KIO 1963/21 POSTANOWIENIE dnia 15 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1963/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:     

Justyna Tomkowska  

Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  15  lipca  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

1  lipca  2021  r. 

przez  Odwołującego  PORR  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa                     

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Wojewódzki  Szpital  Zespolony,                

ul. Medyczna19, 09-

400 Płock 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 

gr  (

słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kwoty  uiszczonego 

wpisu na rzecz wykonawcy 

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1963/21 

UZASADNIENIE 

Dnia 1 lipca 2021 r.  

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej w Warszawie, na podstawie  przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 

odwołanie  złożył  wykonawca  PORR  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa                      

(dalej  jako 

„PORR  S.A.”  albo  „Odwołujący”).  Odwołania  zostało  złożone  przez  P.Z.                          

i  prokurenta  ujawnionych 

i  umocowanych  do  łącznej  reprezentacji  zgodnie  z  załączonym 

wydrukiem KRS-u 

do odwołania.  

Postępowanie  prowadzone  pn:  „na  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych 

w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Budowa  i  wyposażenie 

Ośrodka  Radioterapii  na  terenie  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w  Płocku”  (2)  .  Nr 

referencyjny:  SIR.2910.05.(15/SIR/11/ZP/21).2021 

przez  Zamawiającego  -  Wojewódzki 

Szpital  Zespolony,  ul.  Medyczna19,  09-

400  Płock  (dalej  jako:  „Wojewódzki  Szpital 

Zespolony

”    albo  „Zamawiającym”).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                       

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.06.2021 r. pod nr 2021/S 118- 309153. 

Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy                       

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 

ze.  zm.,  zwana  dalej 

„NPzp”  albo  „ustawy  Prawa  zamówień  publicznych  z  2019  r.”  albo 

„ustawy Pzp z 2019”. 

Odwołanie zarzucił naruszenie: 

- art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 436 pkt 1 i z art. 134 ust. 1 pkt 6 NPzp w zw. z art. 16 Pzp 

oraz art. 5 i art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie terminu wykonania 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  oraz  sprzeczny  z  właściwością 

stosunku  prawnego  i  naruszający  kontraktową  równowagę  stron,  tj.  wymagania,  aby 

zamówienie  zostało  wykonane  w  terminie  zbyt  krótkim  do  prawidłowej  realizacji  całego 

zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej (tj. 20 miesięcy od 

daty  podpisania  umowy)  oraz  wprowadzenie  sztywnych  dziennych  dat  kalendarzowych 

wykonania Etapu I i II (pkt 11.2.7 ogłoszenia; rozdział III pkt 21 SWZ; § 3 ust. 1 i 2 projektu 

umowy); 

art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 NPzp, poprzez ustalenie w załączniku nr 

8  do  oferty  Limitu  wysokości  wynagrodzenia  za  opracowanie  kompletu  dokumentacji 

projektowej z pozwoleniem na budowę na poziomie 2% wartości zamówienia; 

- art. 99 ust. 1, art. 103 ust. 2 i ust. 3 NPZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 NPZP i art. 8 ust. 1 

Pzp  oraz  zw.  z  §    15  i  §    18  ust.  3  pkt  3  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2 

września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego  (Dz.  U.2013.1129),  poprzez  zaniechanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia na roboty konstrukcyjne za pomocą PFU mimo, że zamówienie realizowane jest 

w formule „zaprojektuj i wybuduj” (§  2 ust. 8 pkt 8.2, §  2 ust. 5 ppkt 5.5, §  2 ust. 11 projektu 

umowy); 

- art. 99 ust. 1 i ust. 4. art. 16 NPzp oraz art. 5 i art. 353 1 k.c. i art. 8 ust. 1 NPZp, poprzez 

opis  przedmiotu  zamówienia  na  roboty  konstrukcyjne  budynku  za  pomocą  projektu 

budowalnego  mimo,  że  zamówienie  realizowane  jest  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj                    

a  w  konsekwencji  wprowadzenie  w  projekcie  umowy  obowiązku  wykonania  robót 

konstrukcyjnych  na  podstawie  Projektu  budowlanego  (TOM  IV  KONSTRUKCJA)                           

i pozwolenia na budowę nr 576/2019 z dnia 11 .12.2019r. wydanej przez Prezydenta Miasta 

Płocka  mimo,  że zawarte w  nim rozwiązania są  sprzeczne  w tym  zakresie z  wymaganiami 

Zamawiającego  określonymi  w  PFU  (§  2  ust.  8  pkt  8.2,  §  2  ust.  5  ppkt  5.5,  §  2  ust.  11 

projektu umowy); 

-  art.  99  ust.  1.  art.  103  ust.  2  i  ust.  3  NPzp  w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  4  NPzp,  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny                              

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji                         

w  sposób  uniemożliwiający  złożenie  porównywalnych  ofert  i  utrudniający  uczciwą 

konkurencję,  tj.  zbyt  krótki  termin  realizacji  zamówienia,  nieokreślenie  jednoznacznego 

zakresu prac projektowych oraz brak w PFU wystarczających danych do wykonania Projektu 

ochrony radiologicznej; 

-  art.  99  ust.  1  NPzp  w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  4  i  pkt  6  NPzp  oraz  art.  436  pkt  1  NPzp 

poprzez  zaniechanie  ustalenia  jednoznacznych  zasad  odbioru  dokumentacji  projektowej,  tj. 

ustalenie Etapu 1 polegającego na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w § 3 

ust.  2  pkt  2.1  projektu  umowy  oraz  jednoczesne  określenie  odmiennych  zasad  odbioru  tej 

dokumentacji  w  pkt  2.6.2  PFU  (Warunki  odbioru  prac  projektowych)  oraz  pkt  IV  OPZ 

(Wymagania  Zamawiającego  do  opracowań  projektowych  Wykonawcy),  tj.  co  do  liczby 

etapów oraz terminów odbioru przez Zamawiającego; 

- art. 134 ust. 1 pkt 19 NPZP i art. 8 ust. 1 NPZP w zw. z art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. oraz w zw. 

z  art.  483  §  1 k.c.  i  art. 484 § 2  k.c.  poprzez  uksztaltowanie postanowień  przyszłej  umowy                    

w  sposób  naruszający  zasadę  swobody  umów,  zasady  współżycia  społecznego  oraz 

równowagi kontraktowej stron poprzez: (i) niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia (§ 2 

ust. 8 pkt 8.2, § 2 ust. 5 ppkt 5.5, § 2 ust. 11 projektu umowy); (ii) ustalenie zbyt krótkiego 

terminu realizacji zamówienia § 3 ust. 1 i 2 projektu umowy; (iii) przyznanie prawa we wzorze 

umowy do naliczania de facto podwójnych kar umownych za to samo zdarzenie (§ 4 ust. 13 

projektu umowy) projektu umowy; (iv) nieustalenie częstotliwości przeglądów gwarancyjnych 

(Pkt Il pkt 1 Karty gwarancyjnej); (v) ograniczenie dowodów, które mogą zostać przedłożone 

w  celu  potwierdzenia  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  (§  4 

ust. 9 pkt 9.1 projektu umowy); (vi) brak minimalnego terminu usunięcia wad i usterek (§ 10 

ust. 10 pkt 10.1 lit. a) projektu umowy); 

-  art.  447  ust.  1  NPzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  3  NPzp  przez  ustalenie  nieproporcjonalnego 

wymagania  w 

§  4.1  ust.  9  projektu  umowy  polegającego  na  ograniczeniu  dowodów 

potwierdzających  zapłatę  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  i  dalszych 

podwykonawców  wyłącznie  do  oświadczeń  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców 

podczas,  gdy  art.  447  ust.  1  Pzp  umożliwia  przedstawianie  wszelkich  rodzajów  dowodów 

potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych 

podwykonawców; 

-  art.  16  pkt  1-

3  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uksztaltowanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. 

Wnosił o: 

) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 

2)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  ogłoszenia,  SWZ  oraz  warunków 

umowy w następujący sposób: 

zmianę  pkt  11.2.7)  ogłoszenia  o  zamówieniu,  rozdziału  III  pkt  21  SWZ  oraz  §  3  ust.  1 

projektu  umowy,  poprzez

:  (i)  ustalenie  terminu  wykonania  zamówienia  wynoszącego  -  24 

miesiące od daty podpisania umowy oraz (ii) wykreślenie w § 3 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy - 

sztywnych terminów kalendarzowych realizacji umowy i podziału realizacji na etapy; 

zmianę załącznika nr 8 do oferty poprzez podwyższenie wysokości limitu wynagrodzenia za 

opracowanie  kompletu  dokumentacji  projektowej  z  pozwoleniem  na  budowę  do  6,3% 

wartości  zamówienia,  tj.  nadanie  zapisowi  następującego  brzmienia:  „Uwaga”  -  W  tabeli 

należy  wpisać  kwoty  brutto.  Wartość  poz.  1  nie  może  przekroczyć  6,3%  wartości 

zamówienia”;   zmianę postanowień projektu umowy w następującym zakresie: 

§ 2 ust. 5 pkt 5.5 - skreślenie; 

§  2  ust.  8  pkt  8.2  -  (i)  skreślenie  lit.  a)  oraz  (ii)  nadanie  następujące  brzmienia  pkt  8.2 

„Wykonanie  robót  budowlanych  na  podstawie  dokumentacji  projektowej,  o  której  mowa                     

w ust. 8.1”; 

§ 2 ust. 8 pkt 8.3 - skreślenie; 

§ 2 ust. 1 1 i Pkt IV ppkt 2.2. OPZ - skreślenie dotychczasowego brzmienia; zamieszczenie 

zapisu  wsk

azującego,  że  przekazany  projekt  zatwierdzony  pozwoleniem  na  budowę  nr 

576/2019 z dnia 11 grudnia 2019r. ma charakter jedynie informacyjny; 

§ 3 ust. 1 i ust. 2 - skreślenie wyrazów „tj. nie później niż do dnia” oraz Etapu l; 

§  3  ust.  2  pkt  2.1  projektu  umowy,  pkt  IV  ust.  2  pkt  2.3  i  pkt  2.4  OPZ,  pkt  2.6.2  PFU  - 

wprowadzenie  częściowych  odbiorów  dokumentacji  projektowej  oraz  ustalenie  5-dniowego 

terminu odbioru poszczególnych części dokumentacji przez Zamawiającego; 

§  4.1  ust.  9  pkt  9.1  -  rozszerzenie  katalogu  dowodów,  za  pomocą  których  Wykonawca 

może  wykazać  fakt  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców                           

i dalszych podwykonawców; 

§  4.3  ust.  13  pkt  13.1  i  pkt  13.2  -  usunięcie  możliwości  naliczenia  podwójnych  kar 

umownych  za  to  samo  zdarzenie,  tj.  usunięcie  §  4.3  ust.  13  pkt  13.2  projektu  umowy 

przewidującego naliczenie kary umownej na podstawie § 15 ust. 1 pkt 1.8 projektu umowy; 

§ 5 (Zmiana treści umowy) - wprowadzenie zapisu przewidującego możliwość wydłużenia 

terminu  realizacji  oraz  podwyższenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  z  tytułu  dostosowania 

rozwiązań  zawartych  w  projekcie  budowlanym  (TOM  IV.  KONSTRUKCJA)  do  aktualnych 

wymagań PFU w zakresie konstrukcji budynku; 

§  10  ust.  1  pkt  1.4  -  zmianę  poprzez  nadanie  następującego  brzmienia  „odbiory  części 

opracowań  projektowych  -  na  podstawie  protokołu  zdawczo-odbiorczego  (załącznik  nr  4 

wzór C do umowy)”; 

§  10  ust.  10  pkt  10.1  lit.  a)  -  ustalenie  minimalnego,  technicznie  uzasadnionego  terminu 

usunięcia wad i usterek nielimitujących nie krótszego niż 5 dni roboczych; 

§ 15 ust. 1 pkt 1.2 - skreślenie; 

§ 19 ust. 1 pkt 1.9 - zmianę wyrazów „w opóźnienie tak dalece” na wyrazy „w zwłoce tak 

dalece”; 

Załącznik  nr  7  do  projektu  umowy  (Karta  gwarancyjna):  (i)  ustalenie  częstotliwości 

przeglądów gwarancyjnych, (ii) ustalenie zasad potwierdzania przybycia Wykonawcy w celu 

usunięcia zgłoszonych awarii, usterek i wad przez Sekcję Inwestycyjno-Remontową; 

pkt  2.2  PFU  (Architektura,  Konstrukcja.  WYMAGANIA  OGÓLNE)  -  uzupełnienie                                 

o informacje konieczne do wykonania Projektu ochrony radiologicznej w zakresie określonym 

w niniejszym odwołaniu;   pkt III ust. 1 OPZ - skreślenie;   uwzględnienie konsekwencji ww. 

zmian w dokumentacji postępowania wraz z jej załącznikami. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  10-dniowego  terminu,                   

w  zakresie  czynności  z  dnia  21  czerwca  2021  r.  opublikowania  ogłoszenia  o  zamówienia 

oraz postanowień SWZ (na portalu zakupowym).   

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Zamawiaj

ący  w  dniu  2  lipca  2021  r.  (na  portalu  zakupowym)  wezwał  wraz  kopią 

odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia 

udziału w postępowaniu odwoławczym.  

Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.   

W  dniu  12

  lipca  2021  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  elektronicznym) 

Zamawiający  poinformował  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  że  na  podstawie  art.  522 

ust.  1  Pzp

,  iż  odwołanie  zostało  uwzględnione  w  całości.    Stwierdził,  że:  „w  związku                    

z o

trzymaną w dniu 01 lipca 2021r. kopią Odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej,  przez  wykonawcę:  PORR  SA  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Hołubcowa  123 

informuje,  że UWZGLĘDNIA  ODWOŁANIE W CAŁOŚCI.  Z  uwagi  na  fakt,  że Zamawiający 

uwzględnia  w  całości  zarzuty  Odwołującego  na  podstawie  art.  522  ust.1  uPzp  wnosi                              

o umorzenie postępowania odwoławczego. (…) 

Zamawiający  po  analizie  odwołania  wniesionego  w  dniu  01-07-2021r.  przez  PORR 

SA  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Hołubcowa  123  postanowił  w  całości  uwzględnić  zarzuty 

Odwołującego  w  zakresie  zmian  zapisów  treści  ogłoszenia,  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (swz)  oraz  projektowanych  postanowień  umowy,  o  których  mowa  w  pkt.  3 

Odwołania.”.  Odpowiedź  została  podpisana  przez  pełnomocnika  umocowanego  na 

podstawie  załączonego  pełnomocnictwa  udzielonego  przez  Dyrektora  Wojewódzkiego 

Szpitala Zespolonego. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.  

Izba  zważyła,  że  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

p

odniesionych  w  odwołaniu  i  braku  zgłoszenia  przystąpień  po  stronie  Zamawiającego 

postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten 

stanowi  w  zdaniu  pierwszym,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego                           

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem 

że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden 

wykonawca.  Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  in  fine  Pzp,  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

Z

amawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie                    

z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1  Pzp 

umorzyła  postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 

pkt  2 lit  a rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia 2020 roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  z  którego  wynika,  że  jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu  przed  otwarciem  rozprawy,  a  do  postępowania  odwoławczego 

nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu 

odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………