KIO 1957/21 WYROK dnia 2 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

WYROK 

z dnia 2 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  28  lipca  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2021 r.  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  „Cz.P.B.P. 

PRZEMYSŁÓWKA”  S.A.  z  siedzibą  w  Częstochowie,  KAFORM  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z 

siedzibą w Częstochowie 

w  postępowaniu  pn.  Budowa  budynku  Bursy  Miejskiej  w  pierzei  alei  T.  Kościuszki  8 

w 

Częstochowie  wraz  z  rozbiórką  budynku  istniejącego  oraz  zagospodarowaniem  terenu 

na 

dz. nr 28 obręb 149 (nr postępowania 3/TP/DAG/2021) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Częstochowa  

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

tych  kosztów  kwotę  10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Miasto  Częstochowa  {dalej:  „Zamawiający}  prowadzi  na  podstawie  ustawy 

z 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na roboty  budowlane  pn.  Budowa 

budynku  Bursy  Miejskiej  w  pierzei  alei  T.  Kościuszki  8  w Częstochowie  wraz  z  rozbiórką 

budynku  istniejącego  oraz  zagospodarowaniem  terenu  na  dz.  nr  28  obręb  149 

(nr 

postępowania 3/TP/DAG/2021). 

Ogłoszenie o tym  zamówieniu  30  marca  2021  r.  zostało  zamieszczone w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00024721. 

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 

25  czerwca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  unieważnieniu 

powyższego postępowania z uwagi na to że cena wybranej uprzednio jako najkorzystniejsza 

oferty złożonej przez „Altor” sp. z o.o. {dalej: „Altor”} przewyższa kwotę, którą Zamawiający 

może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia 

30 czerwca 2021 r. 

„Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. z siedzibą w Częstochowie, 

KAFORM  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z 

siedzibą  w  Częstochowie,  którzy  wspólnie  ubiegają  się 

o 

udzielenie  tego  zamówienia  {dalej:   „Odwołujący”  lub  „Konsorcjum”}  wnieśli  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności. 

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 

1.  Art.  118  i  art.  119  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

–  przez  niewłaściwe  zastosowanie  i  brak 

należytego zbadania,  czy  udostępniane przez  podwykonawcę Żelbet-Montex  sp.  z  o.o. 

{dalej:  „Żelbet-Montex”}  zasoby  pozwalają  na  wykazanie  przez  Altora  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w  zakresie doświadczenia polegającego  na  budowie, 

przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 

5 mln zł (pkt 18.1. lit. b specyfikacji warunków zamówienia), podczas gdy z oferty wraz z 

załącznikami  złożonej  przez  Altor  wynika,  że  podwykonawca  udzielający  zasobów 

będzie  wykonywał  zamówienie  jedynie  w  zakresie  ograniczonym  do  branży 

konstrukcyjno-budowlanej. 

2.  Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  Altora  z  postępowania, 

pomimo  że  nie  wykazał  spełnienia  powyżej  przywołanego  warunku  udziału  w tym 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

po

stępowaniu, gdyż nie doszło do udostępnienia mu zdolności podwykonawcy w sposób 

realny. 

3.   Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a 

w zw. z pkt 13.2

. specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} – przez zaniechanie 

wykluczenia Altora jako 

wykonawcy, który przedstawił wprowadzające w błąd informacje 

w  celu  uzyskania  zamówienia  publicznego  w  postaci  nieprawdziwego  oświadczenia 

o 

spełnianiu powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu. 

4.   Art.  255  pkt  4 

{powinien  być  wskazany  art.  255  pkt  3}  –  przez  jego  zastosowanie 

pomimo  niespełnienia  wymagań  przewidzianych  w  tym  przepisie  i  bezpodstawne 

unieważnienie  postępowania  z powołaniem  się  na  to  że  cena  najkorzystniejszej  oferty 

przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

4.  Wykluczenia Altoru oraz odrzucenia jego oferty. 

5.  Wyboru 

oferty 

Konsorcjum 

jako  najkorzystniejszej  na  podstawie  przyjętych 

w 

postępowaniu kryteriów oceny ofert 

W  ramach  uzasadnienia  powyższa  lista  zarzutów  została  sprecyzowana 

w 

szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

{ad pkt 1.-2. 

listy zarzutów} 

Okoliczności faktyczne. 

Zgodnie  z  pkt  18.1.  SWZ 

wykonawca  składający  ofertę  winien  wykazać  się 

posiadaniem  doświadczenia  niezbędnego  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 

tj. wykonaniem (

zakończeniem – rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) w okresie ostatnich 

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy – w tym okresie, co najmniej raz robót budowlanych polegających na: a) wykonaniu 

rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej niż 300 tys. zł 

brutto;  b)  budowie,  przebudowie  lub  remoncie  budynku  mieszkalnego,  zamieszkania 

zbiorowego lub 

użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. 

Altor  sp.  z  o.o. 

przedstawił  oświadczenie  podwykonawcy  Żelbet-Montex,  na  którego 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

zasoby powołał się w celu wykazania spełnienia powyższego warunku  

Jednocześnie  Altor  w  swojej  ofercie  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  temu 

podwyko

nawcy  część  zamówienia  w  postaci  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  wskazując, 

że stanowią one 23% całości zamówienia.  

Altor 

w  ogóle  nie  zamierza  wykonywać  samodzielnie  zamówienia,  a  jedynie 

powierzyć w całości zamówienie różnym podwykonawcom. 

We

dług  wiedzy  Odwołującego  (jako  podmiotu  działającego  na  rynku  budowlanym 

od 

lat  50’  XX  w.  i  wielokrotnie  współpracującego  z  różnymi  podmiotami)  Żelbet-  Montex  w 

o

góle  nie  posiada  doświadczenia  wymaganego  przez  SWZ,  gdyż  występuje  jako 

podwykonawca lub wyko

nawca wyłącznie robót konstrukcyjnych.  

Odwołujący  dodał,  że  uzyskał  potwierdzenie  takiego  stanu  rzeczy  w  rozmowie 

z 

prezes zarządu Żelbetu–Montexu.  

Odwołujący wniósł w tym zakresie o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków 

{wskazując dane dwóch osób zgłaszanych jako świadkowie} 

Okoliczności prawne. 

Zgodnie  z  art.  118  ust.  1  ustawy  pzp  wyko

nawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w 

odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

podm

iotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nimi stosunków prawnych.  

Zgodnie  z  art.  118  ust.  2  w  o

dniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.  

W  uzasadnieniu  wyroku  z  20  lipca  2020  r.  sygn.  akt  KIO  1221/20  Krajowa  Izba 

Odwoławcza stwierdziła, że (…)  

że  ustawodawca,  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  ustanowił 

obowiązek  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  w  postaci  m.in. 

doświadczenia,  w  zakresie,  w  którym  wykonawca  ten  powołał  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego.  Nie  można  zatem  uznać,  iż  podmiot  wykazujący  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  w  całym  wymaganym  zakresie,  będzie  uczestniczył  w  realizacji  tego 

zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie 

całość  wykazywanego  doświadczenia.  W  sytuacji  kiedy  podmiot  trzeci  udostępnia  swoje 

zasoby,  polegające  na  wykazaniu  doświadczenia  stanowiącego  warunek  udziału 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

w 

postępowaniu,  podmiot  ten  zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania  tej  części 

zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi  

wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W ty

ch okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że Altor nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sposób realny. 

D

oświadczenie  polegające  na  budowie,  przebudowie  lub  remoncie  budynku  polega  nie 

wyłącznie  na  robotach  konstrukcyjno-budowlanych,  lecz  także  na  robotach  w  zakresie 

instalacji elektrycznych wysokiego i niskiego 

napięcia, wodnych, gazowych, sanitarnych oraz 

robo

tach  wykończeniowych.  W  takiej  sytuacji  wykonawca  powinien  powierzyć  podmiotowi 

taki zakres robót, jaki wynika z udzielonego doświadczenia, nie może natomiast wykonywać 

samodzielnie robót, do jakich wymagane jest wskazane w SWZ doświadczenie.  

Po  drugie,  że  Altor  nie  mógł  wykazać  spełniania  warunku  również  z  tego  względu, 

że podmiot  udostępniający  mu  swoje  zasoby  również  nie  posiada  wymaganego  treścią 

warunku doświadczenia  

{ad pkt 4

. listy zarzutów} 

Okoliczności faktyczne. 

Zam

awiający  po  wyborze  oferty  Altoru  unieważnił  postępowanie  na  podstawie 

art. 255 pkt 3 pzp, 

gdyż ta oferta z najniższą ceną w wysokości 10.382.785,05 zł przewyższa 

kwotę,  którą  Zamawiający  pierwotnie  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

w  wysokości  9.621.058,50  zł.  Ponadto  24.06.2021  r.  na  sesji  Rady  Miasta  Częstochowy 

podjęto  uchwałę  (nr  621.XLVI.2021)  zmniejszającą  wysokość  tych  środków  finansowych 

do 6.717.

058,50  zł  (poz.  1.3.2.25.  załącznika,  str.  33),  przy  czym  w  projekcie  uchwały 

zmniejs

zenie miało wynosić 900 tys. zł.  

Zamówienie  na  budowę  bursy  przy  ul.  Kościuszki  w  Częstochowie  zostało  po  raz 

pierwszy  ogłoszone  20  lipca  2020  r.  (pod  nr  IZ.271.40.2020).  Zamawiający  przy  otwarciu 

ofert podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.975.191,50 zł.  

W  wieloletnim 

planie  finansowym  {dalej:  „WPF”}  z  19  grudnia  2019  r.  Zamawiający 

przyjął  koszt  budowy  bursy  w  wysokości  11.163.494  zł  (uchwała  nr  285.XXIII.2019  poz. 

załącznika, str. 17.).  

W 

uchwale zmieniającej WPF z 27 lutego 2020 r. zmniejszył kwotę na budowę bursy 

do 

7.458.361zł  (uchwała  nr  324.XXV.2020  poz.  1.3.2.27.  załącznika,  str.  22.),  a  następnie 

w u

chwale  zmieniającej  WPF  z  24  września  2020  r.  zwiększył  tę  kwotę  do  11.613.889  zł 

uchwała nr 449.XXXIII.2020, poz. 1.3.2.27. załącznika, str. 24.). 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

Po dokonaniu tego 

zwiększenia Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum Częstobud D. 

Ś. i PB Budpol sp. z o.o. {dalej: „Konsorcjum Częstobud”}. 

Następnie Zamawiający w uchwale zmieniającej WPF z 17 grudnia 2020 r. zmniejszył 

kwotę  na  budowę  bursy  do  7.613.889  zł  (uchwała  nr  505.XXXVII.2020,  poz.  1.3.2.27. 

załącznika,  str.  24),  a  w  kolejnej  uchwale  z  17  grudnia  2020  r.  nr  507.XXXVII.2020  w  poz. 

{powinno być: 1.3.2.25} załącznika (str.  24)  pod  ogólną  nazwą „Przebudowa burs 

miejskich” wskazał kwotę na zamówienia w wysokości 11.768.36 zł.  

W wyniku wniesionego przez Konsorcjum 

odwołania od powyższego rozstrzygnięcia 

poprzedniego postępowania,  po  wyroku  Krajowej  Izby Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  2486/20 

i wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Częstochowie  z  5  lutego  2021  r.  sygn.  akt  V  GA  328/21, 

5 marca  2021  r. 

Zamawiający  unieważnił  postępowanie,  wskazując  na:  po  pierwsze  – 

nie

możliwość  wykonania  zamówienia  przez  Odwołującego  (bez  uzyskania  stanowiska 

Konsorcjum odnośnie tej kwestii), po drugie – brak środków na wykonanie zamówienia. 

Następnie,  po  otrzymaniu  pisma  Odwołującego,  16  marca  2021  r.,  Zamawiający 

ograniczył  podstawy  unieważnienia  postępowania  przez  uchylenie  podstawy  wynikającej 

z art. 93 ust. 1 {pkt 7} pzp.  

Okoliczności prawne wynikające doktryny i orzecznictwa Izby. 

Zgodnie z art. 255 pkt 4 pzp 

{powinien być wskazany art. 255 pkt 3 pzp} zamawiający 

uniewa

żnia postępowanie o udzielenie zamówienia,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej 

oferty  lub  ofer

ta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę 

do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 

Przy  czym  w  większości  przypadków  chodzi  o  kwotę  podaną  przez  zamawiającego 

na podstawie art. 222 ust. 4 pzp 

Jak  wskazuje  się  w  literaturze  przedmiotu,  powyższe  zapisy  ustawy  mają  stanowić 

teoretycznie  gwarancję  stabilności  oferowanego  wynagrodzenia  ze  strony  zamawiających, 

dzięki uniemożliwieniu arbitralnego obniżenia kwoty ogłoszonej na podstawie art. 222 ust. 4 

ustawy w 

celu unieważnienia postępowania. 

Na gruncie tożsamego przepisu poprzedniej ustawy pzp zapadły orzeczenia, według 

których  zamawiający  może  unieważnić  postępowanie,  jeśli  kwota,  jaką  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  ma  oparcie  w  dokumentach  finansowych 

i 

jednocześnie,  pomimo  poszukiwania  dodatkowej  kwoty  na  zwiększenie  zamówienia, 

nie 

może tej kwoty znaleźć. 

Zgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  9  stycznia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  2607/18: 

Kwota  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  powinna  wynikać 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

z 

dokumentacji  finansowej  zamawiającego  i  oznacza  środki,  jakie  mają  być  przeznaczone 

na  

pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.  

W  innym  orzeczeniu  (sygn.  akt  KIO  2093/17,  zob. 

także  KIO  2155/18,  KIO  301/18, 

911/16) Izba stwierdziła, co następuje. Czynność unieważnienia postępowania sama w sobie 

sprzeciwia  się  określonemu  w  art.  2  pkt  7a  Prawa  zamówień  publicznych  celowi 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przez  który  należy  rozumieć  dokonanie  wyboru 

oferty  wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

lub 

–  w  przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  –  wynegocjowania  postanowień  takiej 

umowy.  Tym  samym,  wskazane  w  Prawie zamówień  publicznych  przesłanki  unieważnienia 

postępowania – po pierwsze – nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś 

–  ich  wystąpienie  winno  być  szczegółowo  zbadane  i  nie  powinno  budzić  żadnych 

wątpliwości. 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił,  że  decyzja  Zamawiającego  tylko 

pozornie  odpowiada  prawu, 

gdyż  historia  ogłaszanych  zamówień  na  budowę  bursy,  która 

jest  przedmiotem tego postępowania,  pokazuje, że Zamawiający  manipuluje kwotami, jakie 

może  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  przez  zaniżanie  kwot  odczytywanych 

przy otwarciu  ofert 

znacznie  poniżej  wycen  czy  też  posiadanych  środków  wynikających 

z 

planów  finansowych, w  celu obejścia przepisów  ustawy  pzp  z  przyczyn,  które  nie zostały 

ujawnione. 

Pomimo  powyżej  opisanej  sytuacji  związanej  ze  zmianą  własnej  decyzji 

o 

unieważnieniu  postępowania,  Zamawiający  przy  otwarciu  ofert  ponownie  podał  kwotę, 

która w żaden sposób nie wynika z dokumentów finansowych Zamawiającego w wysokości 

zł .  

Zamawia

jący  przez  dwa  miesiące  ocenia  oferty,  a  po  piśmie  Odwołującego 

wskazującego  na  wadliwość  oferty  Altoru,  podejmuje  decyzję  o  wyborze  tej  oferty 

i 

unieważnieniu postępowania.  

Zamawiający nie uwzględnił odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp i nie 

zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołanie  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  podtrzymał  swoje  dotychczasowe  stanowisko,  a  Zamawiający  wniósł 

o 

oddalenie odwołania. 

Odnośnie zarzutów dot. oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, w pierwszej 

kolejności wskazał, że w uzasadnieniu nie sprecyzowano zarzutu, na czym miałoby polegać 

wprowadzenie w błąd zamawiającego przez tego wykonawcę.  

Zamawiający  oświadczył,  że  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zweryfikował  to  na  podstawie  dokumentów  złożonych  przez  Altor,  w  szczególności 

zobowiązania  do  udostepnienia  zasobów,  w  którym  wskazano,  że  będzie  ono  polegało 

na 

wykonywaniu  robót  rozbiórkowych  i  budowy  budynku.  Spełnia  to  wymaganie  SWZ, 

aby 

podmiot udostępniający zasoby był podwykonawcą robót (pkt 18.1.). 

Zamawiający  nie  widzi  również  żadnej  nieprawidłowości  w  czynności  unieważnienia 

postępowania,  gdyż  cena  oferty  Altor  była  wyższa  niż  odczytana  przed  otwarciem  ofert 

kwota środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie tego zamówienia. 

Zamawiający czekał jeszcze do 24.06.2021 r. na sesję rady miejskiej, jednakże organ ten nie 

zwiększył,  a  wręcz  zmniejszył  kwotę  środków  zapisaną  w  budżecie  na  budowę  burs 

miejskich  (są  jeszcze  inne  bursy  przewidziane  do  realizacji),  w  tym  na  bursę  objętą  tym 

zamówieniem.  Dodatkowo zauważa,  że  cena  oferty  odwołującego jest jeszcze  o  1,2  mln  zł 

wyższa niż cena oferty Altor.  

Zamawiający  podał,  że  kwota  odczytana  przed  otwarciem  ofert  wynika  z  planów 

rzeczowo-

finansowych na 2021 r. i 2022 r. i wynika z pomniejszenia kwoty 9.737.109,00 zł 

o 

kwotę  116.050,50  zł,  co  dało  kwotę  odczytaną,  przy  czym  należy  mieć  na  uwadze, 

że w uchwale  budżetowej  miasta  jest  pozycja  pn.  „Budowa  burs  miejskich”,  co  obejmuje 

również bursy w dwóch innych miejscach, przy ul. Legionów i ul. Bolesława Prusa, na które 

przeznaczono 1,5 mln zł. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  npzp  wynika, 

że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp, 

gdyż  unieważnienie  postępowania  w  połączeniu  z  zaniechaniem  odrzucenia 

oferty Altora 

uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 4. lis

ty zarzutów odwołania 

– bezpodstawne unieważnienie postępowania} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Poza  wszelkim  sporem 

jest  okoliczność,  że  odczytana  przez  Zamawiającego  przed 

otwarciem  ofert  w  postępowaniu,  w  którym  zostało  wniesione  rozpoznawane  odwołanie, 

kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczącego budowy bursy 

miejskiej  przy  al. 

T.  Kościuszki  8  w Częstochowie  (wraz  z  rozbiórką  istniejącego  budynku 

oraz zagospodarowaniem terenu

), była niższa od cen wszystkich złożonych ofert. 

W  sytuacji,  gdy  Zamawiający unieważnił  przedmiotowe postępowanie z powołaniem 

się na to, że nie może zwiększyć tej kwoty do kwoty ceny oferty złożonej przez Altor, która 

była  niższa  niż  cena  oferty  Konsorcjum  o  ponad  milion  złotych,  na  Odwołującym  z  mocy 

art. 

534  ust.  1  pzp  spoczywał  ciężar  udowodnienia,  że  jest  inaczej  tzn.  Zamawiający  

rzeczywistości dysponuje środkami finansowymi w takiej wysokości, że mógłby rozstrzygnąć 

pozytywnie postępowanie w razie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  nie  podołał  temu  ciężarowi,  gdyż  swoje  twierdzenie  opiera  wyłącznie 

na 

wysoce spekulatywnym rozumowaniu, że skoro Zamawiający w poprzednio prowadzonym 

postępowaniu  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia  wycofał  się  z  unieważnienia 

go z 

powołaniem  się  na  brak  środków  finansowych,  co  miało  miejsce  w  marcu  bieżącego 

roku,  należy  przyjąć,  że  nadal  dysponuje  środkami  w  wysokości,  która  pozwoliła  mu  we 

wrześniu ubiegłego roku wybrać jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum Częstobudu. 

Tymczasem  co  najmniej  od  dnia  otwarcia  ofert  w  aktualnie  prowadzonym 

pos

tępowaniu,  którego  unieważnienie  zaskarżyło,  Konsorcjum  wiedziało,  że  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego  zamówienia  kwotę,  co  prawda  większą  niż 

odczytania  przy  otwarciu  ofert  w  poprzednim  postępowaniu,  ale  niższą  niż  cena  oferty 

Konsorcjum. Ponadto kwota odczytana przed otwarciem ofert obecnym postępowaniu – jak 

wynika to już z okoliczności wskazanych w odwołaniu – nie jest sprzeczna z tym, co wynikało 

z obowiązującego na ten dzień wieloletniemu planowi finansowemu, który już w poprzedniej 

wersji wskazywał zbiorczo kwotę przeznaczoną na budowę burs miejskich, a nie tylko bursy 

przy al. Kościuszki. 

Reasumując,  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu,  który  potwierdzałby, 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

że aktualnie  Zamawiający  może  zwiększyć  kwotę  przeznaczoną  na  budowę  bursy  przy 

al. 

Kościuszki do kwoty ceny oferty złożonej w tym postępowaniu przez Konsorcjum 

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  3  pzp  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 

Należy  przy  tym  zgodzić  się  z  poglądami  wypracowanymi  w  dotychczasowym 

orzecznictwie Izby (wypracowanym na tle analogicznego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy 

pzp  z  2004  r.),  że  możliwość  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia 

pozostaje 

w  gestii  zamawiającego.  Przy  czym,  jak  trafnie  wywiodła  Izba  w  uzasadnieniu 

wyroku z 26 września 2017 r. sygn. akt KIO 1878/17, określenie w ustawie, że zamawiający 

„może”  zwiększyć  kwotę  przeznaczoną  na  realizację  zamówienia  nie  odnosi  się  do  woli 

zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce 

pozyskać, udzielając zamówienia. Izba podkreśliła, że ocena możliwości zwiększenia kwoty 

musi  być  dokonywana  z  uwzględnieniem  faktu,  że  są  takie  zamówienia,  które  nie  mogą 

nie 

zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy 

prawa  obowiązkami.  Stąd  dopiero  ustalenie  braku  możliwości  zwiększenia  kwoty 

przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  uprawnia  zamawiającego  do  unieważnienia 

postępowania. 

Ponadto  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  grudnia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2451/17  Izba 

wyraziła  pogląd,  że  decyzja  co  do  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

zamówienia nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Izba wskazała również, 

z  czym  także  należy  się  zgodzić,  że  zamawiający  nie  ma  obowiązku  poszukiwania  źródeł 

finansowania  ponad  kwotę,  którą  pierwotnie  zabezpieczył,  w  celu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i zapobieżenia unieważnieniu postępowania. Zdaniem Izby bezpodstawne 

jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe 

nie pozwalają na zwiększenie środków. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  okoliczności  faktyczne  i  prawne  zarzut  zawarty 

w 

odwołaniu należało uznać za bezzasadny. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  nie  ma  kompetencji,  ani  do  badania 

prawidłowości prowadzenia przez jednostki samorządu terytorialnego gospodarki finansowej, 

ani do weryfikowania prawidłowego tryby podejmowania w tym zakresie uchwał. 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1.-3. listy zarzutów  

– zaniechanie wykluczenia Altoru} 

Zgodnie  z  art. 

554  ust.  1  pkt  npzp  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  części, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania 

wykonawców. 

W  sytuacji  niepotwierdzenia  się  zarzutu  bezprawnego  unieważnienia  postępowania 

ewentualne  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  pzp  objętych  pozostałymi 

zarzutami,  które  miałoby  prowadzić  do  stwierdzenia,  że  wykonawca,  którego  ofertę 

Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, powinien zostać wykluczony, obiektywnie nie może 

mieć  wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  jest  wystarczające 

dla 

oddalenia  odwołania  w  całości.  Innymi  słowy  nawet  potwierdzenie  się  zarzutu 

zaniechania wykluczenia A

ltoru z postępowania nie wpływa na to, że zostało ono prawidłowo 

unieważnione,  gdyż  cena  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  jeszcze  w  większym  stopniu 

przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. 

Izba  wzięła  pod  uwagę  w  tym  zakresie  stanowisko  Sąd  Okręgowego  w  Warszawie 

wyrażone  w  przywołanym  poniżej  fragmencie  uzasadnienia  wyroku  z  dnia  23  kwietnia 

2021 r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  18/21  w  odniesieniu  do  stosowania  analogicznego  przepisu  art. 

192 ust. 2 ustawy pzp {oznaczanej jako „dPzp” lub „ustawa Pzp”}. Co prawda dotyczyło ono 

odwrotnego  układu  okoliczności,  ale  wynika  z  niego,  że  zbędne  jest  roztrząsanie 

merytoryczne 

zarzutów  w  sytuacji,  gdy  rozpatrzenie  innych  zarzutów  doprowadziło 

do 

ustalenia określonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. 

Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 192 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy 

dPzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  dPzp.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  dPzp,  Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Z  ww.  przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia 

odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie  kwalifikowanego  naruszenia  wskazanej  ustawy, 

a 

mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

A 

contrario, 

stwierdzenie 

braku 

naruszenia 

lub 

naruszenia 

niekwalifikowanego,  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20). 

W  niniejszej  sprawie,  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenie  czynności  badania 

Sygn. akt KIO 1957/21 
 

i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90  ust.  3 ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Tym  samym,  w  ocenie  Sądu Okręgowego, 

przy  tak  sformułowanym  rozstrzygnięciu,  jednoczesne  nakazanie  Zamawiającemu 

ujawnienia  złożonych  przez  (...)  S.A.  z  siedzibą  w  R.  wyjaśnień  ceny  oferty  z  dnia  21 

października  2020  r.  byłoby  bezprzedmiotowe.  Skoro  bowiem  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

nakazała  odrzucenie  oferty  skarżącego  w  związku  z  tym,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

niedopuszczalne  w  świetle  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  z  2004  r.  było  ujawnianie  wyjaśnień 

ceny  oferty.  Cel  odwo

łania  został  bowiem  osiągnięty  –  ofertę  skarżącego  wyeliminowano 

zaskarżonym wyrokiem. Wobec czego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp  z  2004  r.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  UZNK,  nie  mógł  zostać  uwzględniony  jako 

niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia. 

W  tym  zakresie  zatem  skar

ga  zasługiwała  na  uwzględnienie,  co  skutkowało 

koniecznością zmiany zaskarżonego wyroku w części i oddalenia odwołania w tej części. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kos

ztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na  podstawie  art.  575  npzp  oraz  §  5  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożył się uiszczony przez niego wpis.