KIO 1965/21 KIO 1968/21 WYROK dnia 18 sierpnia 2021 r.

 Sygn. akt: KIO 1965/21 
 

        KIO 1968/21 

WYROK 

z dnia 18 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Anna Osiecka 

Protokolant:   

Ra

fał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2021 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w  dniu  1  lipca  2021  r.  przez 

Odwołującego – T-Mobile Polska Spółka Akcyjna, ul. 

Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO 1965/21); 

B)  w  dniu  1  lipca  2021  r.  przez 

Odwołującego  –  Orange  Polska  Spółka  Akcyjna,  Al. 

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 1968/21); 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Prokuratura  Krajowa,  ul.  Postępu 

3, 02-676 Warszawa  

przy udziale 

Wykonawcy  Orange  Polska 

Spółka  Akcyjna,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1965/21, po 

stronie 

Odwołującego 

Wykonawcy  T-

Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1968/21  po 

stronie Odwołującego 

Wykonawcy 

Netia  Spółka  Akcyjna,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1965/21  i  KIO  1968/21  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

A. 

Oddala odwołanie wniesione przez T-Mobile Polska S.A.  (sygn. akt KIO 1965/21). 

B. 

Oddala odwołanie wniesione przez Orange Polska S.A. (sygn. akt KIO 1968/21). 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  T-Mobile  Polska  S.A. 

(sygn. akt KIO 1965/21) i Orange Polska S.A. (sygn. akt KIO 1968/21) i: 

zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  30.000  zł  00  gr.  (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez obu Odwołujących tytułem wpisu 

od odwołań, w tym: 

kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

Odwołującego T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 

kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez 

Odwołującego  –  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt 

KIO 1968/21); 

2.2. Zasądza od Odwołującego T-Mobile S.A. na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 

gr. 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie odwoławczej o sygn. 

akt KIO 1965/21;  

2.3 Zasądza od Odwołującego Orange Polska S.A. rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 

00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie odwoławczej o sygn. 

akt KIO 1968/21. 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1965/21 

       KIO 1968/21 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Prokuraturę  Krajową  na  zakup  usług  transmisji  danych  dla  jednostek  organizacyjnych 

prokuratury 

(nr  postępowania  PK  XF  261.17.2021),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym 

Wspólnot  Europejskich  21  czerwca  2021  r.,  2021/S  118-310535,  wobec  czynności 

sporządzenia wzoru umowy – załącznika nr 2 do swz oraz opisanie przedmiotu zamówienia, 

zasad  okr

eślania  wynagrodzenia  wykonawcy  oraz  postanowień  umownych,  wniesione 

zostały  1  lipca  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołania  przez 

wykonawców:  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO  1965/21)  oraz 

Orange Polska S.A. z sied

zibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1968/21). 

Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1965/21 zarzucił Zamawiającemu: 

Sporządzenie  w  sposób  niejednoznaczny,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty 

oraz  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  oraz 

nadmiernie obciążające wykonawcę postanowień swz w zakresie, w jakim: 

w § 2 ust. 1 pkt 14 lit. f wzoru umowy – Zamawiający oczekuje zapewnienia zdalnego 

przeglądania  pełnej  konfiguracji  w  trybie  „tylko  do  odczytu”  Urządzeń  CE 

zainstalowanych 

we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego; 

§ 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy – Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość 

zmian lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej lokalizacji); 

§  4  ust.  9  pkt  2  wzoru  umowy  –  Zmawiający  przewidział  obowiązek  uruchomienia 

usługi  w  nowej  lokalizacji,  bez  określenia  maksymalnej  ilości  takich  zmian  oraz 

doprecyzowania rodzaju, parametrów i ilości usług przewidzianych do uruchomienia; 

§ 4 ust. 9 pkt 3 wzoru umowy – Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz uprawnienie 

do zaprzestania świadczenia usługi w dowolnej lokalizacji; 

§  4  ust.  9  pkt  4  wzoru  umowy  –  Zamawiający  przewidział  możliwość 

nieograniczonego  zwiększenia  lub  zmniejszenia  przepustowości  łącza  w  danej 

lokalizacji,  w  związku  ze  zmianami,  o których mowa w  § 4 ust.  9  pkt  1 lub  2 wzoru 

umowy; 

§ 4 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy – Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy 

polegającej  na  uruchomieniu  dodatkowych  usług  zwiększających  poziom 

bezpieczeństwa  realizowanej  usługi,  bez  doprecyzowania  i  bez  wskazania 

ograniczeń ilości i zakresu takich zmian; 

§  4  ust.  9  pkt  6  wzoru  umowy  –  Zamawiający  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niewyczerpujący  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  istotnych  dla 

przygotowania  i  wyceny  ofert  przewidział  możliwość  jednostronnej  zmiany  umowy 

polegającej na zestawieniu dodatkowych kanałów transmisji danych realizowanych w 

ramach połączeń xWDM opisanych w rozdziale IX OPZ lub likwidacji poszczególnych 

kanałów transmisji danych; 

§  4  ust.  9  pkt  7  i  8  wzoru  umowy  –  Zamawiający  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niewyczerpujący  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  istotnych  dla 

przygotowania  i  wyceny  oferty  przewidział  możliwość  jednostronnej  zmiany  umowy 

polegającej na zestawieniu dodatkowych połączeń w relacjach innych niż wskazane 

w rozdziale IX Załącznika nr 1 do umowy; 

§  4  ust.  9  pkt  9  i  10  wzoru  umowy  –  Zamawiający  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niewyczerpujący  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  istotnych  dla 

przygotowania  i  wyceny  oferty  przewidział  obowiązek  zwiększenia  na  wniosek 

Zamawiającego  ilości  analiz  złośliwego  oprogramowania  oraz  ilości  scenariuszy 

użycia systemu bezpieczeństwa; 

§  4  ust.  10  wzoru  umowy  –  Zamawiający  w  sposób  naruszający  równowagę  stron  i 

uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty przewidział, że: 

a. 

Zmiany  wynagrodzenia  ustalane  będą  odpowiednio  i  z  uwzględnieniem 

wynagrodzeń wskazanych w § 8; 

b. 

W  wypadku  zmiany  w  świadczonych  usług  zdeterminowanych  zmiana  adresu 

siedziby  danej  jednostki  Prokuratury  w  okresie  do  100  dni  od  dnia  zawarci 

umowy,  zmi

any  takie  nie  będą  prowadzić  do  zwiększenia  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

Zamawiający  w  §  4  ust.  12  wzoru  umowy  zobowiązuje  Wykonawcę  do  wykonania 

zlecenia  zgodnie  z  rekomendacją  eksperta  wybranego  przez  Zamawiającego  w 

zakresie  maksymalnej  pracochłonności  albo  wykonalności  zlecenia  oraz  pokrycia 

kosztów  wykonania  zleconej  przez  Zamawiającego  ekspertyzy  w  przypadku,  gdy 

opinia eksperta potwierdzi nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy w odniesieniu do 

wniosku Zamawiającego, o którym mowa w § 4 ust. 9 wzoru umowy; 

Zamawiający  przewidział  nadmiernie  wysokie  kary  umowne  w  przypadkach 

opisanych w § 9 ust. 16,17 i 18 wzoru umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  zmiany  postanowień  swz  i  załączników  w  sposób  uwzględniający  argumentację 

odwołania zawartą w uzasadnieniu.  

Postanowienia § 2 ust. 1 pkt 14 lit f oraz § 4 wzoru umowy zostały sformułowane w sposób 

uniemożliwiający jednoznaczne i dokładne określenie zakresu obowiązków Wykonawców, a 

zarazem 

–  uniemożliwiający  wycenę  oferty  w  sposób  zapewniający  nie  tylko  rentowność 

projektu,  ale  pokrycie  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia.  Zasadne  jest 

doprecyzowanie  postanowień  wzoru  umowy  i  zakreślenie  wyraźnych  ram  zobowiązań 

umownych  Wykonawcy,  jak  również  ustalenie  zasad  wynagradzania  w  przypadku  zmiany 

zakresu zamówienia,  które  pozwolą na  pokrycie  kosztów  świadczenia,  których  wartość jest 

aktualnie niemożliwa do przewidzenia.  

Odwołujący  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1968/21  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów Ustawy, tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2, 3 Pzp przez opisanie przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  nie  uwzględniający  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na: 

a)  brak  jedn

oznacznego  określenia,  czy  Zamawiający  dopuszcza  zaoferowanie 

urządzeń  używanych,  czy  też  wyklucza  zaoferowanie  urządzeń  używanych,  co 

uniemożliwia  skalkulowanie  ceny  oferty  z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  nie  wie,  czy 

musi  uwzględnić  urządzenia  nowe,  czy  może  wykorzystać  urządzenia  używane,  w 

konsekwencji  może  wpływać  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (§ 4 ust. 15 pkt 3 wzoru umowy) oraz narusza zasadę przejrzystości; 

b)  b

rak  jednoznacznego  określenia,  czy  wymaganie  dotyczące  zaoferowania  nowych 

urządzeń  i  wykluczenie  zaoferowania  urządzeń  używanych  dotyczy  wszystkich 

urządzeń  telekomunikacyjnych,  w  tym  urządzeń  sieci  szkieletowej  wykonawcy,  czy 

jedynie  urządzeń  dostarczanych  w  ramach  realizacji  zamówienia  tak  jak  zostały 

zdefiniowane w § 1 pkt 48 wzoru umowy, co uniemożliwia skalkulowanie ceny i ocenę 

przez  wykonawcę,  czy  w  ogóle  realizacja  zamówienia  jest  możliwa  oraz  narusza 

zasadę przejrzystości. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  dokumentów  przez  jednoznaczne 

określenie wymagań co do urządzeń CE, że wymagane jest dostarczenie nowych urządzeń 

CE do realizacji umowy, ewentualnie, jeżeli Zamawiający dopuszcza urządzenia używane – 

wykreślenia  zapisów  par  4  ust.  15  pkt  3  (niemożliwych  do  zweryfikowania  określeń  dla 

urządzeń opisu „nieregenerowane, nienaprawiane i nie refabrykowane”), doprecyzowanie, że 

wymaganie dotyczące  urządzeń  określonych  w § 4  ust. 15  pkt  3)  wzoru  umowy  odnosi  się 

jedynie do urządzeń dostarczanych w ramach zamówienia, tak jak zostały one określone w 

definic

jach  legalnych  zawartych  w  §  1  pkt  48  wzoru  umowy  z  wyłączeniem  modemów, 

mediakonwerterów  i  innych  urządzeń  będących  zakończeniem  infrastruktury  kablowej  lub 

radiowej Wykonawcy lub Podwykonawcy instalowanych przed Routerem CE. 

Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedzi wnosząc o oddalenie obu odwołań.  

Do postępowań odwoławczych przystąpili wzajemnie Odwołujący oraz wykonawca Netia S.A 

po stronie Zamawiającego. 

Na posiedzeniu Izba oddaliła opozycję Odwołującego Orange Polska S.A. zgłoszoną wobec 

przystąpienia  Netia  S.A  po  stronie  Zamawiającego,  kwestionując  istnienie  interesu  w 

uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego.  Ponieważ  żądania  odwołania 

zmierzają  wyłącznie  do  doprecyzowania  postanowień  SWZ  w  sposób  pozwalający  na 

złożenie  ofert  porównywalnych  (czemu  służyć  ma  jednoznaczne  wskazanie,  czy 

obowiązkiem  wykonawcy  jest  zaoferowanie  wyłącznie  nowych  urządzeń,  tj.  wykluczenie 

możliwości wykorzystania sprzętu używanego), odwołanie może wpłynąć jedynie korzystnie 

na  sytuację  każdego  wykonawcy.  W  interesie  wszystkich  wykonawców  pozostaje  bowiem 

takie  ustalenie  wymagań  SWZ,  które  pozwoli  zapewnić  porównywalność  ofert.  Wykonawca 

Netia  podnosił,  iż  jego  interes  w  przystąpieniu  po  stronie  Zamawiającego  wyraża  się  w 

okoliczności, że przygotował ofertę według postanowień w brzmieniu aktualnym, a nakazanie 

ewentualnej  zmiany  doprowadzi  do  konieczności  poniesienia  dalszych  nakładów 

podyktowanych  potrzebą dostosowania do  zmienionych warunków  zamówienia,  co również 

może przełożyć się na sporządzenie oferty mniej korzystnej i narazić może na dalsze straty 

wykonawcę.  W  jego  ocenie  odwołanie  jest  bezzasadne  przede  wszystkim  w  świetle 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytanie  nr  7  z  dnia  21  lipca  2021  r.,  w  której  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  nie  stawia  wymagania  dostarczenia  urządzeń  nowych.  Nie  leży  w  interesie 

wykonawcy  wydłużenie  procedury  na  skutek  złożonego  odwołania  w  sytuacji,  kiedy  sam 

takich kroków nie podejmował. 

Oddalając opozycję Izba uznała, iż oddalenie odwołania może leżeć w interesie wykonawcy, 

jeżeli  można  w  sposób  obiektywny  stwierdzić,  iż  zmiana  warunków  zamówienia  zgodnie  z 

żądaniami  odwołania,  może  prowadzić  do  konieczności  dostosowania  oferty,  co  będzie 

generowało dalsze nakłady.  Ponieważ Odwołujący dąży  do  wykreślenia opisu dotyczącego 

oceny  urządzeń  używanych,  zmiana  ta  będzie  faktycznie  oznaczała  brak  jakichkolwiek 

ograniczeń,  co  może  przełożyć  się  na  nieporównywalność  ofert,  co  może  spowodować,  iż 

poniesione nakłady nie będą miały przełożenia na wynik oceny ofert. 

Stanowisko Izby. 

Do rozpoznania zarzu

tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej 

w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. 

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołań,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących 

interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  odwołania  dotyczą  czynności 

polegającej  na  opisie  warunków  realizacji  świadczenia  objętego  przedmiotem  zamówienia 

Odwołujący  mają  interes  w  tym,  aby  doprowadzić  do  zgodnych  z  ich  oczekiwaniami 

postanowień  przyszłej  umowy  w  zakresie  pozwalającym  na  przygotowanie  konkurencyjnej 

oferty,  pozwalającej  na  realizację  zamówienia  za  wskazaną  w  ofercie  cenę.  Ponieważ 

zarzuty obu Odwołujących sprowadzały się do wspólnej tezy, iż obecny kształt postanowień 

umowy  może  prowadzić  do  nieporównywalności  ofert,  należy  przyjąć,  że  zmiany  o  jakie 

wnoszą  będą  mogły  wpłynąć  na  sposób  kalkulacji  ceny  ofert,  jak  również  samą  realizację 

świadczenia. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania obu odwołań.      

Odwołujący  T-Mobile  Polska  S.A.  na  posiedzeniu  przed  rozprawą  cofnął  w  części  zarzuty 

odwołania ograniczając je do podstawy wskazanej w punktach 4-8 i 10a. Na rozprawie, po 

zapoznaniu  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  wycofał  również  odwołanie  w  zakresie 

opisanym  w  punktach  5  i  7. 

W  świetle  tych  oświadczeń  o  wyniku  rozstrzygnięcia 

zdecydowała ocena zarzutów, jakie Odwołujący podtrzymał na rozprawie. 

Odwołujący Orange Polska S.A. podtrzymał w całości zarzuty, których zasadność podlegała 

ocenie z uwzględnieniem odpowiedzi, jakiej udzielił Zamawiający na pytanie nr 7 w piśmie z 

21 lipca 2021 r. (po wniesieniu odwołania). 

Rozpoznając zarzuty Izba uznała, iż oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

Sygn. akt KIO 1965/21. 

Odwołanie  T-Mobile  Polska  S.A.  zasadniczo  dotyczyło  możliwości  dokonania  zmian,  jakie 

Zamawiający zastrzegł w projektowanej treści umowy w drodze jednostronnej czynności (na 

wniose

k  Zamawiającego),  które  polegać  miałyby  na:  zaprzestaniu  świadczenia  usługi  w 

dowolnej lokalizacji (§ 4 ust. 9 pkt 3), możliwości uruchomienia dodatkowych usług (§ 4 ust. 9 

pkt  5),  zestawieniu dodatkowych połączeń  w  relacjach  innych  niż  wskazane w  rozdziale IX 

Załącznika  nr  1  do  umowy  (§  4  ust.  9  pkt  7  i  8)  oraz  zasad  zmiany  wynagrodzenia 

wynikającego z modyfikacji zakresu świadczenia (§ 4 ust. 10). 

Odwołujący  kwestionując  niedostateczny  sposób  opisania  zakresu  zmian  wskazywał  na 

konsekwencje,  jakie  dla  wyk

onawcy  miałoby  ich  pozostawienie  bez  doprecyzowania,  co 

odnosił  do  braku  możliwości  uzyskania  zwrotu  kosztów,  jakie  poniesienie  w  związku  z 

koniecznością  zestawienia  łączy  (koszt  budowy  łączy  w  lokalizacjach  Zamawiającego).  

Zamawiający określił w § 4 ust. 9-12 wymagania, które wykonawca uwzględnia w kalkulacji 

kosztów,  jakie  będzie  musiał  ponieść  w  celu  przygotowania  sieci  do  świadczenia  usługi  w 

kilkudziesięciu lokalizacjach dla określonej przepustowości łączy, a wskazane i podtrzymane 

w  odwołaniu  zapisy,  zdaniem  Odwołującego,  pozostawiają  zbyt  duże  ryzyka,  jakie 

wykonawca  będzie  musiał  wkalkulować  w  koszt,  co  będzie  miało  wpływ  na  zachowanie 

porównywalności  ofert.  Zamawiający  nie  określił  minimalnego  okresu  świadczenia  usługi  w 

danej  lokalizacji,  a  w  odpo

wiedzi  na  odwołanie  odsyła  do  zasad  zmiany  wynagrodzenia 

ustalonego  w  par.  8  ust.  1  wzor

u  umowy  wskazując,  że  zastrzegł,  iż  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia nie przekroczą kwoty stanowiącej 60% łącznego wynagrodzenia wykonawcy. 

Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca w kwocie wynagrodzenia dokona jedynie oszacowania 

średniego  kosztu  świadczenia  usługi,  co  uwzględni  w  cenie  abonamentowej.  W  przypadku 

zmiany  lokalizacji  koszty  doprowadzenia  infrastruktury  do  innej  lokalizacji  generować  będą 

znaczne  nakłady  wynikające  z  potrzeby  zestawienia  tej  infrastruktury,  które  nie  znajdą 

pokrycia w tak ustalonej kwocie wynagrodzenia. 

Izba ustaliła w oparciu o brzmienie załącznika nr 2 do swz – wzoru umowy, iż Zamawiający 

wskazał,  jako  odrębny  element  wynagrodzenia,  tj.  obok  opłaty  abonamentowej  również 

wynagrodzenie  za  zestawienie,  uruchomienie  i  oddanie  do  eksploatacji  zabudowanych 

urządzeniami aktywnymi łączy (§ 8 ust. 1), które zgodnie z ust. 4 tego paragrafu,  nie może 

przekroczyć  15%  wartości  umowy  określonej  w  ust.  1  oraz  będzie  płatne  jednorazowo  na 

podstawie  Protokołu  Odbioru  Końcowego  Usługi  w  ciągu  30  dni  od  daty  otrzymania 

prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z Protokołem Odbioru Końcowego. Zamawiający 

doprecyzował,  że  punktem  wyjścia  dla  wyliczenia  tej  wartości  pozostaje  cena 

abonamentowa,  co  zostało  wyrażone  wzorem  działania,  jakie  Zamawiający  wskazał  w 

odpowiedzi na pytania. W ocenie Odwołującego wynagrodzenie ustalone na podstawie tego 

działania  nie  pokryje  kosztów  świadczenia  usługi  związanych  z  zestawieniem  łączy  i  stąd 

kwestionuje  brak  ograniczenia  możliwości  zmian  świadczenia  usługi,  co  rozliczane  jest  w 

kwocie abonamentowej.  

Rozliczenie  kosztów  związanych  ze  zmianą  zakresu  świadczenia  (uruchomienia  nowych 

łączy,  przeniesienia  łączy  do  innej  lokalizacji)  nastąpić  ma  również  na  podstawie 

wynagrodzenia  za  zestawienie,  uruchomienie  i  oddanie  do  eksploatacji.  Zamawiający 

wprowadził  dodatkowych  mechanizm  weryfikacji  kosztów,  jakie  wykonawca  będzie 

wykazywał  dla  potrzeb  wprowadzenia  zmian,  wskazując  na  możliwość  poddania  ocenie 

biegłego  pracochłonności  lub  wykonalności  zlecenia  zgodnie  z  wniskiem  (§4  ust.  8,  9,  11, 

Do  wzoru  umowy  Zamawiający  sporządził  załącznik  zawierający  zestawienie 

obejmujące  sporządzony  opis  lokalizacji  w  tabeli  Excel,  gdzie  uwzględniono  również  już 

planowane  zmiany,  do  jakich  zapewne  dojdzie  w  trakcie  świadczenia  umowy.  W 

wyjaśnieniach  z  dnia  29  lipca  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  50  Zamawiający  wskazał  6 

jednostek Prokuratury, co do których już może wskazać, że będą wprowadzane zmiany.  

Oddala

jąc  odwołanie  Izba  nie  przyjęła  argumentów,  które  Odwołujący  podnosił,  a  które 

zasadniczo  sprowadzić  można  do  tezy,  iż  wysokość  wynagrodzenia  ustalonego  za 

zestawienie  łączy,  nie  uwzględni  rzeczywistych  kosztów,  jakie  wykonawca  z  tego  tytułu 

poniesie,  co  m

iało  wskazywać,  że  ich  rozliczenie  będzie  możliwe  w  oparciu  o  opłatę 

abonamentową.  Sprowadzając  zatem  zarzuty  do  tej  tezy  Izba  uznała  odwołanie  za 

nieskuteczne,  gdyż  w  odwołaniu  nie  ma  zarzutu  wadliwego  określenia  sposobu  ustalenia 

kwoty  wynagrodzenia,  jak

ie  wykonawca  otrzyma  na  początku  umowy  w  związku  z 

przygotowaniem  łączy  do  świadczenia  usługi  transmisji  danych.  Odwołujący  nie 

kwestionował  zarówno  ustalonej  wartości  15%  umowy,  która  stanowiła  wartość  graniczną 

wynagrodzenia  za  zestawienie  łączy,  jak  również  samego  działania  dla  jej  wyliczenia,  dla 

którego punktem wyjścia jest opłata abonamentowa. Co ważne Odwołujący nie kwestionował 

możliwości  określenia  ceny  świadczenia  usługi  dla  opisanych  w  swz  lokalizacji,  a  zatem 

należało  przyjąć,  iż  rozliczenie  ewentualnych  zmian  w  oparciu  o  analogiczne  zasady,  jakie 

obowiązują przy wycenie oferty, pozwoli na pokrycie kosztów ich wprowadzenia. Wykonawca 

otrzyma  bowiem,  w  przypadku  konieczności  zmiany  lokalizacji  na  nową  dodatkowe 

wynagrodzenie  za  zestawienie  łączy,  którego  podstawą  wyliczenia  będzie  opłata 

abonamentowa  określona  dla  danego  parametru  łącza  (taka  sama  w  ofercie  dla  każdej 

lokalizacji).  Zamawiający  opisał  szczególny  tryb  ustalania  wynagrodzenia,  przewidując 

również  możliwość  uzyskania  opinii  biegłego,  co  czyni  ten  mechanizm  obiektywnie 

przejrzystym dla każdego wykonawcy.  

Izba uznała za gołosłowne zarzuty braku zapewnienia jednoznaczności postanowień umowy, 

co miało wskazywać na uprzywilejowanie dotychczasowego wykonawcy usług, realizującego 

obecnie  umow

ę  na  rzecz  Zamawiającego.  Warunki  dotyczące  zakresu  obowiązków 

umownych  dotyczą  na  tych  samych  zasadach  każdego  potencjalnego  wykonawcy.  Nie  ma 

żadnych podstaw do twierdzenia, jakoby obecny usługodawca miał szerszą wiedzę na temat 

możliwych  zmian,  jakie  mogą  wystąpić  w  trakcie  realizacji  czteroletniego  kontraktu. 

Zamawiający wprowadził obiektywne mechanizmy rozliczania kosztów zmian lokalizacji łączy 

i ich parametrów, odnosząc się kwot wskazanych w ofercie, na postawie których wykonawcy 

dokona  wyliczenia  ko

sztów  łącznie  dla  394  lokalizacji  Zamawiającego.  Ponownie  należy 

podkreślić,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  poprawności  działania  opisującego  sposób 

wyliczenia wynagrodzenia za zestawienie łączy, stąd Izba pominęła jako składane wyłącznie 

na  potrzeby  odwołania  twierdzenie,  iż  ustalona  w  ofercie  kwota  wynagrodzenia  za 

zestawienie  łączy  nie  będzie  pokrywała  rzeczywistych  kosztów  przygotowania  do 

świadczenia usługi.  

Sygn. akt KIO 1968/21. 

Odwołujący  Orange  Polska  S.  A.  zarzuty  odwołania  faktycznie  sprowadził  do  kwestii 

związanej  z  rzekomym  brakiem  jednoznaczności  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

ustalenia  możliwości  wykorzystania  wyłącznie  urządzeń  nowych  i  dopuszczalności 

wykorzystania  urządzeń  używanych.  Odwołujący  nie  podniósł  w  odwołaniu  zarzutu 

wad

liwości  opisu  dotyczącego  możliwości  skorzystania  z  urządzeń  używanych 

„nieregenerowanych, nienaprawianych i nieprefabrykowanych”, chociaż wnosił o wykreślenie 

tego  opisu  z  §  4  ust.  15  pkt  3  wzoru  umowy.  Żądania  nie  miały  jednak  przełożenia  na 

określenie  zarzutu  postawionego  w  odwołaniu  oraz  jego  uzasadnienia.  Odnosząc  się  do 

opisu  ujętego  w  §  4  ust.  15  pkt  3  wzoru  umowy,  wykonawca  odnosił  się  faktycznie  do 

niejednoznaczności  w  zakresie  ustalenia,  czy  urządzenia  użyte  do  realizacji  przedmiotu 

umowy 

– rourety CE – muszą być nowe. 

Zamawiający po złożeniu odwołań udzielał odpowiedzi na pytania do swz i dokonał drobnych 

zmian  w  brzmieniu  zaskarżonych  postanowień  wzoru  umowy  (załącznik  nr  2  do  swz).  W 

odpowiedzi z dnia 21 lipca 2021 r. na pytanie nr 7 

dotyczące § 4 ust. 12, czy Zamawiający 

oczekuje aby wszystkie urządzenia użyte do realizacji Umowy były nowe i objęte wsparciem 

producenta  przez  cały  okres  świadczenia  usługi?  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  definiuje 

takiego  wymagania

.  Zamawiający  na  rozprawie  potwierdził,  iż  dopuszcza  urządzenia 

używane  i  wskazał,  iż  mają  być  one  dopuszczone  do  obrotu  powszechnego  i  powinny  być 

nieregenerowanie,  nienaprawiane  i  nieprefabrykowane.  Wyjaśnienia  Zamawiającego  nie 

zmieniały w tym zakresie postanowień swz (§ 4 ust. 12). W odpowiedzi na odwołanie Orange 

Polska S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż urządzenia nie muszą być nowe, ale mają być w stanie 

technicznym, który nie wymagał będzie żadnych czynności koniecznych do przywrócenia ich 

do  stanu  pełnej  używalności  i zapewniającym  za  ich  pośrednictwem możliwości  należytego 

wykonania umowy, tj. niezakłóconej transmisji danych. 

Oddalając  odwołanie  Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia  jakich  udzielił  Zamawiający  nie 

pozostawiały  wątpliwości  co  do  ustalenia,  że  wykonawcy  mogą  zarówno  skorzystać  z 

urządzeń  nowych,  jak  i  używanych  pod  warunkiem,  że  będą  one  dopuszczone  do  obrotu 

powszechnego,  będą  nieregenerowane,  nienaprawiane  i  nierefabrykowane.  Wskazując  w 

odwołaniu  na  procedurę  weryfikacji  urządzeń,  która  została  przeniesienia  na  etap  ich 

dostarczeni

a,  wykonawca  nie  kwestionował  zapisu  §  4  ust.  3  i  nie  żądał  wprowadzenia 

zmiany  postanowień  umowy  w  tym  zakresie.  Samo  żądanie  wykreślenia  opisu 

„nieregenerowane,  nienaprawiane  i  nierefabrykowane”,  faktycznie  wskazuje  na  dążenie  do 

pozostawienia  poza  kontr

olą  Zamawiającego  tego  elementu  świadczenia,  które  może 

obiektywnie  wpłynąć  na  jakość  świadczonej  usługi.  Brzmienie  postanowień  swz,  w  ocenie 

Izby  jest  jednoznaczne,  a  Zamawiający  pozostawia  wykonawcom  odpowiedni  dobór 

urządzeń,  co  może  być  również  przedmiotem  wyjaśnień  na  etapie  oceny  ofert,  w  sytuacji 

gdyby  zaistniały  uzasadnione  wątpliwości  co  do  rzetelności  kalkulacji  ceny  oferty. 

Odwołujący nie dążył do ograniczenia możliwości zaoferowania wyłącznie nowych urządzeń, 

formułując  wyłącznie  żądanie  wskazania,  czy  taki  wymóg  Zamawiający  określił  w  swz. 

Udzielona w tym zakresie odpowiedź na pytanie nr 7 oznacza, iż dostarczone urządzenia nie 

muszą być nowymi. Należy zauważyć, iż dostarczane urządzenia zainstalowane zostaną w 

lokalizacjach i stanowić będą własność wykonawcy w okresie świadczenia usług oraz po ich 

zakończeniu  (§  2  wzoru  umowy).  Oznacza  to,  iż  Zamawiający  mógł  pozostawić 

wykonawcom  dobór  właściwych  urządzeń,  wyznaczając  jedynie  standard,  którego 

rozumienie  nie  powinno  nastręczać  wątpliwości  wśród  profesjonalistów.  Wskazany  w 

umowie sposób weryfikacji tych urządzeń pozwoli ustalić, czy spełnione zostaną oczekiwania 

względem urządzeń używanych. 

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5 i § 8 ust. 2 

pkt  1  w  zw.  z 

§  11  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania 

przez  Odwołujących  wysokości  30.000,00  zł  oraz  koszty  Zamawiającego  poniesione  w 

związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  odrębnie  w  każdej  ze  spraw  w  wysokości 

wykazanej  rachunkami 

przedłożonym  z  tytułu  reprezentacji  w  obu  sprawach  połączonych  i 

obciążyła nimi strony stosownie do wyniku postępowania Odwołujących.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….