KIO 1988/21 WYROK dnia 2 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1988/21 

WYROK 

z dnia 2 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lipca  2021  r.  przez  wykonawcę:  A.  G., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą 

w Krakowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Budynków  Komunalnych  

w Krakowie 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  odmowę  udostępnienia  odwołującemu  opinii 

biegłego  (ekspertyzy  technicznej),  która  stanowi  podstawę  uznania,  że  zachodzi 

podstawa  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  i  która,  w  myśl  art.  73  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  powinna  stanowić  załącznik  do  protokołu,  z  powodu 

wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty  odwołującego  oraz  unieważnieniu  czynności  unieważnienia  postepowania  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez 

odwołującego; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego na  rzecz  odwołującego kwotę  13  909  zł  00  gr (słownie: 

trzynaście  tysięcy  dziewięćset  dziewięć  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony

,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  kosztów 

wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów noclegu.  

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego 

do

ręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1988/21 

UZASADNIENIE 

Zarząd  Budynków  Komunalnych  w  Krakowie  (dalej:  „zamawiający”),  prowadzi  

w  trybie  podstawowym, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  -  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp", 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Rekultywacja  i  zagospodarowanie 

terenów  po  zniszczonych  elementach  Fortu  Nr  2  „Kościuszko”  w  Krakowie  w  podziale  

na 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  niższa  od  progów  unijnych,  

o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r. 

W  dniu  29  czerwca  2021  r. 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu 

jego oferty i unieważnieniu postępowania. 

W  dniu  5  lipca  2021  r.  wykonawca:  A.  G.

,  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie  (dalej „odwołujący”) wniósł do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  podjętej 

przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r., 

zarzucając mu naruszenie następujących przepisów 

ustawy Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art.  109  ust.  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne 

uznanie,  iż  wobec  odwołującego  zaistniała  przesłanka  wykluczenia,  podczas,  gdy  nie 

doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym 

stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie 

wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień 

z tytułu rękojmi za wady; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne 

uznanie,  iż  wobec  odwołującego  zaistniała  przesłanka  wykluczenia,  podczas  gdy  nie 

doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co 

mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  

w 

stanie 

przedstawić 

wymaganych 

podmiotowych 

środków 

dowodowych,  

co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128 

ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnienia 

oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp); 

4.  art.  255 

pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  uznanie,  iż  wszystkie  złożone  wnioski  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 

5.  art.  260  ust.  1  w  zw.  z  art.  255  pkt  2  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp 

poprzez niepodanie 

uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku  

z odrzuceniem oferty odwołującego. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego;  unieważnienie 

czynności  unieważnienia  postępowania;  ponownego  zbadania  i  oceny  ofert,  uwzględniając 

złożoną  przez  niego  ofertę  w  sposób  zgodny  z  zasadami  Prawa  zamówień  publicznych; 

uznanie  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  a  także  nakazanie 

udostępnienia  odwołującemu  „Ekspertyzy  Technicznej  dotyczącej  wykonanej  w  2016  r. 

izolacji  przeciwwodnej  stropów  i  ścian  nad  prochownią  oraz  przekrycia  historycznych 

kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”. 

Zama

wiający  w  dniu  5  lipca  2021  r.,  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu 

odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  Do 

postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zamawiający  w  dniu  27 lipca  2021  r.,  działając  na podstawie  art.  521  ust.  1  ustawy 

Pzp,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie  w 

całości jako niezasadnego. 

Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty 

naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp 

poprzez odmowę udostępnienia 

odwołującemu  opinii  biegłego  (ekspertyzy  technicznej),  która  stanowi  podstawę  uznania,  

że  zachodzi  podstawa  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  i  która,  w  myśl  art.  73 

ustawy  Pzp 

powinna  stanowić  załącznik  do  protokołu.  W  związku  z  powyższym  Izba 

umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. 

Ponadto  odwołujący,  odpowiadając  na  argumentację  zamawiającego  zawartą  

w odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowieniami 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  treścią  oferty  odwołującego,  treścią  wyjaśnień 

składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji 

o  odrzuceniu  of

erty  odwołującego,  a  także  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią  na  nie,  pismem  procesowym  odwołującego  złożonym  na  posiedzeniu 

oraz  po 

wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do 

protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 

ustawy Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

ponies

ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotow

ego  zamówienia  i  złożył  ofertę  w 

postępowaniu.  Po  przeprowadzeniu  czynności  badania  ofert,  zamawiający  odrzucił  ofertę 

odwołującego  

z  postępowania,  a  tym  samym  uniemożliwił  mu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  

W  ocenie  odwołującego  czynności  zamawiającego  zostały  dokonane  wadliwie,  z 

naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a 

postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i 

prawidłowo  ocenił  przesłanki  odrzucenia  oferty,  odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe 

zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z 

nieuzyskania 

zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Izba  dopuściła 

także  dowody  wnioskowane  przez  zamawiającego  i  odwołującego,  załączone  do  pism 

procesow

ych i składane na rozprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”)  jest  rekultywacja  i  zagospodarowanie 

terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót 

budowlanych  i  elektr

ycznych  z  podziałem  na  etapy:  prace  ziemne  i  odkrywkowe  murów  

i  bastionu  I,  II,  III, 

dokończenie  prac  przy  bastionie  I.  W  Sekcji  V  5.2.  Ogłoszenia  o 

zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4, 

art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5 

Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w 

art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. 

Powyższe zostało powielone w treści SWZ, gdzie w pkt XII, jako 

p

odstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawców,  w  stosunku  do  których  zachodzi  którakolwiek  z 

okoliczn

ości wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu 

na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który 

pismem  z  22  czerwca  2021  r.  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

treści  oświadczenia.  Zamawiający  wskazał,  iż  według  jego  wiedzy  wykonawca  nie  wykonał 

należycie  wcześniej  realizowanej  u  zamawiającego  umowy  nr  007/36141/16/Z  z  19  lipca 

r.  

pn.  „Rewitalizacja  Fortu  nr  52  „Borek”  -  Kontynuacja  wykonania  dachu  i  prac 

zabezpieczających  konstrukcje  górnych  sklepień  budynku  koszarowego  oraz  przebudowa 

zadaszeń  prochowni  -  etap  IV."  Zamawiający  stwierdził  ponadto,  że  w  związku  

z  niewywiązywaniem  się  wykonawcy  z  realizacji  obowiązków  wynikających  z  rękojmi  za 

wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych 

wad  

i usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r.  

Odwołujący  w  piśmie  z  25  czerwca  2021  r.  złożył  wyjaśnienia,  w  których  stwierdził,  

że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  gdyż  nie  zaszły  wszystkie  okoliczności  wymienione  w  treści 

cytowanego  przepisu,  które  upoważniałyby  zamawiającego  do  dokonania  powyższej 

czynności. 

Zamawiaj

ący ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję 

o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  o  czy  poinformował  go  stosownym  pismem.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  zamawiający  podnosił,  że  wykonawca  do  oferty  załączył 

formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące 

przesłanek  wykluczenia  z  postępowania",  w  którym  oświadczył  między  innymi,  że  nie 

zachodzą  wobec  niego  zarówno  obligatoryjne,  jak  również  fakultatywne  podstawy 

wykluczenia. 

Zamawiający  

z kolei posiada o

dmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia 

nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, 

gdyż  nie  wykonał  on  należycie  wcześniej  realizowanej  u  zamawiającego  umowy  nr 

007/36141/16/Z  z  dnia  19.07.2016 

r.  pn.  Rewitalizacja  Fortu  nr  52  „Borek"  -  kontynuacja 

wykonania  dachu, 

prac  zabezpieczających  konstrukcje  górnych  sklepień  budynku 

koszarowego  oraz  przebudowa  zadaszeń  prochowni  -  etap  IV,  co  skutkowało  ujawnieniem 

się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający 

przedstawi

ł  następujące  fakty.  W  2016  roku  wykonawca  realizował  dla  Zarządu  Budynków 

Komunalnych  w  Krakowie  (

dalej  „ZBK”)  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  pn. 

Rewitalizacja 

Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających 

konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni  

-  etap  IV. 

Wykonawca udzielił  120 m-cy  gwarancji  i  rękojmi  na roboty  wykonane w  2016 r.  

Na  potwierdzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  powstałe  wady  i  usterki  Referat 

Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej 

wykonanej  w  2016  roku  izolacji  przeciwwodnej  stropów  i  ścian  nad  prochowniami  oraz 

przekrycia  historycznych  kanałów  betonowych  na  forcie  BOREK  przy  ul.  Fortecznej  146  

w  Krakowie"  uprawnionemu  rzeczoznawcy  budowlanemu  mgr  inż.  T.  J.  Wyniki  ekspertyzy 

potwierdziły błędy i nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych 

historycznych. 

O  powstałych  wadach  i  usterkach  odwołujący  został  poinformowany  29 

października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada 

2020  r.  wysłano  ostateczne  przedsądowe  wezwanie  do  usunięcia  usterek,  z  terminem 

wykonania  do  11  grudnia 

2020  r.  Wykonawca  nie  przystąpił  do  usuwania  usterek,  nie 

uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny 

termin

, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem 

zawarcia porozumienia ws 

roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał 

na propozycje 

zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą 

23.02.2021  r. 

Odwołujący  został  poinformowany o odkrytej  izolacji  i jej  stanie technicznym. 

Na  tę  okoliczność  spisano  notatkę.  Do  dnia  26.02.2021  r.  odwołujący  miał  przedstawić 

sposób  naprawy  i  zająć  ostateczne  stanowisko  ws.  izolacji,  tymczasem  1.03.2021  r. 

wystosował  pismo,  w  którym  poinformował,  że  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  wady  

i usterki. 

Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie 

w  ramach  wykonania  zastępczego  tj.  Firmie  BUDMEX.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe 

zamawiający  wykazał,  że:  wykonawca  ten  nie  wykonał  w  wyznaczonym  terminie  robót 

naprawczych  związanych  z  usunięciem  wad  i  usterek  ujawnionych  w  okresie  rękojmi  

i  gwarancji; 

ujawnione  w  okresie  rękojmi  i  gwarancji  wady  i  usterki  miały  charakter  istotny, 

gdyż  niewłaściwe  wykonanie  izolacji  spowodowało  zalewanie  ścian  i  stropów  w 

prochowniach,  

w  których  musiały  zostać  wstrzymane  prace  realizowane  w  kolejnym  etapie  robót  przez 

innego wykonawcę, związane z realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie, 

roboty  instalacyjne,  roboty  posad

zkowe,  montaż  kotłów  gazowych).  Konieczne  jest 

osuszanie  pomieszczeń,  ponadto  celem  wykonania  robót  naprawczych  konieczne  było 

zabezpieczanie  prac  wcześniej  wykonanych  (w  tym  przypadku  drogi  wałowej  wykonanej  i 

odebranej  w  2020  r.)  a 

wartość  robót  naprawczych  w  2021  r.  jest  znacząca,  gdyż  jest  to 

kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku 

(wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez 

rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy, 

ze  względu  na  błędy  w  wykonawstwie  i  nienależyte  wykonanie  robót.  Powyższe 

doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego. 

Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.  

W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp

,  który  stał  się  podstawą  podjęcia  przez  zamawiającego  decyzji  o  wykluczeniu 

odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ustawodawca 

przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego 

stronie,  w  zn

acznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał,  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub 

realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Przepis  precyzuje  zatem  jakie  okoliczności  i 

przesłanki  muszą  zaistnieć,  aby  wykluczenie  było  możliwe.  Po  pierwsze  wykonawca  nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  zobowiązanie 

wynikające  

z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego;  powyższe    miało  charakter 

istotny; niewykonanie, 

nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie 

umowy  nas

tąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy;  a  ponadto  konsekwencją 

powyższego  było  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy,  zasądzenie  odszkodowania, 

wykonanie  zastępcze  lub  realizacja  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Przy  czym  co 

kluczowe,  z 

uwagi  na  sankcyjny  charakter  przepisu,  którego  skutkiem  jest  pozbawienie 

wykonawcy  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie  -  wszystkie  określone  w  przepisie 

przesłanki muszą wystąpić łącznie. 

Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy 

z  postępowania,  określona w  art.  109  ust.  1  pkt  7 ustawy  Pzp  podstawa wykluczenia musi 

być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 

ustawy  Pzp

),  zaś  wykluczenie  może  nastąpić,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia 

zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).  

Izba zwraca 

także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja 

zamawiająca  może  wykluczyć  wykonawcę,  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub 

uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy  

w  sprawie  zamówienia publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania 

tej  wcześniejszej  umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji.  Również  

w  przypadku  art.  57  ust.  4  lit.  g  dyrektywy  klasycznej,  wykluczenie  wykonawcy  może 

nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie.  

Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej 

Ustawodawca  unijny  zaw

arł  wskazówki  dotyczące  stosowania  ww.  podstawy  wykluczenia.  

W  preambule  wskazano,  że  instytucje  zamawiające  „powinny  także  mieć  możliwość 

wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień 

publicznych  wykazali  poważne  braki  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów;  było  

to  np.  niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie  zamówienia,  znaczące  wady 

dostarczonego  produktu  lub  świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do 

użytku 

zgodnie  

z  przeznaczeniem,  lub  n

iewłaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy.  Przepisy  krajowe  powinny  określać  maksymalny  czas  trwania 

takich  wykluczeń.  Stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające 

powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości 

powinny  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy. 

Powtarzające  się  przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą  jednak  wzbudzić  wątpliwości 

co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.  

Z  przytoczonych  powyżej  przepisów  wynika  zatem  jednoznacznie,  że  wykluczenie 

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne 

jedynie  w  przypadku  zajścia  wszystkich  określonych  w  tym  przepisie  przesłanek  łącznie,  

a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa 

w  jakich  przypadkach  takie  wykluczenie  będzie  miało  miejsce.  Podkreślić  zatem  należy,  

że  aby  spełniła  się  powyższa  przesłanka  wykluczenia  wykonawca  musiałby  znacznym 

stopniu  lub  zakresie  nie  wykonać  lub  nienależycie  wykonać  albo  długotrwale  nienależycie 

wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  lub  umowy  koncesji  (jest  to  pierwszy  warunek  - 

przyczyna),  co  musiałoby 

jednocześnie  wywołać  skutek  w  postaci  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady 

(warunek 

drugi  

- skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, 

jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak 

jest  na 

przykład  skutku,  i  to  wyłącznie  takiego,  który  został  powyżej  wskazany  i  opisany  - 

zamawiający  nie  może  zastosować  wobec  wykonawcy  opisanej  powyżej  przesłanki 

wykluczenia.  Zarówno  zaistnienie  bowiem  samej  przyczyny  bez  skutku,  jak  i  skutku  bez 

przyczyny - 

uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia.  

Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że  

w 

okolicznościach  opisywanych  przez  zamawiającego  brak  było  skutku,  który  został 

wskazany w 

treści przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W 

treści  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  zamawiający 

wskazał  przede  wszystkim  na  fakt,  że  w  2016  r.  odwołujący  realizował  dla  zamawiającego 

umowę  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  nr  007/36141/16/Z  z  dnia  19  lipca  2016  r.  pn. 

Rewit

alizacja Fortu nr 52 „Borek" - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających 

konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - 

etap IV. 

Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na 

roboty  wykonane  w  2016  r.  W  toku  postępowania  odwoławczego  ustalono  jednak,  co 

przyznał  sam  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  potwierdził  na  rozprawie,  że  na 

mocy  postanowień  zawartej  z  odwołującym  umowy  (§  13  ust.  1)  odwołujący  udzielił  120 

miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za 

wady, 

zgodnie  

z cy

towanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r. 

Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie,  

a także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione  

w 

dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego  

o  tych  okolicznościach  pismem  z  29  października  2020  r.  nie  precyzując  przy  tym,  czy 

zgłasza  roszczenia  z  rękojmi  czy  z  gwarancji.  Następnie  w  piśmie  z  23  listopada  2020  r. 

zamawiający  wystosował  wezwanie  do  usunięcia  wad  i  usterek  ujawnionych  w  okresie 

gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi. 

Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu 

gwarancji, albowiem 

przyznał, że okres rękojmi już upłynął. 

Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp  przewi

duje  wyłącznie  sankcję  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  w  sytuacji 

skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie 

wykonał  zamówienie (skorzystanie  z  rękojmi  nie  będzie  dotoczyło  przypadku  niewykonania 

zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem 

do  rzeczy  przekazanej  już  zamawiającemu,  w  której  ten  stwierdza  wady)  i  to  nienależyte 

wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu 

lub  zakresie  - 

zamawiający  może  zastosować  powyższy  przepis.  Nie  mogą  być  więc 

podstawą  podjęcia  takiej  decyzji  zarówno  drobne,  niewielkie  naprawy  przedmiotu 

zamówienia,  realizowane  w  ramach  rękojmi,  ale  też  co  istotne  w  okolicznościach 

rozpoznawanej  sprawy  -  rea

lizacja  roszczeń  z  tytułu  gwarancji.  Jeżeli  więc  naprawa  wad 

przedmiotu  zamówienia  będzie  realizowana  na  podstawie  udzielonej  przez  wykonawcę 

gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia. 

Dalej 

zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego 

z  postępowania,  że  na  potwierdzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  powstałe  wady  

i  usterki  zlecił  w  marcu  2021  r.  wykonanie  ekspertyzy  technicznej,  która  potwierdziła  błędy  

i  ni

eprawidłowości  w  wykonaniu  izolacji  i  przekrycia  kanałów  betonowych  historycznych. 

Pomimo,  że  odwołujący  został  powiadomiony  o  zaistniałych    wadach  i  usterkach,  nie 

przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z 

tym, z

amawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja 

2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX.  

Zamawiający  na  rozprawie  wywodził,  że  wykonanie  zastępcze,  polegające  na 

zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej 

realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 

7 ustawy  Pzp.  Z tym  poglądem  nie  sposób  się zgodzić.  Wykonanie  zastępcze to instytucja 

często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie 

z  niej 

jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu 

zobo

wiązania,  powodująca  konieczność  zlecenia  jego  wykonania,  na  koszt  wykonawcy, 

innemu  podmiotowi.  Tylko  zatem  w 

takim  wypadku  omawiana  przesłanka  wykluczenia 

zmaterializuje  się.  Tymczasem  nie  ulega  wątpliwości,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  pn.  Rewitalizacja 

Fortu  nr  52  „Borek”  -  kontynuacja  wykonania  dachu  i  prac 

zabezpieczających  konstrukcje  górnych  sklepień  budynku  koszarowego  oraz  przebudowa 

zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej 

przedmiotem  - 

odebrane.  W  konsekwencji  nie  można  w  niniejszej  sprawie  mówić  o 

wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego. 

Tym  samym  w

yżej  przedstawiony  stan  faktyczny,  w  ocenie  Izby,  jednoznacznie 

ws

kazuje,  że  nie  spełniła  się  przesłanka  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  gdyż 

nie  zaistniał  skutek  w  postaci:  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  gdyż  umowa 

została  zrealizowana  a  prace  z  niej  wynikające  -  odebrane  czy  też  wypłacenia 

odszkodowania 

(okoliczności  bezsporne),  ale  też  nie  doszło  w  tym  przypadku  do  zlecenia  

wykonania  zastępczego  (nie  są  nim  roboty,  zlecone  w  związku  z  koniecznością  usunięcia 

wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z 

tytułu  rękojmi  za  wady  (a  z  kolei  realizacja  roszczeń  z  tytułu  gwarancji  nie  mieści  się  w 

dyspozycji tego przepisu). 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  wykluczając  odwołującego  

z  postępowania  dopuścił  się  naruszenia  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  jak  też  innych 

przepisów  wskazywanych  w  treści  złożonego  odwołania.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe 

rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie 

przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., 

poz.  1129

)  oraz  §7  ust. 1 pkt  1  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z  dnia 30  grudnia 

2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………