KIO 2002/21 WYROK dnia 26 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt:  

KIO 2002/21  

WYROK 

z dnia  26 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz    

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z 

udziałem  stron  w  dniu  25  sierpnia  2021  r.  odwołania 

wniesionego do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę 

ANN-POL Inwestycje 3 

– sp. z o.o., z siedzibą w Opolu,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  44  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Krośnie 

Odrzańskim,  

orzeka: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. 

z  art.  16  Pzp  oraz  art.  353¹  w  zw.  z  art.  5  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 

16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, 

§14 ust. 1 wzoru umowy.  

Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp 

oraz  art.  353¹  w  zw.  z  art.  5  kodeksu  cywilnego w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

zakresie  Rozdziału  9  pkt  5  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  i  nakazuje 

zamawiającemu  wykreślenie  postanowienia,  które  obliguje  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum 

wyłączenie  jednego  członka  konsorcjum  lub  jednego  wspólnika  spółki  cywilnej  z 

którym  będą  prowadzone  rozliczenia  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  przez 

cały okres realizacji umowy, a w  konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych 

po

stanowień dokumentów zamówienia.  

3.  Kosztami 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  obciąża  zamawiającego  44 

Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę ANN-

POL Inwestycje 3 

– sp. z o.o., z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie 

Odrzańskim na rzecz  na rzecz wykonawcy ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z 

siedzibą  w  Opolu  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) t

ytułem zwrotu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 2002/21  

UZASADNIENIE  

W  dniu  5  lipca  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  ANN-POL  INWESTYCJE  3  -  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu 44 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krośnie Odrzańskim (dalej 

„Zamawiający”) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353(1) w, zw. z art. 5 

oraz  art.  487  §1  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  sporządzenie 

Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ oraz opisanie przedmiotu zamówienia, 

zasad  określania  wynagrodzenia  wykonawcy  oraz  postanowień  umownych  w  sposób 

niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty oraz naruszający zasady 

współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  oraz  nadmiernie  obciążający 

wykonawcę, w zakresie w jakim w: 

ust.  9  pkt  5  SWZ  Zamawiający  nakłada  na  wykonawców  obowiązek  wskazania  w 

umowie  regulującej  współpracę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  wyłącznie  jednego  członka  konsorcjum  lub  jednego 

wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za  przedmiotu 

zamówienia przez cały okres realizacji umowy; 

§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ zgodnie z którym 

w  zakres  obowiązków  wykonawcy  dotyczących  eksploatacji  kotłowni,  armatury 

grzewczej i instalacji cieplnej wchodzi „przekazanie Zamawiającemu wykazu osób 

delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego 

miesiąca  dla  każdej  kotłowni.  Wykaz  powinien  zawierać  nazwiska  i  imiona  osób 

na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych 

w  wykazie  Wykonawca zobowiązany jest  zgłosić  je  najpóźniej  w  terminie  1  dnia 

roboczego  od  dnia  uzyskania  informacji  o  okolicznościach  wymagających 

wprowadzenia  tych  zmian,  w  formie  elektronicznej  i  telefonicznej  zgodnie  z 

opisem zawartym w OPZ w pkt 5.5 ppkt 

3. Nie dostarczenie wykazów w terminie 

lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia 

tego  faktu  Zamawiającemu)  będzie  podstawą  do  naliczenia  kar  umownych.  W 

celu  mo

żliwości  realizacji  przedmiotu  umowy  od  dnia  04  października  2021  r. 

pierwsze  wykazy  osób  (uwzględniające  realizację  przedmiotu  zamówienia  w 

miesiącu październiku 2021 r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych 

przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy; 

§12  ust.  4  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  SWZ,  Wykonawca 

zobowiązany jest z wyprzedzeniem, co najmniej - 7 dniowym uzgadniać wszelkie 

zmiany  osobowe,  jakie  nastąpią  w  trakcie  trwania  niniejszej  umowy  oraz 

uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia; 

§4  ust.  16  oraz  11  ust.  5  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  SWZ, 

Zamawiający  zastrzega,  że  realizacja  uzależniona  będzie  od  zapewnienia 

(przydzielenia)  w  planie  finansowym  dla  44  WOG  środków  finansowych  na 

realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących 

pokrycie w planach finansowych na rok 2022 oraz Zamawiający może odstąpić od 

umowy  w  przypadku  nieotrzymania  środków  finansowych  na  2022  r.  zgodnie  z 

zapisem  w  §4  ust.  16  umowy.  Taki  sposób  ukształtowania  postanowień 

dokumentów zamówienia narusza przepis art. 433 pkt 4 Pzp, gdyż powoduje, że 

nie  jest  możliwym  określenie  minimalnej  wartości  zamówienia  lub  wielkości 

świadczenia stron, które z pewnością zostanie zrealizowane przez wykonawcę w 

okresie obowiązywania umowy; 

Rozdział  3  pkt  3.6  OPZ  załącznik  nr  1  do  SWZ  przewidziano,  że  obsługę  kotłowni 

dzieli  się  na  3  okresy:  gotowość  do  rozpoczęcia  obsługi  kotłowni,  wytwarzanie 

energii  cieplnej  w  okresie  wyznaczonym  przez  prze

dstawiciela  Zamawiającego, 

czynności  po zakończeniu okresu grzewczego  (wygaszeniu kotłów)  w  związku  z 

postanowieniem 

ust.  6  pkt  1  OPZ  załącznik  nr  1  do  SWZ,  zgodnie  z  którym 

„Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę 

lub  po

dwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  czynności 

objętych  przedmiotem  zamówienia  na  okres  trwania  umowy,  z  możliwym 

zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt 5.5 OPZ”, co powoduje, że wykonawcy nie 

mają pewności przez jak długi okres będzie świadczona usługa, a w konsekwencji 

nie są w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia i ustalić czy koszty jakie 

poniosą  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  znajdą  pokrycie  w 

wynagrodzeniu jakie otrzymają z tytułu ich świadczenia’ 

§14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ Zamawiający wymaga, 

aby  „W  przepadku konsorcjum/spółki  cywilnej  polisa musi  zostać wystawiona na 

rzecz Konsorcjum/Spółki  Cywilnej  z  wyszczególnieniem  w  polisie  jego Członków 

jej Wspólników. ” 

Odwołujący  wniósł  o:  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany  postanowień  SWZ  i  załączników  do  SWZ,  w  sposób  uwzględniający  argumentację 

odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: 

(i)  w

ykreślenie z ust. 9 pkt 5 SWZ postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  do  wskazania  w  treści  umowy 

konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki 

cywilnej  z  którym  będą  prowadzone  rozliczenia  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  przez  cały  okres  realizacji  umowy  oraz  wprowadzenie  w  to  miejsce 

postanowienia  umożlwiającego  każdemu  z  członków  konsorcjum  z  osobna 

rozliczać  przedmiot  umowy,  który  został  przez  niego  zrealizowany.  W 

konsekwencji  zmodyfikowanie  również  pozostałych  postanowień  dokumentów 

zamówienia, w tym §4 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; 

(ii)  w

ykreślenie  z  §2  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  SWZ 

części  postanowienia  w  brzmieniu  "C..)  praca  obsługi  kotłowni  niezgodnie  z 

dostarczonymi  wykazami  (bez  zgłoszenia  tego  faktu  Zamawiającemu)  będzie 

podstaw

ą do naliczenia kar umownych.”; 

(iii) dodanie  do 

§12  ust.  4  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  SWZ 

postanowienia  umożliwiającego  wykonawcy  dokonanie  zmian  osobowych 

pracowników  w  sytuacjach  nieprzewidzianych,  na  które  wykonawca  nie  ma 

wpływu,  bez  ponoszenia  z  tego  tytułu  negatywnych  konsekwencji  w  postaci  kar 

umownych  oraz  umożliwiającego  wykonawcy  poinformowanie  Zamawiającego  o 

tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji; 

(iv) w

ykreślenie §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do 

SWZ, 

ewentualnie  modyfikację  dokumentacji  zamówienia  poprzez  wskazanie  w 

SWZ  i  wzorze  umowy  minimalnego  okresu,  przez  który,  umowa  z  pewnością 

będzie  obowiązywała  (poprzez  wskazanie  konkretnych  dat,  od  -  do)  i  za  który 

wykonawca otrzyma wynagrodzenie; 

(v) 

ewentualnie  modyfikację  dokumentacji  zamówienia  poprzez  wskazanie  w  SWZ  i 

wzorze  umowy,  że  Zamawiający  może  w  okolicznościach  wskazanych  w  tych 

postanowieniach  umowy 

wypowiedzieć  umowę  z  minimum  1  miesięcznym 

okresem. 

(vi) w 

związku z postanowieniem ust. 3 pkt 3.6 OPZ oraz ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 

do  SWZ  wprowadzenie  do  dokumentów  zamówienia  jednoznacznego 

postanowienia,  zgodnie  z  którym  wynagrodzenie  będzie  płatne  fakturami 

częściowymi  (w  częściach  równych)  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  tj. 

od 4 października 2021 do 29 kwietnia 2022r. niezależnie od wyznaczenia przez 

przedstawiciela  Zamawiającego  terminu  rozpoczęcia  i  zakończenia  wytwarzania 

energii cieplnej; 

(vii) 

w

ykreślenie  z  §14  ust.  1  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  SWZ, 

postanowienia  „W  przepadku  konsorcjum/spółki  cywilnej  polisa  musi  zostać 

wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie 

jego  Członków  jej  Wspólników.  "  oraz  dopuszczenie  możliwości  przedstawienia 

przez 

jednego z lub każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  umów  polisy  ubezpieczeniowej  od  odpowiedzialności 

cywilnej (deliktowej i kontraktowej) lub innych dokumentów potwierdzających fakt 

zawarcia  ubezpieczenia  OC  w  zakre

sie  prowadzonej  działalności  związanej  z 

przedmiotem umowy z sumą ubezpieczenia których łączna wartość sumuje się do 

kwoty 450 000,00 zł.; 

(viii) 

z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

według  norm  przypisanych,  w  tym  zasądzenie  kwoty  uiszczonego  wpisu 

odwołania oraz zastępstwa procesowego. 

W uzasadnieniu przedstawionych 

zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: 

Uzasadnienie Ad. 1 

Odwołujący wskazał, że wnosi o wprowadzenie postanowienia, które umożliwia, aby każdy z 

wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawiała Zamawiającemu osobną fakturę 

VAT. 

Wykonawcy składają oferty jako konsorcjum firm. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp i art. 117 

ust.  4  Pzp  wykonawca  posiada  pełną  dowolność  w  kreowaniu  składu  konsorcjum  oraz  w 

podziale 

obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum (przy uwzględnieniu 

wymogu wynikającego z art. 117 ust. 3 Pzp). W konsekwencji Zamawiający wybierając ofertę 

wykonawcy będącego konsorcjum, nie ma możliwości wpływać na sposób podziału zakresu 

realiza

cji usługi wewnątrz konsorcjum oraz na treść samej umowy konsorcjum. Zamawiający 

ma prawo jedynie do wglądu do treści umowy konsorcjum w zakresie jego składu i podziału 

obowiązków  pomiędzy  członków  konsorcjum.  Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  realizacji 

umo

wy każda z firm wchodząca w skład konsorcjum wykonuje odmienne czynności dające w 

sumie  pełny  zakres  realizacji  przedmiotu  umowy.  Każda  z  firm  wchodzących  w  skład 

konsorcjum  za  wykonane usługi zobowiązana jest  mocą  przepisów  prawa podatkowego do 

wystawieni

a  faktury  VAT  na  rzecz  podmiotu,  dla  którego  usługę  wykonała  —  czyli  w  tym 

przypadku  dla  Zamawiającego.  Wystawianie  faktur  na  lidera  konsorcjum  przez  członków 

konsorcjum  może  być  uznane  za  nieprawidłowe  z  przyczyn  podatkowych  podczas  kontroli 

przez  organy 

podatkowe.  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny 

podatkowej,  o  wspólnym  przedsięwzięciu  należy  mówić  w  każdym  przypadku,  gdy  co 

najmniej  dwa  podmioty  podejmują  się  współpracy  w  realizacji  określonego,  i  najczęściej  w 

miarę precyzyjnie zdefiniowanego, celu gospodarczego. Podmioty te zawierają więc umowę 

gospodarczą  w  celu  realizacji  wspólnego  przedsięwzięcia,  które  ze  względu  na  potencjał 

finansowy,  zakres  przedmiotowy  lub  kompetencyjny  przekracza  możliwości  jednego  tylko 

podmiotu 

—  umowę  konsorcjum.  Kluczowe  jest  jednak,  że  na  płaszczyźnie  podatku 

dochodowego  od  osób  prawnych  (CIT),  wspólne  przedsięwzięcie  czy  konsorcjum  nie 

posiada  statusu  podatnika. 

Oznacza  to,  że  podatnikami  podatku  dochodowego  są 

poszczególni  członkowie  takiej  grupy  gospodarczej  (czyli  podmioty  współpracujące). 

Jednocześnie, jako podstawę do indywidualnego rozliczania należy wskazać art, 8, art. 19 a, 

art. 106

b Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2018 r. poz. 

2174  ze  zm.  Zgodnie  z  którymi,  jeśli  podatnik  VAT  (konsorcjant)  świadczy  usługę 

bezpośrednio na rzecz zamawiającego, to jest zobligowany do rozliczenia VAT należnego od 

tego świadczenia i wystawienia faktury na rzecz odbiorcy świadczenia czyli Zamawiającego. 

Mając na uwadze różnorodność czynności składających się na przedmiot zmówienia, często 

zdarza  się,  że  poszczególne  usługi  realizowane  w  ramach  całego  przedmiotu  umowy 

opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT, dlatego też, aby zapewnić przejrzystość 

podatkową,  uzasadnione  jest  wystawianie  faktur  przez  członków  konsorcjum  bezpośrednio 

Zamawiającemu jako faktycznemu odbiorcy usługi. 

W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  wynika,  z  faktu,  że  członek  konsorcjum  świadczący 

usługę opodatkowaną w innym wymiarze niż 23% lub zwolnioną z podatku z powodu rodzaju 

świadczonej  usługi,  jako  jedyny  podmiot  w  ramach  konsorcjum  ma  możliwość  wystawienia 

faktury zgodnie z przysługującym mu zwolnieniem z podatku lub innym niż 23 % podatkiem 

VAT.  Każdy  z  pozostałych  członków  w  tym  lider  konsorcjum  świadczący  usługi 

oprocentowane 23 

% podatkiem VAT nie ma możliwości, wystawienia faktur ze zwolnieniem 

podatkowym lub w innym wymiarze niż 23 0/0. Wystawienie przez lidera konsorcjum faktury 

zbiorczej  na  Zamawiającego  zawierającego  m.in.  określenie  wynagrodzenia  za  usługę  np. 

zwolnioną  z  podatku,  może  być  kwestionowane  przez  organy  podatkowe  i  uznane  za 

nieprawidłowe  —  bowiem  lider  jako  konkretny  płatnik  podatku  nie  ma  prawa  korzystać  ze 

zwolnień  od  podatku  w  ramach  swojej  działalności.  Innymi  słowy  —  każdy  podmiot 

gospodarczy może świadczyć usługi i pobierać za nie wynagrodzenie w ramach przedmiotu 

swojej działalności i posiadanych uprawnień. 

Odwołujący  wskazał,  że  niedopuszczalne  jest  pobieranie  wynagrodzenia,  a  tym  bardziej 

wystawienia faktur za usługi, co do których dany podmiot nie posiada odpowiednich licencji, 

pozwoleń czy też przywilejów podatkowych w postaci np. zwolnienia z podatku lub obniżonej 

stawki  podatku. 

Odwołujący  wskazał,  że  Dyrektor  Izby  Skarbowej  w  Warszawie  w  dniu 

8.07.2013  r.  IPPPl/443-377/13-

3/AS  wydał  opinię  w  sprawie  „rozliczenia  konsorcjum  - 

podział  przychodów  i  kosztów”,  w  której  stwierdzono:  „Zawarcie  umowy  o  wspólne 

przedsięwzięcie  gospodarcze  -  umowy  konsorcjum  -  nie  ma  na  celu  powstania  nowego 

swoistego  podmiotu  gospodarczego,  lecz  stanowi  porozumienie  stron  w  zakresie  realizacji 

wspólnego  celu  gospodarczego.  Odnośnie  rozliczenia  podatku  VAT  przez  uczestników 

konsorcjum,  stwie

rdzić  należy  iż  zgodnie  z  art.  1  ustawy,  podatnikami  są  osoby  prawne, 

jednostki  organizacyjne  niemające  osobowości  prawnej  oraz  osoby  fizyczne,  wykonujące 

samodzielnie  działalność  gospodarczą,  o  której  mowa  w  ust.  2,  bez  względu  na  cel  lub 

rezultat  takiej  działalności.  Oznacza  to,  że  z  punktu  widzenia  VAT  każdy  z  członków 

konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo 

konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych 

rozliczeń  oraz  do  rozliczeń  z  podmiotem,  na  rzecz  którego  konsorcjum  świadczy  usługę 

stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane 

przez nich czynności.” 

Odwołujący  wskazał,  że  zawarcie  umowy  konsorcjum  nie  prowadzi  do  powstania  nowego 

bytu prawnego. W szczególności konsorcjum nie posiada zdolności prawnej lub zdolności do 

czynności  prawnych  —  w  zdolność  tą  wyposażone  są  natomiast  podmioty  tworzące 

konsorcjum  (wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie z  4  marca  2016  r.,  sygn.  akt.  VI  ACa 

83/16).  Powyższe  dotyczy  również  konsorcjum  tworzonego  w  celu  zawarcia  i  realizacji 

umowy  o  zamówienie  publiczne,  zgodnie  bowiem  z  wyrokiem  Sądu  Apelacyjnego  w 

Krakowie  z  17  grudnia  2014  r.,  sygn.  akt: I  ACa 1308/14:  Brzmienie  przepisu  art.  23  ust.  3 

Pzp  przesądza  jednoznacznie,  iż  konsorcjum  na  gruncie  tej  ustawy  nie  posiada 

podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym podmiotem (wykonawcą), a raczej 

„sumą pojedynczych wykonawców”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 

28  maja  2015  r.,  sygn.  akt:  I  ACa  29/15:  Konsorcjum  jest  stosunkiem  obligacyjnym 

kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda 

z jego stron (konsorcjant)  zobowiązuje  się  do  określonego uczestnictwa w  konsorcjum  i  do 

oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla 

osiągnięcia  celu,  dla  którego  umowa  została  zawarta.  Konsorcjanci  zobowiązują  się  do 

działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego 

przez  konsorcjum,  zobowiązując  się  do  wspólnego  działania.  „Wspólność”  celu 

gospodarczego  jest  podstawowym  atrybutem  konsorcjum.  Umowa  konsorcjum  nie  jest 

uregulowana  w  k.c.

,  jest  zatem  zaliczana  do  umów  nienazwanych  kreowanych  treścią 

umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 

353¹ k.c. i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860—875 

k.c. 

Umowa konsorcjum winna wskazywać podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum 

na  zewnątrz  i  podejmowania  czynności  w  imieniu  pozostałych  jego  członków  (tzw.  lider 

kon

sorcjum).  W  myśl  art.  445  ust.  1  Pzp:  Wykonawcy,  o  których  mowa  w  art.  58  ust.  1  , 

ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie  umowy  i  wniesienie  zabezpieczenia 

należytego  wykonania.  Solidarna  odpowiedzialność  podmiotów  tworzących  konsorcjum 

oznacza,  że  zamawiający  może  żądać  wykonania  umowy  o  zamówienie  publiczne  od 

wszystkich  członków  konsorcjum,  kliku  spośród  nich  lub  każdego  z  osobna,  zaspokojenie 

roszczenia zamawiającego przez jednego z konsorcjantów zwalnia zaś pozostałych. Nie jest 

możliwe  wyłączenie  solidarnej  odpowiedzialności  konsorcjum  wykonawców  względem 

zamawiającego  w  drodze  umowy,  natomiast  wzajemny  podział  zadań  przyjęty  w  umowie 

konsorcj

um wywołuje wyłącznie skutki wewnętrzne pomiędzy jego członkami. 

W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że istota umowy konsorcjum nie uzasadnia 

tego,  by  Zamawiający  mógł  przyjmować  faktury  tylko  od  jednego  pomiotu  wchodzącego  w 

skład  konsorcjum.  Zgodnie  z  zasadą  —  Konsorcjum  ponosi  odpowiedzialność  solidarną 

wobec  Zamawiającego,  a  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  zapłaty  wynagrodzenia  za 

wykon

aną  usługę  lub  dostawę  każdemu  z  członków  konsorcjum  wg  ustalonego  w  umowie 

wynagrodzenia. Jest zatem w pełni uzasadnione i konieczne ze względu na przepisy prawa 

podatkow

ego,  aby  wynagrodzenie  należne  wykonawcy,  będącemu  konsorcjum  firm,  było 

płatne  zgodnie  z  fakturami  VAT,  wystawionymi  przez  każdego  z  członków  konsorcjum 

realizujących  usługę  na  kwoty,  które  w  sumie  stanowią  wysokość  miesięcznego 

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. 

Niezale

żnie od  powyższego Odwołujący  zwrócił  uwagę,  na fakt, że umowa konsorcjum  nie 

jest  podmiotowym  ani  przedmiotowym  środkiem  dowodowym,  a  zatem  żądanie 

przedstawienia  jej  przez  Zamawiającego  wraz  z  ofertą  jest  żądaniem  nadmiernym  i 

nieuzasadnionym. Nie jest to ani dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia ani 

dokument  potwierdzający  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  został  on 

również  wymieniony  w  Rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23 

grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub 

o

świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 

Ad.2 

Zgodnie  z  postanowieniem  §2  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do 

SWZ  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  przekazania  „  Zamawiającemu  wykazu  osób 

delegowanych  do  każdej  kotłowni  w  terminie  5  dni  przed  rozpoczęciem  każdego  miesiąca 

dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w 

okresie  miesiąca.  W  przypadku  konieczności  zmian  danych  w  wykazie  Wykonawca 

zobowiązany  jest  zgłosić  je  najpóźniej  w  terminie  1  dnia  roboczego  od  dnia  uzyskania 

informacji  o  okolicznościach  wymagających  wprowadzenia  tych  zmian,  w  formie 

elektronicznej  i  telefonicznej  zgodnie  z  opisem  zawartym  w  OPZ  pkt  5.5  ppkt.  3.  Nie 

dostarczenie  wykazów  w  terminie  lub  praca  obsługi  kotłowni  niezgodnie  z  dostarczonymi 

wykazami  (bez  zgłoszenia  tego  faktu  Zamawiającemu)  będzie  podstawą  do  naliczenia  kar 

umownych. 

W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021". 

pierwsze  wykazy  osób  (uwzględniające  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  miesiącu 

październiku  2021  r.  )  Wykonawca  dostarczy  w  terminie  5  dni  roboczych  przed  datą 

wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  stan  faktyczny  tj.  możliwość  wystąpienia 

nieprzewidzia

nych  sytuacji  które  nie  są  wynikiem  zaniedbań  Wykonawcy  powyższe 

postanowienie  dotyczące  nałożenia  kary  na  Wykonawcę  za  brak  zgodności  obsady  z 

przedstawionym grafikiem jest niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy. Przykład: 

Wykonawca zgodne z umowa przedstawił Zamawiającemu wykaz pracowników z rozbiciem 

na każdą zmianę w okresie miesiąca. 

- pracownik A 

— I zmiana (6:00-14:00) - pracownik B — II zmiana (14:00-22:00) 

- pracownik B 

— III zmiana (22:00-6:00) 

Pewnego  dnia  pracownik  A  spóźnił  się  na  pociąg,  którym  dojeżdża  do  pracy  i  dotarł  do 

miejsca  świadczenia  pracy  dopiero  na  godz.  8:00  (oczywiście  pracownik  C  nie  jest 

upoważniony do opuszczenia stanowiska pracy do czasu, aż przybędzie zmiennik) 

Okoliczności  zdarzenie  zostały  wyjaśnione  przez  Pracodawcę  dopiero  po  stawieniu  się 

pracownika A do pracy, czyli po godz. 8:00 

Analogiczna sytuacja może wystąpić w przypadku np. nagłej choroby pracownika lub innego 

zdarzenia  losowego,  które  będzie  wymagało  zastąpienie  danej  osoby  innym  pracownikiem 

wykonawcy, który został zgłoszony wcześniej Zamawiającemu. 

Rozpatrując  przypadek  powyższy  w  godzinach  od  6:00-8:00  występowała  niezgodność 

obsady  z  przedstawionym  grafikiem  która  w  razie  kontroli  przedstawicieli  zamawiającego 

skutkuje nałożeniem kary. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  wystawia  dla  pracowników  Wykonawcy  przepustki 

uprawniające  do  wejścia  na  obszar  objęty  przedmiotowa  umową  i  nie  ma  możliwości,  aby 

inna  postronna  osoba,  której  dane  osobowe  nie  są  znane  Zamawiającemu  mogła  wejść  i 

przebywać na terenie administrowanym przez 44 WOG w Krośnie. 

Odwołujący  wskazał,  że  wnosi  o  wykreślenie  postanowień  uprawniających  Zamawiającego 

do  nakładania  kary  z  tytułu  niezgodności  obsady  z  przedłożonymi  grafikami  z  całej 

dokumentacji przedmiotowego postępowania. 

Ad. 3 

Odnosząc się do sytuacji opisanej powyżej, Odwołujący wskazał, że wnosi również o zmianę 

postanowienia 

§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ w taki sposób, 

aby możliwe było dokonanie przez Wykonawcę zmian osobowych pracowników w sytuacjach 

nieprze

widzianych  na  które  Wykonawca  nie  ma  wpływu,  bez  ponoszenia  z  tego  tytułu 

konsekwencji  w  postaci  kar  umownych  oraz  możliwość  poinformowanie  Zamawiającego  o 

tym  fakcie  do  24  godzin  od  zaistniałej  sytuacji.  W  ocenie  Odwołującego  przy  obecnym 

brzmieniu  postanowień  dokumentów  zamówienia  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  rzetelnie 

skalkulować  oferty,  ponieważ  nie  sposób  wycenić  składowej  cenotwórczej  obarczonej  tak 

dużym  ryzykiem  kontraktowym  z  przyczyn,  na  które  Wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  Pzp  przedmiot  zamówienia  winien  być  opisany  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  a  ryzyko  kontraktowe  winno  być  na  poziomie  możliwym  do 

oszacowania  przez  wykonawcę.  Przy  obecnym  ukształtowaniu  postanowień  dokumentów 

zamówienia  ryzyko  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  leży  w  100%  po  stronie 

Wykonawcy. Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę całości ryzyka związanego z 

realizacja  przedmiotu  zamówienia  oraz  nakładać  na  wykonawcę  kary  umowne  za 

okoliczności od niego niezależne i przez niego niezawinione. 

Ad. 4 

W  §4  ust.  16  wzoru  umowy,  Zamawiający  zastrzegł,  że  realizacja  uzależniona  będzie  od 

zapewnienia  (przydzielenia)  w  planie  finansowym  dla  44  WOG  środków  finansowych  na 

realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w 

planach  finansowych  na  rok  2022.  Z  kolei  zgodnie  z   

ust.  5  wzoru  umowy,  Zamawiający 

może  odstąpić  od  umowy  w  przypadku  nieotrzymania  środków  finansowych  na  2022  r. 

zgodnie  z  postanowieni

em §4 ust. 16 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający 

jako  jednostka  budżetowa  jest  zobowiązany  zabezpieczyć  środki  finansowe  na  realizację 

całego zamówienia. Przedmiotowa umowa nie może być umową warunkową. Zgodnie z art. 

46  ust.  1  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych,  jednostki  sektora 

finansów  publicznych  mogą  zaciągać  zobowiązania  do  sfinansowania  w  danym  roku  do 

wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na 

wynagrodzenia  i  uposażenia,  składki  na  ubezpieczenie  społeczne  i  Fundusz  Pracy,  inne 

składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach 

poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. Zaciągnięcie przez jednostkę sektora 

finansów  publicznych  zobowiązania  bez  zabezpieczonych  środków  na  jego  realizację 

stanowi  naruszenie  dyscypliny  finans

ów  publicznych.  W  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  17 

grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  (tj.  z 

dnia  22  stycznia  2021  r.,  Dz.U. 

z  2021  r.  poz.  289)  wskazano,  że  naruszeniem  dyscypliny 

finansów  publicznych  jest  zaciągnięcie  lub  zmiana  zobowiązania  bez  upoważnienia 

określonego  ustawą  budżetową,  uchwałą  budżetową  lub  planem  finansowym  albo  z 

przekroczeniem  zakresu  tego  upoważnienia  lub  z  naruszeniem  przepisów  dotyczących 

zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych. 

W  ocenie  Odwołującego,  postanowienia  zawarte  w  SWZ  nakładają  na  Wykonawcę 

obowiązek  zatrudnienia  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę  na  pełny  okres 

wykonywania  usługi  (55  ust.  6  wzoru  umowy),  która  zobowiązuje  pracodawcę  do 

przestrzegania określonych przepisów kodeksu pracy w tym także z góry ustalonego okresu 

wypowiedzenia  umowy  o  pracę.  Zamawiający  z  jednej  strony  wymaga  zatem  od 

wykon

awców  zatrudnienia  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę,  co  wiąże  się  z 

koniecznością  przestrzegania  przez  wykonawców  zasad  wynikających  z  przepisów  prawa 

pracy (m.in. w zakresie długości okresu wypowiedzenia), z drugiej zastrzega na swoją rzecz 

możliwość  zakończenia  obowiązywania  umowy  przed  czasem  bez  zachowania 

jakiegokolwiek  okresu  wypowiedzenia. 

Co  więcej,  zgodnie  z  ust.  3  pkt  3.5  OPZ,  terminy 

rozpoczęcia  i  zakończenia  wytwarzania  energii  cieplnej  wskazywane  są  przez 

przedstawiciela 

Zamawiającego  poprzez  złożenie  wykonawcy  powiadomienia  pisemne 

faksem  lub  za  pomocą  poczty  elektronicznej  do  3  dni  roboczych  przed  rozpoczęciem  lub 

zakończeniem  wytwarzania  energii  cieplnej.  Decyzja  o  rozpoczęciu  sezonu  grzewczego 

może  nastąpić  po  terminie  umownym  tj.  po  4.10.2021  r.,  a  po  zakończeniu  sezonu 

grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022 r. 

W  ocenie  Odwołującego  taki  sposób  ukształtowania  postanowień  wzoru  umowy  powoduje, 

że wykonawca nie ma pewności przez jak długi okres będzie ona obowiązywać, a co za tym 

idzie nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją zamówienia i uwzględnić 

ich  w  cenie  oferty.  Przy  czym  należy  w  tym  miejscu  zauważyć,  że  nie  jest  wystarczające 

wskazanie,  iż  umowa  będzie  z  pewnością  obowiązywać  przez  okres  5  miesięcy,  gdyż  nie 

wiedząc o które 5 miesięcy konkretnie chodzi wykonawca nie ma możliwości ukształtowania 

stosunków pracy z pracownikami i współpracownikami w taki sposób, aby zapewnić, że będą 

oni  wykonywali  czynności  związane  z  przedmiotem  zamówienia  przez  pełny  okres 

obowiązywania  umowy.  W  przypadku  umów  o  pracę  zawieranych  na  czas  określony, 

pracodawca zobowiązany jest w sposób precyzyjny i jednoznaczny ustalić okres przez który 

pracownik będzie zobowiązany do świadczenia pracy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  taki  sposób  ukształtowania  postanowień  wzoru  umowy  stanowi 

naruszenie  art.  433  pkt  4  Pzp,  zgodnie  z  którym  projektowane  postanowienia  umowy  nie 

mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez 

wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia.  Ewentualne  wypowiedzenie 

um

owy  powinno  nastąpić  z  minimum  1  miesięcznym  okresem  wypowiedzenia,  gdyż  tylko 

takie  ukształtowanie  postanowień  dokumentów  zamówienia  pozwoli  wykonawcy  na 

zarządzanie  stosunkiem  pracy  z  pracownikami  (najkrótszy  okres  wypowiedzenia  umowy  o 

pracę to okres I miesiąca) oraz umożliwi oszacowanie ryzyka związanego z wcześniejszym 

rozwiązaniem umowy. 

Ad. 5 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający 

wyróżnia się 3 okresy obsługi kotłowni: 

3.6.1  „gotowość  do  rozpoczęcia  obsługi  kotłowni  (przygotowanie  kotłów  do  rozpalenia, 

przegląd  urządzeń  technicznych,  przygotowanie  opału,  odbycie  szkoleń  i  instruktażu  w 

zakresie  obsługi  urządzeń  oraz  normatywnego  spalania)  —  okres  od  protokolarnego 

przekazania  kotłowni  do  rozpoczęcia  wytwarzania  energii  cieplnej  na  polecenie 

przedstawiciela Zamawiającego zgodnie z p. 3.5; 

3.6.2  wytwarzanie  energii  cieplnej  w  okresie  wyznaczonym  przez  przedstawiciela 

Zamawiającego,  3.6.3  czynności  po  zakończeniu  okresu  grzewczego  (wygaszeniu  kotłów): 

wyczyszczenie  kotłów,  przegląd  i  konserwacja  urządzeń  technicznych  znajdujących  się 

wewnątrz  kotłowni  służących  do  transportu  opału,  porządkowanie  pomieszczeń,  usunięcie 

szlaki  na  miejsce  składowania,  spryzmowanie  opału,  komisyjne  przekazanie  urządzeń  i 

pomieszczeń  pomocniczych  wykonane  zostaną  najpóźniej  w  ostatnim  dniu  trwania  umowy 

na  polecenie  przedstawiciela  Zamawiającego  z  p.  3.5.  w  związku  z  postanowieniem  ust.  6 

pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SWZ który stanowi, że  Zamawiający przy realizacji zamówienia 

wymaga  zatrudnienia  przez  Wykonawcę  lub  Podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę 

osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z 

możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 5.5 OPZ. 

Wykonawca 

przed  przystąpieniem  do  realizacji  zamówienia  przekaże  Zamawiającemu 

umowy o pracę w/w osób.  

Dodatkowo  zgodnie  z  ust  3  pkt 

3.5  OPZ  załącznik  nr  1  do  SWZ:  „Przedstawiciel 

Zamawiającego  wskazany  w  p.  5.6  ppkt  9  wyznacza  terminy  rozpoczęcia  i  zakończenia 

wytwarzania  energii  cieplnej  składając  Wykonawcy  powiadomienie  pisemnie  faksem  lub  za 

pomocą  poczty  elektronicznej  do  3  dni  roboczych  przed  rozpoczęciem  lub  zakończeniem 

wytwarzania  energii  cieplnej.  Przedstawiciel  Zamawiającego  podejmuje  decyzję  o 

rozpoczęciu  i  zakończeniu  sezonu  grzewczego,  przekazując  ją  pisemnie  faksem  lub  e-

mailem Wykonawcy. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie 

umownym  tj.  po  04.10.2021  r.,  a  o  zakończeniu  sezonu  grzewczego  przed  terminem 

umownym tj. przed 29.04.2022r.; 

W  ocenie  Odwołującego,  analizując  powyższe  stwierdza  się  sprzeczność  wzajemną 

zapisów,  albowiem  z  jednej  strony  Zamawiający  żąda  od  wykonawcy,  aby  pracownicy  na 

stanowisku  palacz  c.o.  byli  zatrudnieni  na  podstawie  umo

wy  o  pracę  przez  cały  okres 

obowiązywania  umowy,  czyli  od  04.10.2021  do  29.04.2022  i  takimi  umowami  jest 

zobowiązany wykonawca   się przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Z drugiej zaś strony 

zamawiający  podaje,  iż  termin  rozpoczęcia  i  zakończenia  obsługi  kotłowni  zostanie 

wyznaczony przez wskazaną w umowie osobę na trzy dni robocze przed rozpoczęciem oraz 

zakończeniem  dostarczania  energii  cieplnej,  czyli  zamawiający  podejmuje  decyzje  o 

rozpoczęciu  i  zakończeniu  sezonu  grzewczego,  nie  określając  minimalnego, 

gwarantowanego okresu świadczenia usługi. Jak już wyżej wskazywano, zgodnie z art. 433 

pkt 4 Pzp, przewidując możliwość rezygnacji. Z części przedmiotu zamówienia, Zamawiający 

zobowiązany  jest  określić  w  dokumentacji  zamówienia  minimalny  zakres  zamówienia 

(minimalną  wartość  lub  wielkość  świadczenia  stron),  który  za  pewnością  zostanie  przez 

wykonawcę zrealizowany. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wskazał,  że  zamawiającemu  bezsprzecznie 

przysługuje  prawo  kształtowania  terminu  rozpoczęcia  i  zakończenia  poszczególnych  trzech 

okresów  trwania  umowy  nie  mniej  istotnym  jest  aby  wykonawca  biorąc  na  siebie 

zobowiązanie  w  postaci  zawartych  z  pracownikami  umów  o  pracę  otrzymał  ryczałtowe 

wynagrodzenia  w  całym  okresie  obowiązywania  umowy.  Zatem  zdaniem  Odwołującego 

konieczne  jest 

doprecyzowanie  zasad  wypłaty  wykonawcy  wynagrodzenia  zgodnie  z 

żądaniem odwołania, tylko takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy zagwarantuje, że 

wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie,  które  pozwoli  na  pokrycie  kosztów  przygotowania  do 

świadczenia usług. 

Ad. 6 

Odwołujący  wskazał,  że  formułując  wymagania  w  odniesieniu  do  ubezpieczenia  od 

odpowiedzialności  cywilnej,  które  wykonawcy  zobowiązani  są  posiadać  przez  cały  okres 

realizacji  umowy,  w  §14  ust.  1  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  SWZ, 

Zamawiający wskazał, że „ (...) W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać 

wystawiona  na  rzecz  Konsorcjum/Spółki  Cywilnej  z  wyszczególnieniem  w  polisie  jego 

Członków jej Wspólników. 

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum z założenia jest tworzone, aby poszczególni członkowie 

łączenie  spełniali  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu.  Niezrozumiałym  jest  dla 

w

ykonawcy  fakt  żądania  przez  zamawiającego  zawarcia  nowej  dedykowanej  konsorcjum 

polisy  ubezpieczeniowej  OC  (deliktowej  i  kontraktowej), 

która  nie  jest  ubezpieczeniem 

kontraktu,  a  ubezpieczeniem  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności  (ubezpieczeniem  ogólnym).  Poszczególni  członkowie  dysponują  polisami  OC 

odpowiadającymi  ich  kompetencjom  w  sprawie  realizacji  zamówienia.  Takowe  polisy  są 

uniwersalne  zatem  posiadania  przez  konsorcjum  dodatkowej  polisy  jest  nadmierny 

(zwłaszcza,  że  nie  jest  on  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  a  wymogiem  na  etapie 

realizacji zamówienia) i pociąga za sobą niepotrzebne dodatkowe koszty podwyższając tym 

samym wartość złożonych ofert przez potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego, 

w

ymóg  ten  jest  nadmierny  i  nieuzasadniony,  a  może  ograniczać  konkurencję  w 

postępowaniu. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn. 

Obsługę kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WGO.  

W  zakresie  podlegającym  rozpoznaniu,  Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  9  ust.  5  SWZ 

Zamawiający  zawarł  następujące  wymaganie:  „W  przypadku  składania  oferty  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  lub  spółki 

cywilnej,  Zamawiając  wymaga  złożenia  wraz  z  ofertą  kopii  umowy  regulującej  współprace 

wykonawców,  określającej  prawa  i  obowiązki  każdego  z  Członków  Konsorcjum  lub 

wspólników spółki cywilnej. Umowa musi wskazywać zakres wykonywanych czynności przez 

poszczególnych  Członków  Konsorcjum  lub  wspólników  spółki  cywilnej,  zakres  ich 

odpowiedzialności  oraz  sposób  prowadzenia  rozliczeń  pomiędzy  Konsorcjum  lub  spółką 

cywilną a Zamawiającym. Zamawiający nakłada obowiązek wskazania w umowie regulującej 

współprace  wykonawców  wyłącznie  jednego  Członka  Konsorcjum  lub  jednego  wspólnika 

spółki  cywilnej,  z  którym  prowadzone  będą  rozliczenia  za  wykonywanie  przedmiotu 

zamówienia przez cały okres realizacji umowy.” 

Izba zważyła co następuje: 

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp 

oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie 

§2  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy,  §12  ust.  4  wzoru  umowy,  §4  ust.  16  oraz  §11  ust.  5  wzoru 

umów,  Rozdziału  3  pkt  3.6  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  §14  ust.  1  wzoru  umowy. 

Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył pisemne oraz ustne oświadczenie 

o cofnięciu ww. zarzutów.  

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszania art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 

353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału 

9  pkt  5  SWZ 

tj.  postanowienia,  które  obliguje  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  do  wskazania  w  treści  umowy  konsorcjum  wyłączenie  jednego 

członka  konsorcjum  lub  jednego  wspólnika  spółki  cywilnej  z  którym  będą  prowadzone 

rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.  

Należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  do 

czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320

), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. 

W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustawodawca 

w art. 58 ustawy Pzp 

wskazał specyficzne zasady odnoszące się do wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Ustawodawca  po  pierwsze  dopuścił  możliwość 

ubiegania  się  o  zamówienie  wspólnie  przez  kilku  wykonawców.  W  takim  wypadku 

wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  albo  do  reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. W ust. 3 ww. przepisu ustawodawca wskazał, że Zamawiający nie 

może  wymagać  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  w  ust.  4  zostało  wskazane,  że  w  odniesieniu  do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może 

o

kreślić  wymagania związane  z realizacją zamówienia w  inny  sposób  niż  w  odniesieniu do 

pojedynczych  wykonawców,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem  zamówienia  i 

proporcjonalne do jego przedmiotu. 

Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio 

do wy

konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Dalej Izba wskazuje

, że podstawą zawarcia umowy konsorcjum jest zasada swobody umów, 

gdyż  nie  jest  to  żadna  z  przewidzianych  w  przepisach  prawa  umów  nazwanych.  Zgodnie z 

art.  353¹  kodeksy  cywilnego  -  mającego  zastosowanie  na  mocy  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

strony 

zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby 

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom 

współżycia  społecznego.  Należy  wskazać,  że  świetle  zarówno  przepisów  ustawy  Pzp  jak  i 

przepisów kodeksu cywilnego konsorcjum nie ma własnej podmiotowości prawnej, pojęcie to 

nie  odzwierciedla  jednorodzajowego  typu  umowy,  stąd  praktyka  gospodarcza  w  tym 

przedmiocie  odnotowuje 

zróżnicowane  rozwiązania  co  do  zasad  współpracy.  Na  gruncie 

ustawy  Pzp  ustawodawca  wyraźnie  jednakże  wskazał,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający 

się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność względem Zamawiającego 

za prawidłową realizację zamówienia (vide: art. 445 ust. 1 ustawy Pzp).  

Dalej  wskazać  należy,  że  do  konsorcjum  nie  odnosi  się  żadna  szczególna  regulacja  na 

gruncie  prawa  podatkowego.  Zastosowanie  zatem  ma  art.  15  ust.  1  ustawy  o  podatku  od 

towarów i usług  (Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) (dalej „ustawa VAT”), który stanowi, że 

podatnikami  są  osoby  prawne,  jednostki  organizacyjne  niemające  osobowości  prawnej  

oraz  osoby  fizyczne,  

wykonujące  samodzielnie  działalność  gospodarczą,  o  której  mowa 

w  ust.  2,  bez względu  na  cel  lub rezultat takiej  działalności.  Oznacza to, że z punktu 

widzenia  VAT  każdy  z  członków    konsorcjum  jest  odrębnym  podatnikiem.  Podatnikiem  nie 

jest  i 

nie  może  być  natomiast  samo  konsorcjum.  Należy  wskazać,  że  w  praktyce  życia 

gospodarczego  funkcjonuje  wiele  modeli  konsorcjów,  w  których  różnie  organizowane  są 

rozliczenia  ze  zleceniodawcą  oraz  zewnętrznymi  kontrahentami,  ponoszenie  kosztów 

związanych  z  realizacją  projektu  czy  wewnętrznych  rozliczeń  (przychodów  i  kosztów) 

pomiędzy  członkami  konsorcjum.  Kwestie  te  podlegają  umownej  regulacji  pomiędzy 

członkami  konsorcjum  i  są  determinowane  co  do  zasady  podziałem  prac/zadań  jakie 

członkowie konsorcjum wspólnie będą realizować, przy uwzględnieniu zasad wynikających z 

ustawy VAT.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  wskazuje,  że  zakwestionowane  postanowienie  SWZ, 

zgodnie z którym tylko jeden członek konsorcjum/wspólnik spółki cywilnej będzie miał prawo 

prowadzenia  r

ozliczeń  z  Zamawiającym  poprzez  wystawienie  faktur  na  rzecz 

Zamawiającego narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art.  353¹  kodeksu  cywilnego.  Zdaniem  Izby  takie  postanowienie  stanowi  niedozwoloną 

ingerencję  Zamawiającego  w  kształt  umowy  konsorcjum,  zaś  z  obowiązujących  przepisów 

ustawy  Pzp, 

jak  również  kodeksu  cywilnego  nie  wynika  uprawienie  Zamawiającego  do  tak 

szerokiego ingerowania w relacje kontraktowe członków konsorcjum.  

Po  pierwsze 

należy  wskazać,  że  przedmiotem  opodatkowania jest świadczenie usług.  Przy 

konstrukcji  jaką  chciałby  narzucić  Zamawiający  wykonawcom,  usługi  składające  się  na 

zamówienie  de  facto  powinny  być  świadczone  przez  lidera  konsorcjum  na  rzecz 

Zamawiającego.  Pozostali  członkowie  konsorcjum  winni  świadczyć  swoje  usługi  liderowi 

konsorcjum. Oz

naczałoby to, że żaden członek konsorcjum nie mógłby świadczyć usługi na 

rzecz Zamawiającego, pomimo, iż jest stroną umowy o udzielenie zamówienia publicznego i 

za  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  ustawą  Pzp  odpowiada  przez  Zamawiającym,  a  nie 

przed  liderem  konsorcjum.  Zaakceptowanie  proponowanego  postanowienia  mogłoby 

prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której członek konsorcjum otrzymuje wynagrodzenie od 

lidera k

onsorcjum pomimo, że nie świadczył na jego rzecz żadnych usług czy dostaw.  

Po  drugie,  Izba  wskazuje,  że  na  etapie  określenia  postanowień  SWZ  Zamawiający  nie ma 

żadnej wiedzy w jaki sposób konsorcjum będzie faktyczne realizowało zamówienia i w jakim 

zakresie  członkowie  konsorcjum  będą  świadczyć  usługę  bezpośrednio  na  rzecz 

Zamawiającego,  a  w  jakim  zakresie  na  rzecz  lidera  konsorcjum,  który  następnie  będzie 

świadczył na rzecz Zamawiającego. To dopiero treść umowy konsorcjum i sposób realizacji 

wzajemnych obowiązków, zakresu zamówienia przez każdego z konsorcjantów umożliwi de 

facto 

określenie  sposobu  rozliczenia  z  Zamawiającym.  Determinowanie  a  priori  przez 

Zamawiającego na etapie publikacji SWZ sposobu rozliczenia pomiędzy konsorcjantami jest 

zdaniem  Izby  działaniem  nieuprawnionym.  Podkreślić  należy,  że  ustawodawca  w  art.  59 

ustawy  Pzp  wskazał,  że  jeżeli  została  wybrana  oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie 

zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. 

Po  trzecie,  odnosząc  się  do  argumentacji  Zamawiającego,  iż  zakwestionowana  klauzula 

została  wprowadzona  na  bazie  posiadanego  doświadczenia  i  jest  dla  niego  korzystana  z 

punktu widzenia organizacji procesu rozliczenia, to zdaniem Izby  takie sta

nowisko nie może 

być  uznane  za  prawidłowe.  Izba  podkreśla,  że  względy  organizacyjne  nie  uzasadniają  w 

żaden  sposób  prawa  Zamawiającego  do  pośredniego  kształtowania  sposobu  wykonania 

zamówienia przez konsorcjum poprzez narzucenie w umowie zasad rozliczenia za wykonane 

usługi.  Ani  z  przepisów  ustawy  VAT  ani  z  przepisów  ustawy  Pzp  nie  wynika,  że  aspekt 

organizacyjny  ma  znaczenie  kształtujące  relacje  pomiędzy  uczestnikami  konsorcjum,  a 

zleceniodawcą  tj.  zamawiającym.  Zdaniem  Izby  wystawianie  faktur  Vat  przez  lidera 

k

onsorcjum  tylko  w  celu  sprawniejszej  organizacji  rozliczeń  z  Zamawiającym  nie  stanowi 

przesłanki  do  narzucenia wykonawcom  sposobu  realizacji  zamówienia.  Żaden  przepis  VAT 

ani  ustawy  Pzp  nie  uprawnia  lidera  konsorcjum  do  wystawienia  faktury  VAT  na  rzecz 

Zamawiającego, w sytuacji gdy członkowie konsorcjum nie świadczyli na jego rzecz żadnych 

usług czy dostaw, ale bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Wystawiane faktur VAT przez 

lidera  k

onsorcjum  tylko  w  celu  sprawniejszej  organizacji  rozliczeń  z  Zamawiającym  nie 

znajduje oparcia w przepisach prawa. 

Izba  podkreśla,  że  dopiero  na  etapie  zawarcia  umowy  konsorcjum  przez  jego  członków  i 

podziale 

zadań  składających  się  na  realizację  zamówienia  możliwe  jest  określenie  kto  i  w 

jakim zak

resie świadczy usługi i w związku z tym podlega opodatkowaniu i jest uprawniony 

do  wystawienia  faktury  VAT  na  rzecz  Zamawiającego.    Brak  jest  podstaw  do  przyjęcia  a 

priori

,  że  w  relacjach  z  Zamawiającym  tylko  lider  konsorcjum  będzie  miał  status 

bezpośredniego  wykonawcy  i  tylko  on  może  wystawić  Zamawiającemu  fakturę  VAT  za 

realizację zamówienia. Niewątpliwe rozliczenie kompleksowe całego zamówienia w zakresie 

podatku od towarów i usług odbywa się na linii pomiędzy konsorcjum, a Zamawiającym. I to 

w  tym  stosunku  prawnym  dochodzi  do  świadczenia  usług  i  dostaw  towarów  objętych 

podatkiem  VAT. 

Należy  podkreślić,  że  stroną  umowy  o  realizację  zamówienia  publicznego 

nie jest wyłącznie lider konsorcjum, ale każdy jego członek. Wszyscy członkowie konsorcjum 

zobowiązują się solidarnie do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Co oznacza, 

że każdy członek konsorcjum ma prawo na zasadach ustalonych z innymi członkami, w tym 

liderem, d

o realizacji zamówienia tj. wykonaniu umowy, a zatem działaniu z mocy tej umowy 

i  na  zlecenie  Zam

awiającego,  a  nie  z  mocy  umowy  konsorcjum  i  na  zlecenie  lidera 

konsorcjum. 

Stąd  też,  w  ocenie  Izby,  zakwestionowane  postanowienie  uznać  należy  za 

naruszające  zasadę  swobody  kształtowania  realizacji  kontraktowych  członków  konsorcjum 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  okoliczności 

mogących  mieć  wypływ  na  sporządzenie  oferty,  a  w  konsekwencję  realizację  zamówienia. 

Zamawiający bowiem poprzez narzucenie wykonawcom określonego sposobu rozliczenia za 

realizację  zamówienia,  ingeruje  w  stosunki  umowne  konsorcjantów  poprzez  próbę 

pośredniego kształtowania zasad wykonania zamówienia. Takie uprawienie Zamawiającego 

nie 

jest  uzasadnione  ani  charakterem  zamówienia  ani  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na 

podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

………………………………