KIO 1976/21 WYROK dnia 30 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1976/21 

WYROK 

z dnia 30 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  25  sierpnia  2021  r., 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej 2 lipca 2021 roku przez odwołującego TELBUD spółkę 

akcyjną  z  siedzibą  w  Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  

Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia  spółkę  akcyjną  z  siedzibą  w  Gdyni  przy  udziale  API 

Smart 

spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  API  Smart  spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie,  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert,  w  tym 

wykluczenie  API  Smart  s

półki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Krakowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), 

a w konsekwencji powyższego odrzucenie oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 5) ww. ustawy Pzp.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą 

oraz  kwotę    782  zł  28  gr  (słownie:  siedemset  osiemdziesiąt  dwa  złote 

dwadzieścia osiem gorszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu.  

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  19 382  zł  28  gr  (słownie: 

dziewiętnaście  tysięcy  trzysta  osiemdziesiąt  dwa  złote  dwadzieścia  osiem 

groszy).  

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1976/21 

UZASADNIENIE 

Za

rząd  Morskiego  Portu  Gdynia  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na: „Wykonanie integracji elektronicznych systemów zabezpieczeń 

budynków  i  terenów  Zarządu  Morskiego  Portu  Gdynia  S.A.”,  nr  postępowania: 

DBM/227/SIWZ-44/KJ/2020.

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej  9 grudnia 2020 r. nr 2020/S 240-594690.    

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Praw

o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”.  

W  postępowaniu  tym  wykonawca  TELBUD  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu 

(dalej: „Odwołujący”) 2 lipca 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

wobec 

czynności Zamawiającego przekazanej 23 czerwca 2021 r., polegającej na wyborze 

jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy 

API 

Smart 

spółki 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie,  i  tym  samym  zaniechania  wykluczenia  tego 

wykonawcy oraz zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  API 

Smart

,  podczas  gdy  wykonawca  ten  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  co 

skutkowało  zakłóceniem  konkurencji  w  postępowaniu,  któremu  to  zakłóceniu  nie 

zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób, 

2)  art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przez wykonanie 

przewidzianej  w  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp 

procedury  w  sposób  pozorny  oraz 

bezpodstawne prz

yjęcie, że udział wykonawcy API Smart nie zakłóci konkurencji, a w 

konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy API Smart

, mimo iż nie wykazał, 

że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci 

konkurencji, 

3)  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy 

Pzp i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty API Smart i 

wybór jako najkorzystniejszej oferty API Smart, mimo iż oferta tego wykonawcy winna 

zostać  uznana  za  odrzuconą,  albowiem  została  złożona  przez  wykonawcę,  który 

powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, 

4)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w 

związku  z  zaniechaniem  wykluczenia  wykonawcy  API  Smart  z  udziału  w 

postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty API Smart jako oferty najkorzystniejszej, 

2)  wykluczenia wykonawcy API 

Smart z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy 

za odrzuconą, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

ponieważ  posiada  wiedzę,  doświadczenie  i  zdolności  techniczne  pozwalające  mu  na 

realizację  przedmiotowego  zamówienia.  Oferta  Odwołującego  znalazła  się  na  drugim 

miejscu. 

Odwołujący uważa, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp 

Odwołujący  poniesie  szkodę,  wynikającą  z  utraty  możności  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego,  a  w  efekcie  -  utraty  możliwości  uzyskania  przychodów  z 
udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  19) 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  że  z  treści  powyższego  przepisu  wynika,  że  przed 

wykluczeniem wykonawcy 

z postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały 

spełnione  łącznie  dwie  przesłanki.  Po  pierwsze,  należy  stwierdzić  udział  wykonawcy,  jego 

pracownika  lub  osoby  wykonującej  pracę  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej,  w 

przygotowaniu  postępowania.  Po  drugie,  ustalić,  czy  spowodowane  tym  ewentualne 

za

kłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  z  powyższego  wywodzi,  że  celem  ww. 

przepisu jest 

wykluczenie z postępowania tych podmiotów, które przez uczestnictwo w jego 

przygotowaniu  nabyły  wiedzę,  mogącą  je  sytuować  w  lepszej  pozycji,  niż  pozostałych 

wykonawców  biorących udział  w  postępowaniu, tak aby  spełniona została zasada  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (Odwołujący powołał się w tym zakresie 

na wyrok KIO z dnia 24.09.2020 r., KIO 2256/20).  

Odwołujący wskazał, że w tej sprawie bezsprzecznie spełniona została w przypadku 

wykonawcy API Smart pierwsza z wymie

nionych przesłanek - wykonawca ten brał udział w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia.  Wykonawca  API  Smart 

przygotowywał  dokumentację  postępowania  w  zakresie  projektu  wykonawczego  oraz 

kosztorysu inwestorskiego dla tego zadania. 

Odwołujący zaznaczył, że dokumentacja ta była 

aktualizowana  i  zmieniana  prze

z  wykonawcę  API  Smart  w  toku  postępowania  (m.in.  przez 

wprowadzenie  kryteriów  równoważności).  Powyższe  wynika  zarówno  z  treści  projektu 

wykonawczego, jak i z treści poprawionego JEDZ złożonego przez wykonawcę API Smart na 

wezwanie Zamawiającego. 

Odwołujący podkreślił, że pierwotnie wykonawca API Smart złożył JEDZ, w którym w 

części  III.C,  w  odniesieniu  do  rubryki  zawierającej  pytanie:  „Czy  wykonawca  lub 

przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi 

zamawiającemu  bądź  był(-o)  w  inny  sposób  zaangażowany(-e)  w  przygotowanie 

postępowania o udzielenie zamówienia” wykonawca API Smart odpowiedział: „nie”. Dopiero 

w odpowiedzi z dnia 11 maja 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2021 r. 

– do poprawienia JEDZ w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp,  wykonawca  ten 

załączył  nowy  formularz  JEDZ  z  poprawioną  treścią,  w  którym  we 

wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” oraz dodał uwagę o treści: „Udział dotyczył 

przygotowania  dokumentacji  postępowania  w  zakresie  projektu  wykonawczego  oraz 

kosztorysu inwestorskiego”. 

Jak wskazał Odwołujący,  niewątpliwie przygotowanie dokumentacji  projektowej  oraz 

kosztorysu  inwestorskiego  stanowi  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  na  co  uwagę  zwrócił  sam  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  27  kwietnia  2021  r. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  utrwalony  należy 

uznać pogląd, iż ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, który brał udział 

w przygotowaniu 

postępowania stwarza domniemanie zakłócenia konkurencji. Domniemanie 

takie  można  wyprowadzić  wprost  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  (W  tym  zakresie 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  24.09.2020  r.,  KIO  2256/20  i  wskazane  tam 

orzecznictwo). Dom

niemanie zakłócenia konkurencji, powstałe w wyniku udziału wykonawcy 

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  zostać  wyeliminowane 

zarówno  przez  samego  zamawiającego,  jak  i  przez  wykonawcę  (por.  wyrok  KIO  z  dnia 

24.09.2020  r.,  KIO  2256/20

).  W  niniejszej  sprawie  do  takiego  wyeliminowania  zakłócenia 

konkurencji

, zdaniem Odwołującego, nie doszło – i to ani w wyniku działań zamawiającego, 

ani 

w wyniku działań wykonawcy.  

Odnosząc  się  do  działań  Zamawiającego,  Odwołujący  wskazał,  co  następuje. 

Powołując  się  na  orzecznictwo  KIO,  Odwołujący  wskazał,  że  najczęstszymi  przypadkami 

zakłócania konkurencji - w świetle przykładów będących przedmiotem postępowań KIO - są 

sytuacje, w których: 1) do specyfikacji zostały wprowadzone zapisy preferujące wykonawcę 

(np. dotyczące wymagań technicznych lub wymagań podmiotowych); 2) wykonawca poznał 

szacunkową wartość zamówienia (na przykład opracowując kosztorys inwestorki), której nie 

upublicznia zamawiający; 3) wykonawca poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na 

przygotowanie oferty (dotyczy to sytuacji, w których przygotowanie oferty jest czasochłonne i 

każdy  tydzień  czy  wręcz  dzień  przewagi  ma  znaczenie).  Mając  na  uwadze  treść  art.  31d 

ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania 

może  podjąć  stosowne  środki  mające  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu  konkurencji.  Do 

powstania  zakłócenia  konkurencji  nie  dochodzi  wówczas,  gdy  podmiot  zamawiający 

uprzednio  dokonał  działań  niwelujących  przewagę  konkurencyjną  takiego  wykonawcy,  w 

szczególności  przez  przekazanie  pozostałym  wykonawcom  informacji,  które  uzyskał  i 

przekazał  podczas  przygotowania  postępowania  oraz  wyznaczenie  odpowiedniego  terminu 

na  złożenie  ofert.  I  tak  w  podanych  wyżej  przypadkach  Zamawiający  winien  rozważyć 

podj

ęcie  następujących  starań  o  wyeliminowanie  zakłócenia  konkurencji:  wprowadzenie 

poprawek  w  SIWZ,  upublicznienie  szacunkowej  wartości  zamówienia,  odpowiednie 

przedłużenie terminu składania ofert. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie 

przygoto

wania  postępowania  przez  samego  zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego  w  tej 

sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji nie doszło. Zamawiający co prawda 

zaznaczył  w  protokole  postępowania  w  pkt  3.2.,  iż  „Istnieje  możliwość,  że  o  udzielenie 

zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o 

udzielenie tego zamówienia” oraz wskazał - stosownie do art. 31d in fine PZP-2004 – podjęte 

środki  zaradcze,  jednak  okazały  się  one  niewystarczające.  Odwołujący  wskazał,  że  z 

protokołu  postępowania  wynika,  że:  „Zamawiający  dokonał  udostępnienia  istotnych 

informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania. Wykonawcom 

zostały  udostępnione  dokumenty,  do  których  dostęp  miał  podmiot,  który  uczestniczył  w 

przyg

otowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  projekt  wykonawczy  oraz  projekt 

koncepcyjny integracji elektronicznych systemów zabezpieczeń budynków i terenów Zarządu 

Morskiego  Portu  Gdynia  S.A. 

–  stanowiące  odpowiednio  załączniki  nr  11  i  12  do  SIWZ. 

Z

ostały  przekazane  Wykonawcom  po  złożeniu  wniosku  o  ich  udostępnienie  wraz  z 

oświadczeniem  dotyczącym  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  stanowiącym  załącznik  nr  10  do 

SIWZ.  Ww.  wniosek  oraz  oświadczenie  należało  złożyć  za  pośrednictwem  Platformy 

Przetargowej  ZMPG  S.A.  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym.  We  wniosku  należało  podać  adres  poczty  elektronicznej,  na  który 

Zamawiający  wysyłał  link  umożliwiający  dostęp  do  projektu  wykonawczego  oraz  projektu 

koncepcyjnego.”  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  oświadczenie  nie  odpowiada  w  całości 

prawdzie. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  pominął,  że  Wykonawca  opracowywał 

również  kosztorys  inwestorski  stanowiący  podstawę  określenia  szacunkowej  wartości 

zamówienia.  Tymczasem  Zamawiający  nie  upublicznił  ani  treści kosztorysu inwestorskiego, 

ani szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający nie podjął zatem jakichkolwiek środków 

zaradczych  w  tym  zakresie.  Odwołujący  uważa  natomiast,  że  znajomość  pełnej 

dokumentacji  oraz  opracowanie  kosztorysu  i

nwestorskiego,  sprawia,  iż  wykonawca  taki  nie 

tylko  posiada  wiedzę  co  do  możliwości  wystąpienia  potencjalnych  ryzyk,  jak  również 

kosztów,  jakie  będą  wiązały  się  z  realizacją  zamówienia,  ale  także  zaplanowanego  przez 

Zamawiającego budżetu w tym zakresie. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego 

do  zniwelowania 

zakłócenia  konkurencji  w  ramach  działań  Zamawiającego  nie  doszło,  co 

zresztą  zauważył  sam  Zamawiający  wszczynając  wobec  wykonawcy  API  Smart  Sp.  z  o.o. 

procedurę  określoną  w  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  (w  sytuacji  gdyby  działania 

Zamawiającego  doprowadziły  do  zniwelowania  zakłócenia  konkurencji,  bezprzedmiotowe 

zdaniem Odwołującego byłoby zastosowanie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp). 

Odnosząc  się natomiast  do  działań  wykonawcy API  Smart, Odwołujący wskazał,  że 

pismem z dnia 24 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę API Smart w pkt 1 na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

do  poprawienia  JEDZ,  w  związku  z  udziałem 

Wykonawcy 

w  przygotowaniu  postępowania,  przez  sporządzenie  dokumentacji  projektowej 

oraz  kosztorysu  inwestorskiego;  w  pkt  2  -  na  podstawie  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  -  do 

złożenia szczegółowych wyjaśnień, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o 

udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; w pkt 3 – na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy 

Pzp 

– do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  powyższe,  API  Smart  złożył  wyjaśnienia 

pismem z 11 maja 2021 r. W ocenie Odwołującego procedura przewidziana w art. 24 ust. 10 

ustawy  Pzp 

została przez Zamawiającego zastosowana w sposób pozorny. Nadto  zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający,  na  podstawie  otrzymanych  wyjaśnień,  w  sposób 

bezpodstawny  p

rzyjął,  że  udział  wykonawcy  API  Smart  nie  zakłóci  konkurencji,  mimo  iż 

wykonawca  ten  nie  wykazał  (ani  nawet  wystarczająco  nie  wyjaśnił),  że  jego  udział  w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  Odwołujący 

uważa,  że  Zamawiający  winien  zapewnić  wykonawcy,  którego  ma  zamiar  wykluczyć  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp, możliwość udowodnienia, że 

jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 

Tymczasem Zamawiający nie wezwał wykonawcy do udowodnienia powyższej okoliczności, 

ale jedynie do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  niezasadnie  uznał  wyjaśnienia  złożone  przez 

wykonawcę API Smart za wystarczające dla uznania, że udział tego wykonawcy nie zakłóci 

konkurencji,  ponieważ  zdaniem  Odwołującego  wyjaśnienia  te  nie  wystarczały  do  przyjęcia, 

że nie doszło do zakłócenia konkurencji. 

Zdaniem Odwołującego, po pierwsze, wykonawca – mając świadomość, iż wezwanie 

nastąpiło  w  trybie  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp  nie  powinien,  zdaniem  Odwołującego, 

ograniczać  się  do  wyjaśnień,  ale  udowodnić  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  2  lutego  2021  r.,  KIO 

3535/20), iż jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci 

konkurencji,  czego  w  niniejszym  przypadku  nie uczynił.  Po  drugie,  wyjaśnienia  wykonawcy 

API  Smart 

nie  zawierają,  zdaniem  Odwołującego,  wystarczających  argumentów 

uprawniających  do  przyjęcia,  że  na  skutek  udziału  tego  wykonawcy  w  postępowaniu, 

konkurencja nie została zakłócona. Przede wszystkim wyjaśnienia te, choć dość obszerne są 

jednak bardzo ogólnikowe, a nadto zawierają szereg stwierdzeń nie odpowiadających temu, 

co  wynika  z  dokumentacji  postępowania.  Wykonawca  przede  wszystkim  wskazał,  że 

wszelkie  ryzyka  zakłócenia  konkurencji  zostały  już  wyeliminowane  przez  Zamawiającego, 

przez  profesjonalne  przeprowadzenie  przez  Zamawi

ającego  postępowania.  Argument  ten 

nie może się, zdaniem Odwołującego, ostać. Gdyby wszelkie ryzyka zakłócenia konkurencji 

zostały  wyeliminowane  już  na  etapie  postępowania  przez  Zamawiającego,  wówczas  nie 

byłoby, zdaniem Odwołującego, podstaw do zastosowania procedury z art. 24 ust. 10 ustawy 

Pzp. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  wykonawca  API  Smart  nie  wykazał  podjęcia  przez  siebie 

żadnych kroków mających na celu zniwelowanie zakłócenia konkurencji (wręcz przeciwnie – 

wskazał  w  wykazie  osób  w  niniejszym  postępowaniu  osoby,  które  przygotowywały 

dokumentację  projektową).  Obszerną  część  wyjaśnień  wykonawcy  API  Smart  stanowią 

rozległe  cytaty  z  orzeczeń  KIO,  do  których  w  sposób  ogólnikowy  Wykonawca  się  odwołał. 

Odniesienia  te  pozostają,  zdaniem  Odwołującego,  gołosłowne,  a  wykonawca  w  żaden 

sposób  nie  wykazuje  ani  nie  precyzuje,  w  jaki  sposób  w  konkretnych  okolicznościach  te 

ogólne  wskazania  zostały  wypełnione  (np.  iż  efekty  i  produkty  przekazanych  API  Smart 

informacji  niezbędne  do  wyceny  i  przygotowania  ofert  były  znane  również  innym 

wykonawcom  na  takich  samych  zasadach,  bądź,  że  Zamawiający  zagwarantował 

wykonawcom  odpowiedni  termin  pomiędzy  udostępnieniem  dokumentacji  a  terminem 

składania  ofert).  W  ocenie  Odwołującego,  Wykonawca  w  wyjaśnieniach  –  podobnie  jak 

Zamawiający  (w  treści  protokołu)  -  pominął  kwestię  przygotowania  kosztorysu 

inwestorskiego  stanowiącego  podstawę  określenia  szacunkowej  wartości  zamówienia. 

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie upublicznił ani treści kosztorysu inwestorskiego, 

ani  sza

cunkowej  wartości  zamówienia.  Wobec  tego  nie  sposób  odnosić  ogólnikowych 

wyjaśnień  dotyczących  dokumentacji  projektowej  do  wiedzy  wynikającej  ze  znajomości 

kosztorysu  inwestorskiego,  stanowiącego  podstawę  określenia  szacunkowej  wartości 

za

mówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  w  odniesieniu  do  kwestii  sporządzenia  kosztorysu 

inwestorskiego Wykonawca API Smart nie przedstawił nawet wyjaśnień (nie wspominając o 

dowodach). 

Odwołujący  argumentował,  że  znajomość  pełnej  dokumentacji  oraz  opracowanie 

kosztorysu  inwestors

kiego,  sprawia,  iż  wykonawca  taki  nie  tylko  posiada  wiedzę  co  do 

możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk (wpływających zarówno na cenę, jak i na termin 

realizacji zadania), jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, ale 

także zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu w tym zakresie. Udział wykonawcy API 

Smart 

w  przygotowaniu  postępowania  w  powyższym  zakresie  (w  tym  sporządzeniu 

dokumentacji  projektowej  i  kosztorysu  inwestorskiego)  oraz  sprawowanie  przez  niego 

nadzoru  autorskiego 

nad  dokumentacją  projektową  (w  tym  wpływ  na  akceptację rozwiązań 

materiałowych i równoważnych), stawia zatem tego wykonawcę w wysoce uprzywilejowanej 

pozycji. Żaden z wykonawców nie posiadał takiej wiedzy na etapie składania ofert. Przewagę 

Wykonawcy  API  Smart 

w  tym  zakresie  potwierdzają,  zdaniem  Odwołującego,  ceny  ofert 

złożonych  przez  wykonawców  w  postępowaniu.  Odwołujący  podkreślił,  że  cena  oferty 

złożonej  przez  Wykonawcę  API  Smart  (tj.  2.689.395,00  zł  brutto)  jest  znacząco  niższa  od 

ofert  2  pozostałych  wykonawców  (ZEUS  S.A.  -  4.093.440,00  zł  brutto  i  TELBUD  S.A.  - 

4.236.206,81  zł  brutto),  a  nadto  jako  jedyna  z  ofert  mieści  się  w  budżecie  zaplanowanym 

przez Zamawiającego na realizację zadania. 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  Wykonawca  API  Smart  wypełniając  JEDZ  - 

próbował zataić (co najmniej przed pozostałymi wykonawcami) fakt udziału w przygotowaniu 

postępowania,  zwłaszcza  w  zakresie  sporządzenia  kosztorysu  inwestorskiego.  Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  o  ile  okoliczność,  iż  dokumentacja  projektowa  sporządzona  była  przez 

tego  wykonawcę  wynikała  z  treści  załączników  do  SIWZ,  to  już  okoliczność  sporządzenia 

kosztorysu inwestorskiego z treści tychże załączników nie wynikała. 

Powyższe  oznacza  zdaniem  Odwołującego,  że  wykonawca  API  Smart  miał  istotną 

przewagę  konkurencyjną  nad  innymi  wykonawcami  biorącymi  udział  w  postępowaniu,  przy 

czym  przewaga  ta  polegała  przede  wszystkim  na  znajomości  pełnej  dokumentacji 

projektowej, w szczególności kosztorysu inwestorskiego, stanowiącego podstawę określenia 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  których  Zamawiający  nie  upublicznił.  Na  potwierdzenie 

powyższego Odwołujący przywołał treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 

2021 r. (KIO 3535/20). Zdaniem Odwołującego, w postępowaniu doszło w istotny sposób do 

zakłócenia konkurencji (czego potwierdzeniem jest różnica cen ofert API Smart i pozostałych 

Wykonawców). Zakłócenie to nie zostało, w ocenie Odwołującego, wyeliminowane w żaden 

sposób,  ani  przez  Zamawiającego,  ani  przez  Wykonawcę  API  Smart,  który  –  wbrew 

obowiązkowi  nie  wykazał,  iż  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia nie zakłóci konkurencji, i tym samym nie obalił skutecznie domniemania z art. 24 

ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp. 

Wobec  tego  Zamawiający  obowiązany  był  do  wykluczenia 

Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy 

Pzp. 

Konsekwencją  powyższego  winno  być  uznanie  oferty  API  Smart  za  odrzuconą  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 

Ponadto jak wskazał Odwołujący w konsekwencji 

powyższego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.  

5  lipca  2021  r.  wykonawca  API  Smart  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Krakowie zgłosił udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika 

postępowania, po stronie Zamawiającego.  

Pismem  z  24  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnioskując o oddalenie odwołania w całości.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.  

Postępowanie  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086

), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do 

toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie 

mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 

2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464), dalej jako 

„nowa ustawa Pzp”, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy 

wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  nowej  ustawy  Pzp  przysługują  środki 

ochrony  prawnej,  ponieważ  jest  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  ma 

interes w uzyskaniu 

zamówienia.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przez  wykonawcę  API  Smart  spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia 

do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

nowej 

ustawy 

Pzp), 

podtrzymanych 

na 

rozprawie, 

z  uwzględnieniem  zasady 

kontradyktoryjności  postępowania  (art.  534  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp).  Rozpoznając 

przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia 

Prezesa  R

ady  Ministrów  w  sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  w  toku  postępowania  odwoławczego  Strony  i 

Przystępujący złożyli następujące pisma: 

1)  Pismo z 24 sierpnia 2021 r. -  

odpowiedź na odwołanie, 

2)  Pismo z 24 sierpnia 2021 r. - 

pismo procesowe Przystępującego. 

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego 

podczas rozprawy.  

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy:  

Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania  w  postępowaniu  oferty  złożyło  3 

wykonawców: 

ZEUS  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Pruszczu  Gdańskim  (cena  brutto  oferty: 

4.093.440,00 zł), 

Przystępujący,  tj.  API  Smart  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Krakowie (cena brutto oferty: 2.689.395,00 zł), 

Odwołujący,  tj.  TELBUD  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  (cena  brutto  oferty: 

4.236.206,81 zł). 

Oferta  wykonawcy  ZEUS 

została  przez  Zamawiającego  odrzucona  z  uwagi  na 

niewniesienie przez tego wykonawcę wadium.  

W  protokole  postępowania  odnotowano,  że  istnieje  możliwość  iż  o  zamówienie 

ubiegać się będzie podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania, w związku z 

czym  Zamawiający  wskazał  podjęte  środki  mające  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu 

konkurencji. 

Opis  tych  środków  został  przez  Odwołującego  prawidłowo  wskazany  w 

uzasadnieniu odwołaniu odwołania, wobec czego Izba nie będzie powielać tej treści.  

Na  podstawie  protokołu  postępowania  Izba  ustaliła  następnie,  że  kwota  jaką 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  to  3.084.234,52  zł. 

Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia została ustalona na 2.507.507,63 zł.  

Zgodnie  z  pismem  z  4  listopada  2020  r.  dotyczącym  szacowania  wartości 

zamówienia,  Zamawiający  w  związku  z  koniecznością  oszacowania  wartości  zamówienia 

zwrócił  się  do  Przystępującego,  który  był  jednocześnie  wykonawcą  dokumentacji 

wykonawczej  w  postępowaniu,  z  wnioskiem  o wycenę prac.  Następnie w  treści tego  pisma 

wskazano,  że  zgodnie  z  kosztorysem  inwestorskim  sporządzonym  przez  Przystępującego 

wartość ta wynosi 2.091.801,95 zł netto.  

Następnie  jak  wynika  z  pisma  z  25  listopada  2020  r.  dotyczącego  aktualizacji 

szacunkowej wartości zamówienia, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o aktualną 

wycenę  prac,  z  uwzględnieniem  szacowanych  kosztów  niezbędnych  szkoleń  i  świadczenia 

serwisu gwarancyjnego systemu integrującego z częstotliwością co 6 miesięcy oraz serwisu 

eksploatacyjnego  przy  założeniu  4-letniego  okresu  gwarancji.  Aktualny  kosztorys 

sporządzony  przez  Przystępującego  opiewał  na  kwotę  2.507.507,63  zł  netto,  która  została 

przez  Zamawiającego  wskazana  w  protokole  jako  szacunkowa  wartość  przedmiotu 

zamówienia.  Natomiast  kwota  wskazana  w  protokole  jako  ta,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosi  3.084.234,52  zł  brutto  i  stanowi  kwotę 

wynikającą  z  kosztorysu  uaktualnionego  przez  Przystępującego  wskazaną  powyżej, 

powiększoną o podatek VAT.  

Zamawiający przeprowadził również wobec Przystępującego procedurę wynikającą z 

art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.  

Jest  okolicznością  między  Stronami  i  Przystępującym  bezsporną,  że  Przystępujący 

brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zakres 

dokumentacji  przygotowanej  przez  Przystępującego  również  jest  bezsporny.  Zamawiający 

pod

jął  pewne  czynności  mające  na  celu  zapobieżenie  wystąpienia  zakłócenia  konkurencji, 

które  sprowadzały  się  m.in.  do  udostępnienia  dokumentacji  przygotowanej  przez 

Przystępującego,  jest  natomiast  bezsporne,  że  Zamawiający  nie  udostępnił  kosztorysu 

sporządzonego  przez  Przystępującego,  który  to  kosztorys  posłużył  Zamawiającemu  do 

oszacowania  wartości  zamówienia.  Nawet  jeśli,  jak  podnosił  podczas  rozprawy 

Zamawiający, nie było dla Przystępującego pewne, że Zamawiający następnie posłuży się tą 

kwotą  przenosząc  ją  bez  żadnych  modyfikacji  do  protokołu  postępowania  i  przyjmując  za 

szacunkową  wartość  zamówienia,  to  w  ocenie  Izby  sporządzenie  takiej  wyceny  prac 

(kosztorysu)  dało  Przystępującemu  wiedzę  na  temat  potencjalnego  szacunku,  który  z  dużą 

dozą prawdopodobieństwa mógł zostać przez Zamawiającego przyjęty. Ponadto twierdzenie 

to wydaje się o tyle wątpliwe, że jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępującemu 

została  również  zlecona  aktualizacja  wyceny  w  związku  potrzebą  uwzględnienia  w 

kosztorysie 

kosztów  niezbędnych  szkoleń  i  świadczenia  serwisu  gwarancyjnego  systemu 

integrującego z częstotliwością co 6 miesięcy oraz serwisu eksploatacyjnego przy założeniu 

4-letniego  okresu  gwarancji

.  Zatem  Przystępujący  mógł  spodziewać  się  z  bardzo  dużym 

prawdopodobieństwem,  że  wykonana  przez  niego  wycena  posłuży  Zamawiającemu  jako 

szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia.  

Okoliczności sprawy pokazują, że oferta złożona przez Przystępującego jest nie tylko 

ofertą  najkorzystniejszą,  ale  jest  również  jedyną  ofertą  mieszczącą  się  w  wartości,  jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Pozostałe 

złożone w postępowaniu oferty, w tym oferta Odwołującego wykraczają poza tą kwotę. Mając 

na  uwadze  powyższe  oraz  fakt,  że  wiedza  wynikająca  z  opracowania  kosztorysu 

inwestorskiego, w tym wiedza na temat szacowanej wartości prac, stanowiła jedyny element 

znany Przystępującemu, do którego pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie 

mieli  dostępu,  Izba  uznała,  że  dało  to  Przystępującemu  nieuprawnioną  przewagę  nad 

konkurentami.  

W  tym  miejscu  zauważyć  również  należy,  że  w  wyjaśnieniach  z  11  maja  2021  r., 

Przystępujący,  choć  przyznał  że  opracował  kosztorys  inwestorski  będący  podstawą  do 

ustalenia  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia,  pominął  w  ich  treści  wskazanie 

sposobu wyeliminowania powstałego w związku z tym zakłócenia konkurencji. Nie można się 

zgodzić  z  Przystępującym,  jakoby  wszelkie  ryzyka  zostały  wyeliminowane  przez 

Zamawiającego w związku z profesjonalnym przygotowaniem postępowania. Nie przekonuje 

również twierdzenie o tym, że przygotowując dokumentację postępowania, w tym kosztorys 

inwestorski  Przystępujący  nie uzyskał  żadnych dodatkowych informacji,  które  dawałyby  mu 

przewagę nad pozostałymi wykonawcami. W tym miejscu podkreślić bowiem należy, że o ile 

dokumentacja  projektowa  rzeczywiście  została  udostępniona  wykonawcom  na  równych 

zasadach,  o  tyle  kosztorys  wraz  z  informacją  o  wartości  szacunkowej  przedmiotu 

zamówienia – już nie. Mając na uwadze motywację Zamawiającego, zgodnie z którą intencją 

Zamawiającego było, aby oferty zostały wycenione w sposób uczciwy, podkreślić należy, że 

nie  zastosował  tej  zasady  wobec  wszystkich  uczestników  postępowania  na  równych 

zasadach. 

W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  tej  sprawy  udostępnienie  „niezbędnych” 

informacji  do  przygotowania  oferty  było  niewystarczające  w  sytuacji,  gdy  jeden  z 

wykonawców  posiadał  wiedzę,  do  której  dostępu  nie  mieli  pozostali  uczestnicy 

postępowania,  a  która z  dużą dozą  prawdopodobieństwa  mogła pozwolić  Przystępującemu 

złożyć najkorzystniejszą ofertę. W ocenie Izby z uwagi na tę jedną różnicującą wykonawców 

okoliczność  nie  sposób  uznać,  że  wszyscy  oni  mieli  dostęp  do  takich  samych  informacji  i 

danych  w  celu  przygotowania  oferty,  jak  przekonywał  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  z  11 

maja 2021 r.  

Wreszcie  wskazać  należy,  że  najprostszym  sposobem  zniwelowania  zaistniałej 

między wykonawcami dysproporcji było udostępnienie spornego kosztorysu inwestorskiego i 

podanie  informacji  na  temat  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia,  czego 

Zamawiający  nie  uczynił.  Odnosząc  się  do  motywacji  Zamawiający  o  obawie  przed 

nieuczciwą wyceną wskazać należy, że stanowisko takie jest o tyle wewnętrznie sprzeczne, 

że  Zamawiającemu  nie  przeszkadzało  zupełnie  że  jeden  z  wykonawców  został 

uprzywilejowany 

ze  względu  na  posiadanie  takiej  wiedzy.  Ponadto  wskazać  należy,  że 

ustawa  Pzp  daje  Zamawiającemu  instrumenty  do  badania  ceny  nie  tylko  z  uwagi  na 

zaistnienie  okoliczności  obligujących  Zamawiającego  do  takiego  badania,  ale  również  w 

sytuacji, 

gdy  Zamawiający  ma  wątpliwości  co  do  poprawności  takiej  ceny.  W  ocenie  Izby 

powstała po stronie Przystępującego przewaga nie została zniwelowana przez podjęte przez 

Zamawiającego  działania  w  postaci  udostępnienia  dokumentacji  projektowej,  projektu 

koncepcyjnego,  umożliwienia  przeprowadzenia  wizji  lokalnej,  wydłużenie  terminu  składania 

ofert,  czy  udzielenie  wyjaśnień  do  SIWZ.  Żadne  z  powyższych  działań  Zamawiającego  nie 

zastąpiło  w  ocenie  Izby  wiedzy  wynikającej  z  opracowania  kosztorysu  inwestorskiego  oraz 

wiedzy na tema

t wynikającej stąd szacunkowej wartości zamówienia.  

Podkreślić  należy,  że  sam  fakt  udziału  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania 

rodzi  domniemanie  zakłócenia  konkurencji,  które  dopiero  w  wyniku  podjętych  przez 

z

amawiającego  i  wykonawcę  działań  powinno  zostać  wyeliminowane.  W  ocenie  Izby 

działania podjęte przez Zamawiającego w tym postępowaniu okazały się niewystarczające, a 

sam Przystępujący mimo umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy 

Pzp, również nie wykazał, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Mając na 

uwadze  powyższe,  w  ocenie  Izby,  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  doszło  do 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, co powinno 

skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji powyższego, 

odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.   

Odnosząc  się  do  złożonych  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy  dowodów  Izba 

uznała,  że  pozostają  one  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Badając  przesłanki 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp 

kluczowe  znaczenie 

w  pierwszej  kolejności  mają  bowiem  działania  podjęte  przez 

zamawiającego i wykonawcę, w tym udzielone przez niego wyjaśnienia na podstawie art. 24 

ust.  10  ustawy  Pzp,  które  jak  już  Izba  wcześniej  uzasadniła,  okazały  się  w  przedmiotowej 

sprawie 

niewystarczające.  

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…