

niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  z  wymaganiami  SIWZ.  Sankcja  odrzucenia 

oferty,  na  którą  powołał  się  Odwołujący,  zawarta  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  posługuje  się 

wprawdzie  pojęciem  oferty,  jednakże  w  tym  przypadku  chodzi  o  wąskie  znaczenie  pojęcia 

oferty  (oferta  sensu  stricto).  Czymś  zupełnie  innym  jest  natomiast  szerokie  pojęcie  oferty 

(oferta  sensu  largo)  używane  w  języku  potocznym,  jako  określenia  całego  pakietu 

dokumentów  czy  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  wykonawców.  Należy  wyraźnie  podkreślić,  że 

pojęcie oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie dotyczy wszystkich dokumentów czy oświadczeń, 

które  są  składane,  jako  oferta  w  znaczeniu  szerokim  (potocznym)  a  jedynie  tych,  które 

stanowią  kluczowy  element  zobowiązania  wykonawcy  wobec  zamawiającego  (oferta  sensu 

stricto).   

Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy zauważyć, 

że  wyjaśnienia  Przystępującego  z  26  marca  2021  r.,  w  stosunku,  do  których  zarzuty 

formułuje  Odwołujący,  nie  stanowią  oferty  w  znaczeniu  wąskim.  O  ewentualnej  zasadności 

zastosowania  sankcji  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

można  by  mówić  dopiero  wówczas,  kiedy 

wyraźnie  wskazany  wymóg  SIWZ  nie  zostanie  wiernie  odzwierciedlony  w  konkretnym 

elemencie  treści  oferty  (sensu  stricto).  Sytuacja  taka,  z  oczywistych  względów,  nie  ma 

miejsca w tej sprawie.   

W ocenie Konsorcjum Aldesa n

iezgodność treści jego oferty wynika, zatem wyłącznie 

z bardzo swobodnej i subiektywnej interpretacji Odwołującego treści przedstawionych przez 

Przystępującego  wyjaśnień  (z  jednej  strony)  oraz  daleko  posuniętej  arbitralnej  wykładni 

znajdujących  zastosowanie  postanowień  SIWZ  obowiązującej  w  Postępowaniu.  Już  w 

zasadzie tylko na tej podstawie niniejsze odwołanie powinno zostać oddalone.    

Błędna  interpretacja  postanowień  SIWZ,  co  do  kosztów  finansowania,  kosztów 

gwarancji czy rezerw na ryzyka kontraktowe  

Następnie Przystępujący podniósł, że nawet, jeżeli by jednak przyjąć, że wyjaśnienia 

Przystępującego  z  26  marca  2021  r.  miały  charakter  bezpośrednio  wpływający  na 

zobowi

ązania Konsorcjum Aldesa wynikające ze złożonej oferty (i stanowiącego jej element 

– Wykazu Płatności), to także w takim przypadku zarzuty Odwołującego nie są zasadne. W 

celu  wyjaśnienia  powyższego  konieczne  jest  przede  wszystkim  odniesienie  się  do 

dokumen

tów przywoływanych, jako argumentacja przez Odwołującego.   

Zdaniem  Przystępującego  istotą  wadliwości  argumentacji  Odwołującego  jest  próba 

wprowadzenia  innych  zasad 

wypełniania  Wykazu  Płatności,  niż  te  przywołane  przez 

Konsorcjum  Aldesa

.  Odwołujący  te  inne  zasady  wypełniania  Wykazu  Płatności  stara  się 

wywieść  z  zupełnie  innych  dokumentów  zamówienia,  służących  innym  celom.  Powyższe 

potwierdza  brak  zrozumienia  przez  Odwołującego  znaczenia  dokumentów  przygotowanych 

przez  Zamawiającego  i  nielogiczne  przywoływanie  dokumentów,  które  wyłącznie  w  jego 

ocenie powinny zostać uwzględnione przy uzupełnianiu Wykazu Płatności.  

Przystępujący  podkreślał,  że  w  SIWZ  nie  znalazły  się  żadne  inne  informacje  czy 

wymagania w zakresie sposobu 

uzupełnienia Wykazu Płatności. Na przykład próżno szukać 

w  wymaganiach  ogólnych  wyszczególnienia  konkretnych  elementów,  które  każdy  z 

wykonawców  powinien  obowiązkowo  w  tej  kategorii  uwzględnić  pod  rygorem  odrzucenia 

oferty  z  Postępowania.  W  szczególności  SIWZ  nie  przewidywał  jakiejkolwiek  definicji  np. 

Kosztów  ogólnych.  Tym  samym  należy  uznać,  że  Zamawiający  w  tej  kwestii  pozostawił 

pewną  dowolność,  wskazując jedynie,  że dotyczy  ona kosztów  ogólnych  wykonawcy,  które 

nie  mogą  przekroczyć  ustalonego  wprost  w  SIWZ  limitu  kwotowego.  Potwierdzeniem 

powyższego  pozostaje  jednoznaczne  postanowienie  SIWZ,  tj.  punkt  15.3  IDW,  zgodnie,  z 

którym Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie 

podane  tam  i  opisane  pozycje.  Wykonawca  nie  może  samodzielnie  wprowadzić  zmian  do 

Wykazu  Płatności.  W  razie  jakichkolwiek  wątpliwości  wynikających  np.  z  błędów  w 

sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod 

uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 Pzp.  

Innymi 

słowy  obowiązek  zidentyfikowania  i  ujęcia  w  odpowiednich  pozycjach 

wszelkich  kosztów  niewyartykułowanych  wprost  w  Wykazie  Płatności  został  nałożony  na 

wykonawcę  i  tak  długo  jak  poruszał  się  on  w  ramach  ustaleń  SIWZ  (np.  w  zakresie 

ustalonych  limitów  czy  pozycji  wprost  wskazanych  w  Wykazie  Płatności)  nie  można  mu 

zarzucać niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdza z 

kolei  punkt  15.8  IDW,  zgodnie,  z  którym  cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt 

wykonania przedmiotu zam

ówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, 

o  których  mowa  w  Tomach  II-IV  niniejszej  SIWZ.  Koszty  towarzyszące  wykonaniu 

przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w 

cenach pozycji opisanych w W

ykazie Płatności.  

Wskazany  powyżej  sposób  wypełnienia  Wykazu  Płatności  powoduje  stan,  w  którym 

Zamawiający pozostaje związany swoim oświadczeniem i zobowiązany jest do jego ścisłego 

przestrzegania.  W  szczególności  Zamawiający  (ani  tym  bardziej  Odwołujący)  nie  może 

wywodzić  obecnie  innych  niż  wyraźnie  wyartykułowane  w  SIWZ  wytyczne  w  zakresie 

wypełniania JEDZ.  

Przystępujący  stał  na  stanowisku,  że  o  niezgodności  treści  jego  oferty  w 

szczególności nie świadczy argumentacja Odwołującego. Jego zdaniem nie sposób, bowiem 

zgodzić  się  z  narracją  Odwołującego  sprowadzającą  się  do  poszukiwania  sposobu 

wypełnienia  Wykazu  Płatności  w  innych  (służących  zupełnie  innym  celom)  dokumentach 

Postępowania.  Pierwszym  błędem  Odwołującego  w  kontekście  powyższego  jest  próba 

o

dczytywania  Wykazu  Płatności  w  zakresie  kategorii  II  (tj.  Dokumenty  Wykonawcy)  z 

perspektywy  wyrwanego  z  kontekstu  punktu  2.2.  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego.  W 

tym  miejscu  warto  wskazać,  że  treść  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (dalej:  „PFU”) 

przedstaw

ia  szczegółowy  zakres  rzeczowy  Robót  przewidzianych  do  wykonania  w  ramach 

obowiązków  Wykonawcy.  Natomiast  punkt  2.2.  PFU  wskazuje,  że  w  ramach 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  zgodnie  z  Subklauzulą  5.2  Warunków  Kontraktu 

[Dokumenty  Wykonawcy]  należy  opracować  wszelkie  opracowania,  jakie  mogą  okazać  się 

niezbędne  dla  zaprojektowania,  budowy  i  użytkowania  obiektów  wchodzących  w  skład 

przedmiotu zamówienia.  

Przystępujący  w  piśmie  zacytował  całą  treść  punktu  2.2  PFU  w  celu  zobrazowania 

różnicy pomiędzy tym zapisem a jasno wyartykułowanym wymogiem treści Wykazu Płatności 

(zob.  punkt  3.12  treści  uzasadnienia  pisma).  W  ocenie  Konsorcjum  Aldesa  stwierdziło,  że 

k

atalog dokumentów z punktu 2.2 PFU ma charakter otwarty, odnosi się do dokumentacji w 

zakresie Robót, a nie kwestii podziału płatności, czemu poświęcona jest kategoria II Wykazu 

Płatności. Katalog z punktu 2.2 PFU znacznie się różni od katalogu wskazanego w Wykazie 

Płatności.  W  związku  z  powyższym  odnoszenie  Wykazu  Płatności  do  PFU  wydaje  się  być 

zdecydowan

ą  nadinterpretacją  warunków,  gdyż  ich  zakres  nie  jest  tożsamy,  a  przeciwnie: 

znacząco się różni. Nie można, więc na tej podstawie wykazywać niezgodności treści oferty 

z SIWZ.    

Przystępujący  wskazał,  że  kolejnym  dokumentem,  który  ma  rzekomo  uzasadniać 

ar

gumentację  Odwołującego,  jest  SP.00.00.00  –  wymagania  ogólne  dla  dokumentów. 

Dokument ten określa wymagania dotyczące wykonania i odbioru Dokumentów Wykonawcy 

przewidzianych  do  sporządzenia  w  ramach  zamówienia.  Zdaniem  Konsorcjum  Aldesa 

dokument  ten  (podob

nie  jak  PFU)  z  całą  pewnością  również  nie  może  stanowić  punktu 

odniesienia  dla  zasad  uzupełniania  Wykazu  Płatności.  Jedyne  odniesienie  w  niniejszym 

dokumencie  do  kwestii  płatności  znajduje  się  w  punkcie  7,  w  którym  przestawiona  została 

tabela określająca warunki płatności za elementy i opracowania projektowe wyszczególnione 

w  SP.  Nie  ma  to  nic  wspólnego  z  kwestią  przyporządkowywania  kosztów  w  Wykazie 

Płatności,  a  już  na  pewno  nie  stanowi  jednoznacznej  wytycznej  w  zakresie  sposobu 

wypełniania tego wykazu.   

Następny  dokument  nieumiejętnie  przywołany  przez  Odwołującego  na  potrzeby 

wykazania  rzekomej  niezgodności  treści  Wykazu  Płatności  Przystępującego  z  SIWZ  to 

DM.00.00.00. Dokument ten określany jest, jako WWIORB. Już sama jego nazwa wskazuje, 

że dotyczy robót budowlanych, a nie płatności. W istocie odnosi się on do podstaw płatności, 

ale wskazuje jedynie, że zasady wynagrodzenia ryczałtowego podano w umowie pomiędzy 

Zamawiającym i Wykonawcą.   

Odnosząc  się  do  powyżej  przywołanych  okoliczności  Przystępujący  ponownie 

podkreślał, że wymagania w zakresie uzupełnienia Wykazu Płatności były precyzyjnie w nim 

opisane. Obejmowały one: (i) elementy, które muszą się znaleźć w danej kategorii oraz (ii) 

limity,  których  nie  można  przekroczyć.    SIWZ  nie  przewidywała  jakiegokolwiek  zakazu 

uwzględnienia  innych  kosztów  związanych  pośrednio  z  elementami  opisanymi  w  Wykazie 

Płatności.  W szczególności SIWZ nie zabraniała, aby koszty finansowania, koszty gwarancji 

czy  rezerwy  były  uwzględnione  w  kategorii  II  (tj.  Dokumenty  Wykonawcy).  Istniały  jedynie 

dwie  wskazówki  –  elementy,  które  trzeba  uwzględnić  obowiązkowo,  oraz  limity.  Obie  te 

przesłanki zostały spełnione przez Przystępującego.  

Przystępujący  wyjaśnił,  że  Odwołujący  uważał,  że  koszty  finansowania,  gwarancji  i 

ryzyka  należało  zaliczyć  do  kategorii  I  (tj.  Wymagania  Ogólne),  jednakże  takie  wymaganie 

nie zostało sprecyzowane przez Zamawiającego w SIWZ. W związku z powyższym, wniosek 

Odwołującego jakoby Przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, a 

zatem 

oferta  Przystępującego  powinna  zostać  odrzucona,  jest  niezasadny.  Tak  samo  nie 

można się zgodzić z twierdzeniem, że WWIORB wymagały, aby koszty finansowania, koszty 

gwarancji czy rezerwy znalazły się w kategorii I (tj. Wymagania Ogólne). Tak jak zostało to 

wskazane powyżej, WWIORB mówiły o kosztach do uwzględnienia w ramach Robót, a nie w 

Wymaganiach  Ogólnych.  Dlaczego  więc  Przystępujący,  w  ocenie  Odwołującego,  powinien 

umieścić przedmiotowe koszty w Wymaganiach Ogólnych, pozostaje niewiadomą.   

Przystępujący  stwierdził  również,  że  uwzględnienie  kosztów  finansowych,  kosztów 

gwarancji  oraz  rezerwy  w  kategorii  II  (tj.  Dokumenty  Wykonawcy)  w  żaden  sposób  nie 

polepszało  sytuacji  Przystępującego.  Nie  można  z  podanych  okoliczności  wnioskować,  że 

Przystępujący  umyślnie  źle  wpisał  koszty,  ponieważ  po  pierwsze:  nie  zostało  nigdzie 

wyrażone  w  sposób  szczegółowy,  jak  kwalifikować  koszty,  po  drugie:  nie  miałby  w  tym 

żadnego interesu. Gdyby intencją Zamawiającego było, żeby każdy poszczególny koszt był 

określony w konkretnym miejscu Wykazu Płatności, wskazałby to precyzyjnie w ramach tego 

dokumentu,  a  takiego  doprecyzowania  nie  było.  Nie  pozostawia,  więc  wątpliwości  fakt,  że 

koszty  finansowe,  koszty  gwarancji  oraz  rezerwy  można  było  uwzględnić  w  kategorii  II  (tj. 

Dokumenty 

Wykonawcy). Nie budzi, bowiem wątpliwości, że przywołane koszty są pośrednio 

związane  z  Dokumentami  Wykonawcy,  przykładowo  rezerwa  jest  konieczna  na  każdym 

etapie,  można  było  ją  przyporządkować  de  facto  do  kilku  kategorii.  Podobnie  koszty 

finansowe: są ponoszone przez wykonawcę już na etapie projektu, który rozpoczyna się od 

chwili  zawarcia  umowy a więc wykonawca ponosi  na  tym  etapie koszty uruchomienia całej 

inwestycji. Ponadto odpowiednie koszty w niniejszym zakresie zostały również uwzględnione 

w  katego

rii  III  (tj.  Roboty),  ale  też  na  etapie  samego  projektowania  (koszty  gwarancji 

należytego  wykonania  umowy,  która  musi  przecież  uwzględniać  wartość  wykonanie 

Dokumentów  Wykonawcy).  Z  uwagi  na  powyżej  wskazane  okoliczności  zarzuty  w  zakresie 

błędnie  przyporządkowanych  kosztów  finansowych,  gwarancji  oraz  rezerwy  pozostają 

bezzasadne.   

Błędna interpretacja postanowień SIWZ, co do tymczasowej organizacji ruchu  

Przystępujący  we  wskazanym  zakresie  nie  zgadzał  się  również  ze  stanowiskiem 

Odwołującego.  Zgodnie  z  treścią  WWIORB,  określają  one  wymagania  dla  wykonania  i 

odbioru  robot  budowlanych  przewidzianych  do  wykonania  w  ramach  Umowy  a  także 

stanowią  materiał  wyjściowy  do  opracowania  przez  Wykonawcę  Specyfikacji  Technicznych 

Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych,  a  zawarte  w  nich  zapisy  w  zakresie  standardu 

materiałów,  wykonania  robót  i  wymaganej  ich,  jakości  oraz  kontroli  jakości  robót  należy 

traktować,  jako  minimalne.  Trudno,  więc  uznać,  iż  omawiany  dokument  powinien  znaleźć 

zastosowanie  do  Wykazu  Płatności,  bezpośrednio  z  jego  treści  wynika,  że  zakres  jego 

zastosowania jest zupełnie inny. Nie jest prawdą ponadto, że WWIORB stanowi o kosztach 

TOR  w  zakresie  uwzględnienia  ich  w  Wymaganiach  Ogólnych.  Z  treści  tego  dokumentu 

wynika,  bowiem  raczej  w  większym  stopniu  związek  tych  kosztów  z  kategorią  III  (Roboty): 

Kwoty  ryczałtowe  Robót  będą  obejmować  wszystkie  koszty,  w  tym  w  szczególności  (…)  – 

koszty  pośrednie  -  składnik  kalkulacyjny  jednostkowej  ceny  kosztorysowej  uwzględniający 

ujęte  w  kosztach  bezpośrednich  koszty  zaliczane  zgodnie  z  odrębnymi  przepisami  do 

kosztów  uzyskania  przychodów,  w  szczególności  koszty  ogólne  budowy  oraz  koszty 

zarządu,  koszty  urządzenia,  eksploatacji  i  likwidacji  placu  budowy  (w  tym:  doprowadzenie 

energii  i  wody,  budowa  dróg  dojazdowych,  ogrodzenia,  zaplecza  biurowego,  szatniowego  i 

socjalnego itp.), koszty oznakowania robót, wydatki na BHP, usługi obce na rzecz budowy, 

opłaty  dzierżawcze,  opłaty  za  zajęcie  pasa  drogowego,  ekspertyzy  dotyczące  wykonanych 

robót, koszty ogólne przedsiębiorstwa Wykonawcy, itp.   

Zdaniem  Konsorcjum  Aldesa  powyższe  obrazuje  kompletne  niezrozumienie  przez 

Odwołującego wymagań Zamawiającego w zakresie sposobu wypełniania Wykazu Płatności. 

Argumentację Odwołującego można w tym przypadku sprowadzić do tezy, że do kwalifikacji 

kosztów  ogólnych  powinno  się  uwzględniać  wymagania  ogólne  dla  robót  budowlanych. 

Tymczasem  zakres  WWIORB  zdecydowanie  wykracza  poza  zakres  kosztów  ogólnych: 

zostało tu  wskazanych wiele elementów, również tych  należących  niewątpliwie do  kategorii 

Robót, a nie wyłącznie z zakresu kosztów ogólnych. Jednocześnie brak jest sformułowanego 

w  dokumentacji  Postępowania  zakazu  rozbicia  tego  elementu  (tj.  TOR)  na  kilka  kategorii. 

Tymczasowa Organizacja Ruchu nie wiąże się wyłącznie z Wymaganiami Ogólnymi. Można 

wskazać  elementy  TOR,  które  bardziej  pasują  do  uwzględnienia  w  ramach  Wymagań 

Ogólnych, a są również takie, które trzeba przenieść do Robót. Przykładowo elementy takie 

jak  między  innymi  utrzymanie  ruchu  publicznego,  utrzymanie  zimowe  i  letnie,  instalacja, 

utrzymanie i obsługa organizacji ruchu i urządzeń zabezpieczających (oznakowanie pionowe 

i  poziome,  bariery  drogowe,  sygnalizacja  świetlna,  kierowanie  ruchem),  zapewnienie 

tymczasowych  dróg  technologicznych  na  potrzeby  obsługi  budowy]  itd.  zostały 

za

kwalifikowane,  jako  Wymagania  Ogólne,  natomiast  między  innymi  roboty  polegające  na 

budowie  i  ewentualnych  późniejszych  rozbiórkach/remontach  dróg  dla  obsługi  ruchu 

publicznego  na  czas  budowy  - 

jako  elementy  Robót.  Powyższe  stanowi  logiczny  podział. 

Dodatko

wo  należy  wskazać,  że  pojęcie  Tymczasowej  Organizacji  Ruchu  nie  zostało 

zdefiniowane  w  dokumentacji  Postępowania.  Odniesienie  do  niej  znajduje  się  w  kilku 

miejscach,  dokumentacja  nie  odnosi  się  do  niej  w  sposób  jednoznaczny,  kwalifikując  do 

jednej kategorii.   

Podsumowując  Przystępujący  stwierdził,  że  Odwołujący  nie  wykazał  wewnętrznej 

sprzeczności  wyjaśnień,  ponieważ  koszty  w  zakresie  TOR  składają  się  z  różnych  kategorii 

kosztów.  Wręcz  przeciwnie,  Odwołujący  niejako  na  siłę  chce  narzucić  swoje  rozumienie 

p

rawidłowej  kwalifikacji  kosztów,  jedynie  w  celu  wykazania  niezgodności  w  Wykazie 

Płatności Przystępującego, która nie zaistniała. Koszty związane z Tymczasową Organizacją 

Ruchu nie są zaś kosztami, których nie można było uwzględnić w kategorii Robót, w związku 

z tym zarzut Odwołującego pozostaje niezasadny i nie powinien zostać uwzględniony. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przedstawioną 

przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz  Przystępujących 

wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  przypadku  odwołań  wniesionych  po  31  grudnia  2020  r.,  a  dotyczących  postępowań  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  przed  1  stycznia  2021  r.,  stosownie  

do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  11  września  2019  r.  przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2020)  zastoso

wanie  znajdują  przepisy  ustawy  z  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: 

„NPzp”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  505  ust.  1  NPzp,  według 

którego  środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł 

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Izba ni

e stwierdziła wystąpienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w 

art.  528  NPzp.  W  związku  z  tym  Izba  oddaliła  wniosek  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie art. 528 pkt 3 NPzp. 

Zgodnie z art. 528 pkt 3 NPzp Izba odrzuca od

wołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało 

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tymczasem przepis art. 515 ust. 1 lit. a NPzp 

stanowi, że odwołanie wnosi się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza 

progi  unijne,  w  terminie: 

10  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego 

stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej. 

Według  art.  509  ust.  2  NPzp,  jeżeli  koniec  terminu  do  wykonania  czynności  przypada  na 

sobotę  lub  dzień  ustawowo  wolny  od  pracy,  termin  upływa  dnia  następnego  po  dniu  lub  dniach 

wolnych od pracy. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Odwołujący  w  ustawowym  terminie  zaskarżył  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  P

ostępowaniu  oraz  zaniechanie  polegające  na  braku  ujawnienia  mu 

wyjaśnień Konsorcjum Aldesa (odwołanie z dnia 21 czerwca 2021 r.). W dniu 23 czerwca 2021 r., czyli 

już  po  wniesieniu  przez  Odwołującego  odwołania  Zamawiający,  w  formie  elektronicznej,  przekazał 

Odwołującemu treść ujawnionych wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa. W dniu 5 lipca 2021 r. Odwołujący 

wniósł  odwołanie  w  rozpoznawanej  sprawie,  w  której  kwestionował  brak  odrzucenia  przez 

Zamawiającego oferty Konsorcjum Aldesa, jako takiej, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, a w 

konsekwencji  zarzucał  Zamawiającemu  dokonanie  wadliwego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Informację  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  zgłoszonych  zarzutów  Odwołujący  uzyskał  z 

wyjaśnień  Przystępującego  przekazanych  przez  Zamawiającego  w  dniu  23  czerwca  2021  r.  Wobec 

tego na posiedzeniu Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1839/21 (które zostało wywołane odwołaniem z 

dnia 21 czerwca 2021 r.) w dniu 13 lipca 2021 r. wykonawca Budimex wycofał zarzut naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie 

udostępnienia wykonawcy Budimex wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Aldesa.  

Izba stoi na stanowisku, że w omawianej sprawie w zakresie obliczenia terminu zastosowanie 

znajd

uje przepis art. 515  ust. 1  lit. a NPzp,  bowiem  mamy  do czynienia z sytuacją, gdy zaskarżone 

zaniechanie  Zamawiającego  jest  ściśle  powiązane  z  określonym  terminem  przekazania  informacji 

wykonawcy.  Innymi  słowy  bieg  terminy  na  złożenie  odwołania  rozpoczyna  swój  bieg  od  momentu 

przekazania  informacji  wykonawcy.  Z  ustaleń  Izby  opisanych  powyżej  jednoznacznie  wynika,  że 

informację  wraz  z  udostępnionymi  wyjaśnieniami  Konsorcjum  Aldesa  -  w  formie  elektronicznej  – 

Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Tym samym uznać należy, że 10-

dniowy termin na wniesienie odwołania upływał wraz z dniem 3 lipca 2021 r. (sobota). Z uwagi na to, 

że termin na wniesienie odwołania przypadał w sobotę na podstawie art. 509 ust. 2 NPzp odwołanie 

złożone w dniu 5 lipca 2021 r. (poniedziałek) należało uznać za wniesione w terminie. 

Izba uznała za chybioną argumentacje Przystępującego, który wskazywał, że wycofanie przez 

Odwołującego  zarzutów  w  pierwotnym  odwołaniu  odnosi  skutek  w  postaci  „zerwania”  więzi  z 

czynnością  Zamawiającego  (tj.  wyborem  oferty  Przystępującego,  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu) i spowodowało brak możliwości skorzystania po raz kolejny ze środka ochrony prawnej 

w  postaci  odwołania.  Izba  przychyla  się  do  stanowiska,  że  niezasadne  byłoby  dalsze  popieranie  w 

toku rozprawy w dniu 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1839/21 zarzutów naruszenia przez 

Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 Pzp wywołanych odwołaniem z dnia 21 czerwca 2021 r. w sytuacji, gdy 

Zamawiający w dniu 23 czerwca 2021 r. udostępnił wykonawcy Budimex żądane dokumenty. W takim 

przypadku  Wykonawca  Budimex  w  omawianym  zakresie  nie  miał  żadnych  szans  na  uzyskanie 

korzystnego  dla  siebie  rozstrzygnięcia,  ponieważ  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

udostępnieniu  wykonawcy  Budimex  wyjaśnień  Konsorcjum  Aldesa  spowodował  w  tym  zakresie 

wygaśniecie substratu zaskarżenia.  

Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że w omawianej sprawie do obliczenia terminu 

na złożenie odwołania zastosowanie może mieć również przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 NPzp. Powołany 

przez Odwołującego przepis bez wątpienia odnosi się do sytuacji, których nie wyczerpuje przepis art. 

515  ust.  1  i  2  NPzp,  a  z  takim  przypadkiem  nie  mamy  do  czynienia  w  tej  sprawie  ze  względów 

opisanych  wyżej.  Tym  samym  rozważania  Przystępującego  w  tej  sprawie  Izba  uznała  za 

bezprzedmiotowe. 

Podsumowując  powyższe  rozważania  Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  Budimex  jest 

uprawniony do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, które zostało złożone w 

ustawowym terminie i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przytaczając  przepisy  stanowiące  podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których 

naruszenie  przez  Zamawiającego  zarzucał  Odwołujący,  wskazać  przede  wszystkim  należy,  że 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść  nie odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Przepis  art.  91  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Według art. 7 ust 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Czynności  związane  z 

przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonują  osoby 

zapewniające bezstronność i obiektywizm (ust. 2). 

W  tym  miejscu  Izba  uznaje  za  zasadne  i  konieczne  wyjaśnienie,  że  odrzucenie  oferty  ze 

względu  na  jej  niezgodność  z  przepisami  ustawy  możliwe  jest  tylko  i  wyłącznie  w  przypadku 

wskazania  niezgodności  w  zakresie  jednoznacznych  i  niebudzących  wątpliwości  wymagań 

wskazanych  w  specyfikacji

.  Nie  może  się  ono  opierać  na  jednostronnej  interpretacji  jednej  ze  stron, 

gdyż uznanie jakichkolwiek wątpliwości, co do brzmienia treści specyfikacji powinno prowadzić do ich 

interpretacji  na  korzyść  Wykonawcy  i  nie  może  pociągać  za  sobą  dla  niego  negatywnych  skutków, 

zwłaszcza  skutków  polegających  na  odrzuceniu  oferty.  Pogląd  wyrażony  powyżej  znajduje 

odzwierciedlenie  w  utrwalonym  orzecznictwie  Izby.  I  tak  w  wyroku  Izby  z  dnia  7  grudnia  2020  r.  w 

sprawi  o  sygn.  akt:  KIO  2917/20  stwierdzono  m.  in.: 

„Jeżeli  jakieś  pojęcia  w  SIWZ  są  ogólne, 

niezdefiniowane  czy  też  nie  nastąpiło  odwołanie  do  definicji  legalnych  (...)  to  znaczenie  takich 

postanowień SIWZ będzie rozpatrywane na korzyść danego wykonawcy, który zachował się zgodnie z 

postanowieniami  tak,  jak  one  brzmią,  a  nie  jakby  się  wydawało,  że  należy  je  interpretować  i 

dook

reślać (...)”. Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. 

akt:  KIO  2618/17,  w  którym  stwierdzono:  „Nie  można  odrzucić  oferty  powołując  się  na  nieistniejącą 

niezgodność z treścią SIWZ, na wymogi, których  zamawiający nie sformułował w treści SIWZ. Jeżeli 

wykonawca  złożył  ofertę,  która  wpisuje  się  w  warunki  określone  w  SIWZ,  to  zamawiający  nie  ma 

podstawy prawnej do jej odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy. Nieścisłość zapisów SIWZ nie może 

obciążać  wykonawców.  Wszelkie wątpliwości  interpretacyjne dotyczące SIWZ  należy rozstrzygać na 

korzyść wykonawcy. Takie stanowisko jest ukształtowane przez utrwaloną linię orzeczniczą KIO oraz 

sądów powszechnych, zgodnie z którymi wszelkie niezgodności, niejasności SIWZ należy rozpatrywać 

na korzyść wykonawców, np. Wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 roku, 

sygn.  akt  III  Ca  70/  15  który  stanowi,  iż:  "Zapisy  w  SIWZ  (...)  muszą  mieć  charakter  precyzyjny  i 

jednoznaczny,  a  wątpliwości  powstałe  na  tym  tle  muszą  być  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawcy. 

Obowiązek  takiego  formułowania  i  tłumaczenia  ma  na  celu  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wszystkich  wykonawców  przystępujących  do  przetargu"”.  Na  koniec  warto 

również  przytoczyć  uzasadnienie  wyrok  z  dnia  9  kwietnia  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  605/14,  w  którym 

Izba stwierdziła, że: „wypracowany w orzecznictwie postulat wykładania niejasnych postanowień SIWZ 

na  korzyść  wykonawcy  wynika  z  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

wskazanych  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  Przywołane  zasady  sprzeciwiają  się  temu,  aby  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  zamawiający  miał  możliwość  dokonywania  ocen  w  oparciu  o  wymagania, 

których  jasno  nie  wyartykułował.  Zgodność  oferty  wykonawcy  z  SIWZ  stanowi  bowiem  ocenę 

zobiektywizowaną  i  dokonywaną  w  świetle  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców”. 

Izba  stwierdziła,  że  powołane  orzecznictwo  Izby  znajduje  zastosowanie  również  w  tym 

przypadku,  ponieważ  w  rozpoznawanej  sprawie  również  wystąpiły  pojęcia,  które  nie  zostały  przez 

GDDKiA  zdefiniowane  i  dookreślone,  co  oznacza,  że  brak  regulacji  w  tym  zakresie  należy 

interpretować  na  korzyść  wykonawcy.  Przechodząc  już  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  Izba 

wskazuje, że po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stwierdziła, że zarzuty 

podniesione w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp a 

w konsekwencji również art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie potwierdziły się. 

Ist

otą  sporu  zawisłego  przed  Izbą  jest  niezgodność  treści  oferty  Przystępującego  w  świetle 

wymagań SIWZ dotyczących progów maksymalnych dla wartości określonych w poz. I i II w Wykazie 

p

łatności. Izba takiej niezgodności treści oferty Konsorcjum Aldesa z treścią SIWZ nie stwierdziła. W 

omawianej kwestii 

za kluczowe należy uznać postanowienia SIWZ, za pomocą, których Zamawiający 

opisał sposób obliczenia ceny oferty. 

Jednak w 

pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z treścią SIWZ TOM I Instrukcja dla 

Wyko

nawców,  dalej  zwaną  „IDW”  pkt  14:  „Ofertę  stanowi  wypełniony  Formularz  „Oferta”  oraz  niżej 

wymienione  dokumenty:  a. 

Wykaz  Płatności  (TOM  IV  SIWZ)  Dla  Części  A  i  Części  B,  b.  Formularz 

„Kryteria pozacenowe” Dla Części A i Części B”. 

Izba  nie  podziela  zapatr

ywań Przystępującego, że zarzuty odwołania powinny być oddalone, 

ponieważ  bazują  na  treści  wyjaśnień  Przystępującego,  które  nie  stanowią  treści  jego  oferty  w 

znaczeniu  wąskim.  W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  stwierdzić  należy,  że  wyjaśnienia 

Przystępującego  z  dnia  26  marca  2021  r.  są  ściśle  powiązane  z  treścią  oferty  Konsorcjum  Aldesa  i 

stanowią  jej  część,  ponieważ  zawierają  szczegóły  dotyczące  składników  ceny  zaoferowanej  przez 

wykonawcę.  Zatem  nie  można  ich  pominąć  i  uznać,  że  skoro  nie  zostały  złożone  wraz  z  ofertą,  a 

oczywistym jest, że tak złożone być nie mogły, to oznacza, że nie stanowią treści oferty i nie mogą być 

rozpatrywane w kontekście treści oferty. 

Powracając do regulacji zawartych w IDW stwierdzić należy, że zgodnie z pkt 15.1 IDW „Cena 

Oferty  zostanie  wyliczona  w  oparciu  o  Wykaz  Płatności  (tabele  elementów  zryczałtowanych) 

sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ – TOM IV”.  

W  pkt  15.2  IDW  Zamawiający  uregulował,  że  Wykonawca  obliczając  cenę  Oferty  musi 

uwzględnić Opis Sposobu Obliczenia Ceny zawarty w Tomie IV SIWZ-Wykaz płatności. 

Zaś w pkt 15. 3 IDW Zamawiający sprecyzował m. in., że Wykonawca obliczając cenę Oferty 

musi uwzględnić w Wykazie płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może 

samod

zielnie wprowadzać zmian do Wykazu płatności. 

Kolejno Zamawiający w pkt 15.8 IDW ustalił, że „Cena Oferty powinna obejmować całkowity 

koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o 

których  mowa  w  Tomach  II-IV  niniejszej  SIWZ.  Koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia,  których  nie  ujęto  w  Wykazie  Płatności,  Wykonawca  powinien  ująć  w  cenach  pozycji 

o

pisanych w Wykazie Płatności.”  

Izba ustaliła, że Wykaz płatności dzielił się na następujące pozycje: I. Wymagania Ogólne, II. 

Do

kumenty  Wykonawcy,  III.  Roboty,  gdzie  Zamawiający  ustalił,  że  suma  wszystkich  pozycji 

stanowiących „Wymagania ogólne” i „Dokumenty Wykonawcy” nie przekraczały odpowiednio 6% i 5% 

maksymalnej  wartości  zobowiązania  (całości  kontraktu).  Jeśli  chodzi  o  pozycję  III  Roboty  to 

zamawiający nie określił w tym przypadku żadnego limitu procentowego. 

Zamawiający  w  zakresie  poszczególnych  ww.  pozycji  Wykazu  płatności  wyspecyfikował 

określone  elementy.  W  ramach  pozycji  I.  Wymagania  ogólne  Zamawiający  wymienił  jedynie  jedną 

pozycję: „Koszty ogólne” jednocześnie nie podając enumeratywnego wyliczenia tych kosztów a także 

nie  definiując,  co  należy  rozumieć  pod  tym  pojęciem.  Natomiast  w  poz.  II  Dokumenty  Wykonawcy 

Zamawiający wymienił elementy składające się na tą pozycję w 8 punktach. Jeśli zaś chodzi o poz. III 

Roboty to Zamawiający w tym miejscu oczekiwał podania kosztów wszystkich robót. W treści Wykazu 

płatności  nie  zostały  wyodrębnione  przez  Zamawiającego  takie  elementy  jak:  koszty  finansowania, 

k

oszty  gwarancji,  rezerwa  na  ewentualne  ryzyka  kontraktowe  oraz  koszt  Tymczasowej  Organizacją 

Robót (TOR). 

Nie  było  sporne,  że  Konsorcjum  Aldesa  złożyło  Wykaz  Płatności,  w  którym  dla  ww.  pozycji 

podało  odpowiednio:  poz.  I  Wymagania  Ogólne  17  640  000,00  zł  -  5,94%,  poz.  II  Dokumenty 

Wykonawcy - 14 771 180,00 

zł - 4,98%. 

W złożonych wyjaśnieniach z dnia 26.03.2021 r. Przystępujący wskazał, że koszty dotyczące 

finasowania,  gwarancji  oraz  rezerwy  związanej  z  wystąpieniem  ewentualnych  ryzyk  kontraktowych 

zostały  ujęte  zostały  ujęte  w  kosztach:  Dokumenty  Wykonawcy.  Natomiast  koszty  związane  z  TOR 

zostały ujęte przez Konsorcjum Aldesa zarówno w dwóch miejscach w ofercie: w poz. I „Wymagania 

Ogólne” na kwotę: 422 800,00 zł oraz w poz. III „Roboty” na kwotę: 2 099 954,30 zł. 

Rozstrzygnięcie  zgłoszonych  zarzutów  wymaga  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  ujęcie  przez 

Przystępującego  w  Wykazie  płatności  ww.  kosztów  we  wskazanych  pozycjach  (tj.  II  „Dokumenty 

wykonawcy”  i  III  „Roboty”)  zamiast  w  pozycji  I.  „Wymagania  ogólne”  jest  niezgodne  z  treścią 

specyfikacji?  Izba  stwierdziła,  że  na  tak  zadane  pytanie  należy  udzielić  odpowiedzi  przeczącej.  Za 

przyjęciem takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty. 

Po  pierwsze  wskazać  należy  wskazać  na  postanowienia  specyfikacji,  którymi  Zamawiający 

zobowiązał wykonawców do obliczenia ceny na określonych zasadach. Zgodnie  z pkt 15.1 IDW cena 

Oferty 

miała  zostać  wyliczona  w  oparciu  o  Wykaz  Płatności,  a  wykonawca  miał  przy  obliczeniach 

uwzględnić wszystkie podane tam  i opisane pozycje. Zwrócenia  uwagi wymaga, że treścią pkt. 15.3 

IDW Zamawiający zabronił wykonawcom samodzielnego wprowadzania zmian do Wykazu płatności. 

Zatem  w  sytuacji,  gdyby  w  wy

kazie  nie  znajdowała  się  pozycja  kosztowa,  którą  wykonawca 

zobowiązany  był  uwzględnić  w  wycenie,  w  tym  koszty  towarzyszące  wykonaniu  zamówienia  to 

zgodnie  z  dyspozycją  pkt  15.8  IDW  w  takiej  sytuacji  wykonawca  zobowiązany  był  takie  koszty 

towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  ująć  w  cenach  pozycji  opisanych  w  Wykazie 

Płatności. Co istotne, Zamawiający nie określił, w której części Wykazu płatności takie koszty należy 

ująć,  a  na  pewno  nie  wskazał,  że  mają  one  być  zakwalifikowane,  jako  koszty  ogólne  w  poz.  I 

„Wymagania ogólne”. 

Z  ustaleń  dokonanych  przez  Izbę  wynika,  że  koszty  dotyczące  finasowania,  gwarancji  oraz 

rezerwy  związanej  z  wystąpieniem  ewentualnych  ryzyk  kontraktowych  nie  zostały  przez 

Zamawiającego wprost wymienione w Wykazie płatności. Nie mniej jednak Izba prezentuje pogląd, że 

stanowią  one  koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia.  Zatem  w  takiej  sytuacji 

Wykonawca powinien był ująć owe koszty w cenach pozycji opisanych w wykazie. Jednak w ocenie 

Izby brak jest jakichkolwiek podst

aw do uznania, że koszty te powinny być ujęte w poz. I „Wymagania 

ogólne”. Tym samym nie w tym aspekcie mówić o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią 

SIWZ. 

Izba  stwierdziła,  że  za  przyjęciem  takiego  stanowiska  nie  przemawiają  również  powołane  w 

odwołaniu przez wykonawcę Budimex treści poszczególnych elementów dokumentacji postepowania 

tj. PFU, WWIORB, które odnoszą się do elementów przedmiotu zamówienia lub opisu sposobu jego 

realizacji,  a  nie  sposobu  obliczenia  ceny,  czy  też  kwalifikacji  kosztów  do  poszczególnych  pozycji. 

Odwołujący  zarówno  w  treści  odwołania  jak  i  na  rozprawie  nie  wskazał  konkretnych  postanowień 

SIWZ,  które  bezpośrednio  nakazywałby  wykonawcom  ujęcie  rzeczonych  kosztów  w  poz.  I  Wykazu 

„Wymagania ogólne” a jedynie z pośredniego brzmienia wyrywkowo wybranych poszczególnych ww. 

dokumentów postepowania próbował wywieść taki obowiązek.  

Izba  również  uznała  za  chybioną  argumentacje  Odwołującego  zasadzającą  się  na  tym,  że 

Przystępujący  powinien  ująć  wszystkie  koszty  TOR  w  kosztach  ogólnych  w  pozycji  I  Wymagania 

ogólne.  Izba  uznała,  że  ze  wskazanych  przez  wykonawcę  Budimex  postanowień  SIWZ  w  postaci 

WWIORB nie wynika, aby obligowało one wykonawcy do ujęcia kosztów TOR w kosztach ogólnych w 

poz. I Wykazu Wymagania ogólne. 

Izba podziela zapatrywania Przystępującego oraz Zamawiającego, że TOR nie ma charakteru 

jednorodnego i może występować na różnych etapach realizacji zadania. Poczynając od konieczności 

zapewnienia  tzw.  „bajpasów  objazdów”,  o  których  wspominał  Zamawiający  w  toku  rozprawy  aż  po 

właściwą realizację robót, z którą związane jest również poniesienie kosztów TOR. W związku z tym 

za racjonalne należy uznać proporcjonalne rozłożenie tego typu kosztów występujących cyklicznie na 

cały  okres  trwania  kontraktu.  Z  tych  względów  Izba  nie  dopatrzyła  się  również  sprzeczności  w 

wyjaśnieniach  składanych  przez  Przystępującego,  które  zostały  zawarte  w  piśmie  z  dnia  26  marca 

2021 r. W tym zakresie Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, który wyjaśniał, 

że ujęcie w poz. I wykazu płatności w kosztach ogólnych jedynie części kosztów TOR jest związane 

nie  z  wykonywaniem  właściwej  części  robót,  bowiem  w  tym  zakresie  koszty  zostały  przewidziane  w 

poz.  III  Roboty  (na  kwotę  2  099  954,30  zł),  a  zostało  przewidziane  jedynie  w  aspekcie  zagadnienia 

dotyczącego  instalacji,  utrzymania  i  obsługi  tymczasowych  organizacji  ruchu,  urządzeń 

zabezpieczających. 

Biorąc  pod  uwagę  sposób  ukształtowania  postanowień  SIWZ  Izba  stwierdziła,  że  w  tym 

przypadku  nie  można  zarzucić  Przystępującemu  złamania  zasad  dotyczących  kształtowania  i 

ujmowania  ceny  w  Wykazie  płatności,  skutkujących  odrzuceniem  jego  oferty,  jako  niezgodnej  ze 

specyfikacją, a w następstwie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w 

konsekwencji  również  wadliwego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  ramach  prowadzonego 

postępowania. 

Na  końcu  Izba  wskazuje,  że  argumentację  zawartą  w  piśmie  procesowym  z  dnia  9  sierpnia 

2021  r. 

Odwołującego  dotyczącą  posadowień  podpór  mostów,  jako  próbę  rozszerzenia  zarzutów 

odwołania, która narusza dyspozycje przepisu art. 555 NPzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać, 

co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Niewątpliwie  tego  rodzaju  zarzuty  nie  zostały 

postawione w odwołaniu, a zatem Izba musiała pozostawić je bez rozpoznania, jako spóźnione. 

Podsumowując,  Izba  uznała  zarzuty  zgłoszone  w  odwołaniu  za  niezasadne.  Izba 

uwzględniając wynik postępowania odwoławczego orzekła również o kosztach zaliczając do kosztów 

postepowania odwoławczego wpis uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła od odwołującego na 

rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika. 

Z  tych  względów  Izba  oddaliła  odwołanie  nie  dopatrzywszy  się  naruszenia  przepisów  Pzp 

wskazanych w treści odwołania. Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle 

art. 575 NPzp s

trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty 

postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W  związku  z  tym  Izba  kosztami 

postepowania odwoławczego w sprawie  o sygn. akt  KIO 2020/21 zgodnie z art. 575 NPzp  oraz  § 2 

ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu  od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w 

kwocie  23 

600  zł,  (na  którą  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz 

wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego) - obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………………….… 

………………………….… 

………………………….…