KIO 1949/21 WYROK dnia 3 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1949/21 

WYROK 

z dnia 3 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  30  lipca  2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  czerwca  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  „Izan +”  Sp.  z  o. o. 

w Krakowie 

i  Naprzód  Hospital  Sp.  z  o. o.  w  Łodzi  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach 

przy  udziale  wykonawcy  Ever  Medical  Care  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  przystępującego  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

odtajnienie 

wadliwie 

zastrzeżonych 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa  referencji  złożonych  przez  wykonawcę  Ever  Medical  Care 

Sp. z o. o. w Warszawie oraz 

powtórzenie badania i oceny ofert, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  części  1/3  obciąża  przystępującego  Ever 

Medical  Care  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  w 

części  2/3  odwołującego  konsorcjum 

„Izan +” Sp. z o. o. w Krakowie i Naprzód Hospital Sp. z o. o. w Łodzi i: 

zal

icza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500,00  zł  (siedem  tysięcy 

pięćset  złotych)  uiszczoną  przez  konsorcjum  „Izan +”  Sp.  z  o.  o.  w  Krakowie 

i 

Naprzód Hospital Sp. z o. o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  przystępującego  Ever  Medical  Care  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  na 

rzecz  konsorcjum 

„Izan +”  Sp.  z  o. o.  w  Krakowie  i  Naprzód  Hospital 

Sp. z o. 

o.  w  Łodzi  kwotę  1 342,00  zł  (tysiąc  trzysta  czterdzieści  dwa  złote) 

tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579 

ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1949/21 

Zamawiający  –  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Stanisława  Rybickiego 

ul. Rybickiego  1,  96-100  Skierniewice, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Wykonanie  pomocniczej  usługi  utrzymania  czystości  w  szpitalu  oraz 

wykonywanie  czynności  pomocniczych”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym 

opublikowanym  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  20  maja  2021  r.  pod  numerem 

2021/BZP 00060166/01, 

dalej zwane jako „postępowanie”. 

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych 

na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest  prowadzone  przez 

zamawiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu  29 

czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniosło  konsorcjum  „Izan  +”  Sp.  z  o.  o.  ul.  Żabiniec  46,  31-215  Kraków 

i 

Naprzód Hospital Sp. z o. o. ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (dalej zwani „odwołującym”). 

We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia 

(pisownia oryginalna): 

art. 239 ust. 1 Pzp w 

związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przyznanie wykonawcy 

Ever  Medical  Care  Sp.  z  o.o.  maksymalnej  punktacji  w  kryterium,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  ten  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  aby  wykazać  spełnienie 

tego  kryterium,  a  nie  przedstawił  zobowiązania  tego  wykonawcy,  z  którego 

wynikałoby spełnienie tego kryterium w deklarowanym przez wykonawcę zakresie, 

art.  118  ust.  2  Pzp  w  związku  z  art.  226  ust.  1  pkt  3  Pzp  wobec  zaniechania 

odrzucenia oferty wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta tego 

wykonawcy  jest  niezgodna  z 

treścią  ustawy,  tj.  art.  118  ust  2  Pzp  albowiem,  część 

zamówienia,  co  do  którego  został  postawiony  warunek  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  wykona  sam  wykonawca,  który  nie  legitymuje  się  spełnieniem  tego 

war

unku udziału w postępowaniu w tym zakresie, 

art.  11  ust.  2  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U. 2020.  1913  t.j.  z  dnia  2020.10.30) 

w  związku  z  art.  18  ust.  2  Pzp,  wobec 

zaniechania odtajnienia referencji złożonych przez podmiot Ever Cleaning Sp. z o.o., 

w  sytuacji  gdy  jest  to  dokument,  w  którym  podmiot  wystawiający  oświadcza  wobec 

nieograniczonej  i  nieoznaczonej  liczby  podmiotów,  że  określony  podmiot 

(wykonawca)  należycie  wykonał  określone,  tj.  ma  charakter  dokumentu 

niepod

legającego  utajnieniu  oraz  w  sytuacji  gdy  podmiot,  który  zastrzegł  te 

dokumenty nie przedstawił dowodów na zachowanie ich w tajemnicy. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  wyboru  oferty  wykonawcy 

Ever  Medical  Care  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dale

j  jako  „wykonawca  EMC”),  odtajnienie 

referencji tego wykonawcy i odrzucenie jego oferty. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  przywołał  treść  pkt  1  rozdziału  XXI  SWZ 

w 

zakresie  kryterium  doświadczenia  zawodowego,  za  które  przyznano  wykonawcy  EMC 

punktów i podniósł, iż zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym tego wykonawcy dla 

oceny  w  kryterium  wskazano 

15 osób wykonujących czynności sprzątania i/lub świadczące 

usługi  pomocnicze  przy  pacjencie,  którymi  wykonawca  dysponuje  na  podstawie 

udostępnienia  zasobów  przez  podmiot  trzeci  -  Ever  Cleaning  Sp.  z  o.o.  Jednakże  podmiot 

trzeci nie z

łożył w tym zakresie żadnego oświadczenia dla wykonawcy EMC.  

Zdaniem  odwołującego  zgodnie  z  SWZ  rozdziałem  XIII  wykaz  oświadczeń 

i 

dokumentów  wymaganych  w postępowaniu  pkt  10  wykonawca,  który  podlega  na 

zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  ma  obowiązek  złożyć  wraz 

z 

ofertą,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny  podmiotowy 

środek  dowody  potwierdzający,  że  wykonawca  realizuje  zamówienie  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Natomiast w ocenie odwołującego nie jest wiadome, 

ilu  pracowników  i  z  jakim  doświadczeniem,  podwykonawca  chce  delegować  do  wykonania 

za

mówienia.  Z  oświadczenia  Ever  Cleaning  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  nie  wynika,  aby  do 

realizacji  zamówienia podmiot  ten  skierował  100%  osób mających  co  najmniej  12 miesięcy 

doświadczenia. Samo ogólne oświadczenie, że podwykonawca udostępni zasoby w zakresie 

zdolność  technicznej  lub  zawodowej  nie  jest  wystarczające  do  stwierdzenia,  że 

podwykonawca 

deklaruje, iż skieruje do realizacji zamówienia pracowników gwarantujących 

uzyskanie najwyższej liczby punktów w kryterium jakościowym. 

Według  odwołującego  czym  innym  jest  deklaracja  w  zakresie  zdolności  technicznej 

i zawodowej,  a  czym  innym  deklaracja  w  zakresie  konkretnego

,  żądanego  przez 

z

amawiającego  doświadczenia  pracowników,  którzy  mają  być  skierowani  do  realizacji 

danego  zamówienia  (deklaracja  co  do  doświadczenia  potencjału  kadrowego).  Co  więcej, 

wykonawca  EMC 

oświadczył,  że  10%  przedmiotu  zamówienia  wykona  samodzielnie,  czyli 

częścią  pracowników  powinien  dysponować  sam  wykonawca.  Ponadto,  zdaniem 

odwołującego oświadczenie z dnia 21 czerwca 2021 roku złożone przez EMC, iż dysponuje 

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nadal nie zmienia okoliczności, że podmiot nie 

oświadczył,  jakie  doświadczenie  mają  pracownicy,  którzy  będą  delegowani  do  wykonania 

zamówienia,  i  że  oddeleguje  15  pracowników,  którzy  legitymują  się  co  najmniej 

dwunasto

miesięcznym  doświadczeniem,  w  realizacji  usług  stanowiących  przedmiot 

zamówienia. 

W  konsekwencji  powyższego,  w  opinii  odwołującego  wykonawcy  EMC  nie 

przysługują  żadne  punktów  w  ramach  kryterium  doświadczenie  zawodowe  osób 

sprzątających i wykonujących, a oferta ta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  postawił 

w 

postępowaniu  warunek  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia,  wykonawca  EMC 

w zakresie  j

ego  spełnienia  polega  na  potencjale  podmiotu  trzeciego,  tj.  Ever  Cleaning 

Sp. z o.o.  w  Warszawie. 

Jednocześnie  EMC  oświadczył,  że  podwykonawca  wykona 

przedmiotu  zamówienia,  a  10%  sam  wykonawca.  Zgodnie zaś z  art.  118  ust.  2  p.z.p. 

w odniesieniu  do  waru

nków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane. Co więcej, sam zamawiający potwierdził to rozdziale XI pkt 5 SWZ, 

że wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub 

sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on 

w danym zakr

esie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 

Skoro 

zaś  wykonawca  EMC  wskazał  procentowo  udział  podwykonawcy  i  własny, 

a 

nie wyszczególnił czynności, co do których nie było postawionego warunku, to jego oferta 

nie  odpowiada  wymogowi  stawionemu  w  art.  118  ust.  2  p.z.p.,  a  w  konsekwencji  jest  ona 

sprzeczna  z  treścią  art.  118  ust.  2  p.z.p.  i  powinna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

W  przedmiocie  zarzutu  nr  3  odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  zaniechał 

odtajnienia  referencji  przedstawione  przez 

podwykonawcę  EMC,  kiedy  dokument  ten  nie 

mo

że  podlegać  utajnieniu  albowiem  podmiot  wystawiający  oświadcza,  wobec 

nieograniczonej  i  nieoznaczonej  liczby  p

odmiotów,  że  określony  wykonawca  należycie 

wykonał  określone  zadanie,  co  potwierdzają  wyroki  Izby  sygn.  akt:  KIO  2255/11, 

KIO 2260/11  i  KIO  2283/11. 

Ponadto  referencje  lub  inne  poświadczenie  należytego 

wykonania zamówień, jako dokumenty ze swojej natury stworzone w celu ich upublicznienia 

bez  wyrządzenia  jakiejkolwiek  szkody  podmiotowi,  którego  dotyczą,  a  także  informacje  na 

temat  wykonanych  wcześniej  zamówień,  w  szczególności  na  rzecz  podmiotów  sektora 

finansów  publicznych,  nie  mogą  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art. 

11 ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tak  wyroki  Izby  sygn.  akt:  KIO 

1780/13 i KIO 289/16). 

Odwołujący  dodał,  że  nie  przedstawiono  także  żadnych  dowodów,  które 

wskazywałyby  na  podjęcie  kroków,  by  zachować  w  tajemnicy  przedmiotowe  referencje 

i 

wykaz,  kiedy  pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  wyjątek  od  fundamentalnej  zasady 

jawności  postępowania  o  zamówienie  publiczne,  powinno  być  interpretowane  ściśle  (co 

podkreśla  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  21  października  2005  r.,  sygn.  akt:  III  CZP 

wskazując,  iż:  „Jedną  z  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

jest  przewidziana  w  art.  18  ust.  1  Pzp.  zasada  jawności  postępowania,  z  ustawowo 

określonymi  wyjątkami,  pozwalającymi  na  ograniczenie  dostępu  do  określonych  informacji. 

Przepis art. 18 ust. 2 Pzp, 

zawierający wyjątek od zasady zawartej w art. 18 ust. 1 Pzp, jest 

źródłem  uprawnienia  zamawiającego  ograniczenia  dostępu  do  informacji  związanych 

z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  jednak  skorzystanie  z  tego  uprawnienia 

ustawodawca  ograniczył  tylko  do  przypadków  określonych  w  ustawie").  Dla  skutecznego 

dokonania  zastrzeżenia  niezbędne  jest  wykazanie  przesłanek  zasadności  takiego 

zastrzeżenia.  Wykonawca  EMC  dokonujący  zastrzeżenia  winien  przedstawić  stosowne 

dowody, że zastrzegana informacja podlega ochronie ze względu na swój charakter oraz, że 

legalną  drogą  nie  można  jej  uzyskać,  a  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  kroki  w  celu 

zachowania  jej  poufności,  a  także  wskazać  na  posiadaną  przez  nią  wartość  gospodarczą, 

czego nie uczyniono. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

całości. 

Wobec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Ever  Medical  Care  Sp.  z  o. o. 

ul. Arkuszowa  39,  01  -  934  Warszawa 

(dalej  zwanego  „przystępującym”),  który  zgłosił 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwo

ławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, 

w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Izba 

– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, 

zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu,  uwzględniając  art.  554  ust. 

1 pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia  –  stwierdziła,  że  postawione czynnościom zamawiającego  zarzuty 

znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym.  Zatem 

odwołanie zostało częściowo uwzględnione – w zakresie zarzutu nr 3 z petitum odwołania, 

co w 

konsekwencji spowodowało konieczność powrotu postępowania do czynności badania 

i 

oceny  ofert,  w  ramach  której  zamawiający  pierwotnie  wadliwie  ocenił,  że  referencje 

przystępującego  zostały  skutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  więc  Izba  nakazała 

jednostce zamawiającej unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie wadliwie 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa referencji przystępującego oraz powtórzenie 

badania i oceny ofert. 

W przedmiocie zarzutu naruszenia przez za

mawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 

16 pkt 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 1 z petitum 

odwołania) Izba wskazuje co następuje. 

Skład  orzekający  ustalił,  że  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  rozdział  XXI  pt. 

opis  kryteriów  oceny  ofert  wraz  z  podaniem  wag  kryterium  ust.  1  poz.  2  tabeli  SWZ 

zamawiający  ustanowił  kryterium  doświadczenia  zawodowego  osób  sprzątających 

i 

wykonujących  usługi  pomocnicze  polegające  na  świadczeniu  usług  sprzątania  w  szpitalu 

i/lub  usług  pomocniczych,  któremu  przypisano  maksymalnie  40  punktów  (za  100%  osób 

delegowanych do świadczenia usługi posiadających co najmniej 12 miesięcy doświadczenia 

w  zakresie  usług  sprzątania  szpitala  i/lub  usług  pomocniczych)  i  taką  liczbę  punktów 

przyznano  przystępującemu.  Izba  ustaliła  dalej,  że  punktacja  była  przyznawana  na 

podstawie oświadczenia wykonawcy składanego na formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do 

SWZ  pkt  II

),  gdzie  zamawiający  wymagał  uzupełnienia  następującej  treści  „II.  Deklaracja 

dotycząca  doświadczenia  zawodowego  osób  sprzątających  i/lub  świadczących  usługi 

pomocnicze  przy  pacjencie: 

Deklarujemy,  że  minimum  12-miesięczne  doświadczenie 

zawodowe w charakterze osoby sprzątającej w szpitalu i/lub świadczącej usługi pomocnicze 

przy  pacjencie  dotyczy:  …  %  osób  oddelegowanych  do  świadczenia  tych  usług  (zgodnie 

z 

zapisem  rozdział  XXI  pkt  2B  SWZ)”.  Przystępujący  w  formularzu  ofertowym,  w  miejscu 

wykropkowanym  przez  zamawiającego,  wpisał  100%,  co  spowodowało  przyznanie  mu 

maksymalnej ilości punktów. 

Ponadto,  zgodnie  z  materiałem  procesowym  w  pkt  III  formularza  ofertowego 

zamawiający  wymagał  wskazania  zakresu  wykonywanych  czynności/stanowiska  i  liczby 

doświadczenia  zawodowego  oraz  informacji  o  podstawie  dysponowania  w  zakresie  osób, 

które  będą  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  –  w  formularzu  przystępujący  podał,  że 

będzie korzystał z pracowników podmiotu trzeciego (Ever Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie), 

którzy  posiadają  co  najmniej  dwanaście  miesięcy  doświadczenia  zawodowego.  Co  istotne, 

Izba  ustaliła  również,  że  zamawiający  nie  postawił  wykonawcom  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  dysponowania  określoną  kadrą,  jedynie  przyznawano  punkty 

za  personel,  który  zostanie  skierowany  do  realizacji  zamówienia,  bez  powiązania  tego 

z 

wymogiem  udziału  w  postępowaniu.  Zatem  należy  mieć  na  uwadze,  że  czym  innym  jest 

weryfikacja  podmiotowa 

przy spełnieniu warunku udziału w przetargu, a czym innym ocena 

w  kryterium,  gdyż  zdaje  się,  że  to  właśnie  ze  względu  na  pomylenie  tych  instytucji 

postawiono  zamawiającemu  zarzut  wadliwej  oceny  w  kryterium  doświadczenia  osób 

sprzątających. 

Odwołujący  wskazał  na  ppkt  10  rozdziału  XIII  SWZ  i  treść  pkt  III  formularza 

ofertowego  przystępującego  i  podnosił,  że  brak  jest  oświadczenia  podmiotu  trzeciego 

złożonego  przystępującemu  w  zakresie  dysponowania  potencjałem  kadrowym.  Tylko 

umk

nęło  uwadze  strony,  że  oświadczenie  podmiotu  trzeciego  –  dokument,  o  którym  mowa 

w art. 118 ust. 3 i 4 p.z.p. 

(wypełniony załącznik nr 8 do SWZ), wykonawcy są zobowiązani 

złożyć,  kiedy  powołują  się  na  potencjał  innego  podmiotu  w  sytuacji  dotyczącej  korzystania 

z 

zasobów  innego  przedsiębiorcy  przy  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Wskazany  przez  odwołującego  ppkt  10  rozdziału  XIII  SWZ  („wykaz  oświadczeń 

i 

dokumentów  potwierdzających  czy  wykonawca  polegający  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

innych  podmi

otów  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy,  będzie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia 

publicznego”)  dotyczy sytuacji  określonej  w  art.  118  p.z.p.,  czyli  w  ustalonym  stanie  rzeczy 

wyłącznie  potwierdzenia  spełniania  warunku  dotyczącego  doświadczenia  w  wykonaniu 

usługi  opisanej  w  ppkt  4  pkt  1  rozdziału  XI  SWZ.  Zatem  nie  można  rozciągnąć  obowiązku 

złożenia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  (wbrew  treści  rozdziału  XIII  SWZ  i  wbrew 

brzmieniu  art.  118  p.z.p.)  t

akże  na  sytuacje  niedotyczące  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Jedynie  na  marginesie  można  wyjaśnić,  że  wskazane  w  art.  118  ust. 

p.z.p.  kryteria  selekcji,  określone  w  art.  7  pkt  9  p.z.p.,  to  nie  są  kryteria  oceny  ofert,  jak 

również takowe w tym postępowaniu nie zostały ustanowione. 

Izba  zauważa  również,  że  cytując  ppkt  10  rozdziału  XIII  SWZ  odwołujący  nie  podał 

w 

odwołaniu  jego  pełnej  treści,  a  pominął  brzmienie  SWZ,  które  znajduje  się  po  myślniku. 

Wadliwe,  wprowadzające  w  błąd  zacytowanie fragmentu  dokumentacji  w  odwołaniu  pomija 

jej  wiążącą  treść,  która  jest  niewygodna  dla  odwołującego,  co  jako  taktyka  procesowa 

zasługuje na krytykę i nie mogło być podstawą do postawienia czynnościom zamawiającego 

skutecznego  zarzutu. 

Treść  dokumentacji  postępowania  brzmi  następująco  „wykonawca, 

który  podlega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  ma 

obowiązek  złożyć  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia 

lub  inny  podmiotowy  środek  dowody  potwierdzający,  że  wykonawca  realizuje  zamówienie 

będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów  –  jeżeli  w  odniesieniu  do 

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia polegają 

na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane”.  Wymaganie  jest 

spójne  z  dokumentem,  jaki  należało  złożyć,  aby  je  wykazać,  tj.  posiada  odzwierciadlenie 

w brzmieniu 

załącznika  nr  8  do  SWZ,  którego  złożenia  wymagał  zamawiający,  jeżeli 

wykonawca  korzysta  z  zasobów  podmiotów  trzecich  –  we  wzorze  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  udostępnienia  zdolności  podmiotowych  w  wyjaśnieniu  zamawiającego 

z pkt  1  i  pkt  2  jasno 

określono,  co  należy  uzupełnić  w  zakresie  rodzaju  udostępnianego 

zasobu  i  zakresu  udostępnienia,  jak  również  w  pkt  4  wzoru  zobowiązania  jednoznacznie 

wskazano na warunki podmiotowe. 

Konkludując,  zamawiający  nie  wymagał  w  postępowaniu  oświadczenia  podmiotu 

trzeciego dotyczącego personelu ocenianego w kryterium oceny ofert i nie ma podstaw, aby 

retroaktywnie  pogarszać  sytuację  przystępującego  i  wymagać  od  niego  oświadczenia, 

którego  w  dokumentacji  nie  żądano,  pomijając  już,  czy  taki  wymóg  byłby  zgodny  z  p.z.p. 

Jedyna  treść  SWZ,  która  wymaga  wskazania  doświadczenia  pracowników,  na  podstawie 

której  przyznawano  punkty, to  uzupełnienie oświadczenia zawartego  we wzorze  formularza 

ofertowego  (

wypełniony  załącznik  nr  2  do  SWZ).  Odwołujący  nie  był  w  stanie  wskazać  na 

fragment  dokumentacji,  z  którego  wynikałaby  konieczność  złożenia  jakichkolwiek 

dodatkowych oświadczeń wykonawcy (czy oświadczenia podmiotu trzeciego w stosunku do 

wykonawcy),  gdyż  takiej  treści  nie  ma.  Nie  ma  więc  podstaw,  by  podważać  punktację 

z 

kryterium oceny ofert na podstawie braku oświadczenia, którego nie wymagano. 

Ponadto,  odwołujący  nie  podjął  próby  wykazania,  że  oświadczenie  z  formularza 

ofertowego  przystępującego  jest  merytorycznie  wadliwe.  W  odwołaniu  postawiono 

retoryczne  pytania  sprowadzające  się  do  tego,  że  nie  jest  wiadomym  odwołującemu  ilu 

pracowników  i  z  jakim  doświadczeniem  podmiot  trzeci  chce  delegować  do  wykonania 

zamówienia – są to luźne, niczym niepoparte spekulacje strony. 

O

świadczenie  z  formularza  ofertowego  stanowi  oświadczenie  wiedzy  w  formule 

dokumentu  prywatnego  i  aby  skutecznie  podważyć  wiarygodność  takiego  dokumentu, 

wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu 

– na przykład na okoliczność, że osoba, która 

po

dpisała  dokument  nie  miała,  bądź  nie  mogła  mieć,  wiedzy  na  określony  temat,  bądź  że 

w 

rzeczywistości  zdarzenia  miały  inny  obrót  niż  ten,  który  został  udokumentowany,  np.  że 

przystępujący  nie  będzie  dysponował  wskazanym  personelem,  albo  że  osoby  te  nie 

posi

adają  doświadczenia  ocenianego  w  kryterium.  Przy  czym  ciężar  obalenia  rzetelności 

oświadczenia przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, więc spoczywa na tym, 

kto  wywodzi  z  tego  skutki  procesowe

.  Odwołujący  zaś  nie  podjął  nawet  próby 

skonkretyzowania,  a  nast

ępczo  wykazania  okoliczności,  które  mogłyby  podważyć  treść 

formularza  ofertowego  jego  konkurencji 

i  ograniczył  się  do  lapidarnego  wskazywania,  że 

oświadczenie  budzi  jego  subiektywne  wątpliwości.  Odwołujący  zakwestionował  ocenę 

zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia, 

że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane oświadczenie oceniłby inaczej.  

W konsekwencji powyższego, wobec braku potwierdzenia, że wykonawcy mieliby na 

kanwie  SWZ  s

kładać  jakiekolwiek  oświadczenie  podmiotu  trzeciego,  oprócz  wymaganego 

w 

ramach  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zarzut  wadliwego 

przyznania przystępującemu  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  z  powodu  niezłożenia w  tym 

zakresie  oświadczenia  Ever  Cleaning  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  nie  mógł  zostać 

uwzględniony.  Jak  również  stanowisko  odwołującego  co  do  merytorycznych  aspektów 

oświadczenia  przystępującego  dotyczącego  doświadczenia  personelu  ocenianego 

w 

kryterium  oceny  ofert  pozostało  w  sferze  gołosłownych  wątpliwości  strony,  więc  nie  było 

podstaw, by je podzielić. Zatem zarzut nr 1 z petitum odwołania, jako zarzut niepotwierdzony 

został przez Izbę oddalony. 

W  ocenie  Izby  r

ównież nietrafny  okazał  się zarzut  naruszenia przez  zamawiającego 

art.  118  ust.  2  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  3  p.z.p.  (zarzut  nr  2). 

Nie  było  spornym,  że 

przystępujący  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącym  usługi 

referencyjnej  powołał  się  na  zasób  podmiotu  trzeciego  Ever  Cleaning  Sp.  z  o. o. 

w Wars

zawie,  który  w  toku  realizacji  umowy  miał  pełnić  rolę  podwykonawcy.  Odwołujący 

zarzucił  wadliwe  wykazanie  potencjału  z  powodu  nieprawidłowego  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego,  z  którego  jego  zdaniem  nie  wynikają  czynności,  które  ma  wykonać 

podwykonawca, 

więc  niewiadomym  jest  czy  czynności,  do  których  jest  wymagane 

doświadczenie  wykona  podmiot  je  posiadający.  Zdaniem  odwołującego  podwykonawca 

oświadczył,  że  wykona  90%  zamówienia,  a  przystępujący  10%,  więc  oferta  nie  spełnia 

wymagań art. 118 ust. 2 p.z.p. 

Izba 

ustaliła,  że  zgodnie  z  treścią  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  (wypełniony 

załącznik nr 8 do SWZ) Ever Cleaning Sp. z o. o. w Warszawie udostępnia przystępującemu 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  dotyczące  usługi  referencyjnej.  Sposób  i  okres 

udostępnienia  zasobów  to  podwykonawstwo  części  zamówienia  przez  okres  realizacji 

zamówienia.  Ponadto,  podwykonawca  zrealizuje  usługę  w  zakresie  usługi  czystościowo-

porządkowej  oraz  czynności  sprzątania  w  szpitalu  i  świadczenia  usługi  pomocniczej  przy 

pacjencie.  Zatem 

w  ocenie  składu  orzekającego  ze  zobowiązania  podwykonawcy 

(szczególnie  pkt  4  oświadczenia)  prawidłowo  i  jednoznacznie  wynika,  jakie  czynności 

wykona  on  w  toku  realizacji  umowy

.  Jak  również  treść  oświadczenia  potwierdza,  że 

czynności,  do  których  potrzebne  jest  doświadczenie  będzie  wykonywał  podmiot  je 

posiadający.  Tym  samym  zarzut  nie  znalazł  potwierdzenia  w  materiale  procesowym, 

a w 

konsekwencji  nie  mogło  dojść  do  naruszenia  w  postępowaniu  art.  118  p.z.p.,  co 

powoduje,  że  nie  doszło  także  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

Można  również  zaznaczyć,  że  oświadczenie  złożone  wraz  z  ofertą  ma 

odzwierciedlenie w stanowisku 

procesowym przystępującego, który wskazał, że wykonawca 

w  ramach  usługi  sprzątania  będzie  pełnił  nadzór  nad  realizacją  umowy,  dokona  zakupu 

sprzętu,  ubioru  służbowego,  środków  BHP,  zrekrutuje  personel,  etc.,  a  zasadniczą  część 

umowy  zrealizuje 

podwykonawca.  Izba  zaznacza,  że  w  odwołaniu  nie  postawiono  zarzutu 

wadliwego  zlecenia 

całości  zamówienia  podwykonawcy,  a  także  w  postępowaniu 

zamawiający  nie  skorzystał  z  uprawnienia  art.  121  p.z.p.  i  nie  ograniczył  możliwości 

polegania  na  potencjale  podmiotów  trzecich  –  nie  określono  kluczowych  zadań,  które 

wykonawca winien wykonać osobiście, w rozdziale VIII SWZ wręcz potwierdzono możliwość 

posłużenia się podwykonawcą. 

W ustalonym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego 

art. 118 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zatem omawiany 

zarzut został oddalony. 

W zakresie zarzutu nr 3 

– naruszenia art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  poz.  1913)  dalej  zwanej  jako  „z.n.k.”, 

w zw. z art. 18 ust. 2 p.z.p. 

– skład orzekający wskazuje jak niżej. 

Izba ustaliła, że uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa listu referencyjnego 

szpitala  zawarto 

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  z  dnia  21  czerwca  2021  r.,  do  którego  nie 

załączono żadnych dowodów dla wykazania, że utajnione przez przystępującego informacje 

stanowią  tajemnicę  gospodarczą.  Zatem  w  ocenie  Izby  przystępujący  nie  wykazał,  iż 

informacje, które zastrzegł zasługują na ochronę wynikającą z art. 18 ust. 3 p.z.p.,  zgodnie 

z 

którym  to  po  stronie  przedsiębiorcy  leży  ciężar  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że 

zastrzeżone informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę 

chronioną  w  świetle  jej  definicji  legalnej  zawartej  w  art.  11  ust.  2  z.n.k.,  co  następczo 

spowodowało naruszenie w postępowaniu art. 18 ust. 2 p.z.p.  

Skład orzekający stwierdził, że naruszono zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 

1  p.z.p.),  ponieważ  brak  udostępnienia  rzeczonych  danych  jest  bezprawny.  Wyjątkiem  od 

przedmiotowej  zasady  jest  utajnienie  informacji  ze  względu  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

(art. 18 ust. 3 p.z.p.). 

Tym niemniej wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać 

rzeczowo uzasadnione i 

udowodnione. Jak każdy wyjątek zastrzeżenie danych nie może być 

wykładane  rozszerzająco,  dlatego  też  wykonawca  nie  może  ograniczyć  się  do  ogólnego 

stwierdzenia  o  istnie

niu  takiej  tajemnicy,  w  tym  sformułowanego  jedynie  na  podstawie 

własnej  oceny.  Tajemnica  przedsiębiorcy  powinna  być  bowiem  oceniana  w  sposób 

obiektywny, czyli w oderwaniu od woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko 

to, co arbitralnie wykona

wca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością 

przedsiębiorcy  niewątpliwie  stanowią  kategorię  danych,  mających  z  jego  perspektywy 

charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje 

dla  jego  pozycji  rynkowej. 

Jak  trafnie  wskazał  Naczelny  Sąd  Administracyjny  tajemnica 

gospodarcza,  jak  każda  tajemnica  ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie 

można  jej  subiektywizować  w  oparciu  jedynie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących 

przedsiębiorcę,  które  to  osoby  –  z  istoty  rzeczy  –  nie  będą  zainteresowane  ujawnianiem 

jakichkolwiek faktów  ze sfery  prowadzonej  działalności  gospodarczej  podmiotu (por.  wyroki 

NSA z dnia 13.04.2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z  dnia 14.09.2017 r. sygn. akt: I OSK 

2740/15), a co w

ydaje się szczególnie istotne przy utajnianiu danych wpływających na ocenę 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czyli  w  zakresie  informacji  przekładających 

się na wybór oferty najkorzystniejszej. 

Izba  stwierdziła,  że  utajnienie  informacji  przez  przystępującego  nie  spełnia 

przesłanek  art.  18  ust.  3  p.z.p.,  więc  nie  ma  podstaw,  aby  nie  zostały  one  przekazane 

odwołującemu.  Zgodnie  z  tą  normą  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany przepis nakłada na 

więc  wykonawcę  nie  tylko  obowiązek  zastrzeżenia  swoich  poufnych  informacji,  ale  też 

udowodnienia,  że  stanowią  one  tajemnicę  gospodarczą.  Ustawodawca  jednoznacznie 

określił  rozkład  ciężaru  dowodu  obciążając  stronę,  która  jest  przekonana,  że  jej  informacje 

stanowią  poufne  dane,  koniecznością  wykazania  określonych  okoliczności.  Powyższe 

koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od 

zasady  jawności,  bowiem  to  poprzez  rzeczowe  i  przekonujące  uzasadnienie  tajemnicy, 

właściwie  poparte  dowodami,  zamawiający  ocenia,  czy  zastrzeżenie  informacji  pozwala  na 

odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania.  

Obowiązek  przedkładania  dowodów  dotyczy  wykazania  przesłanek  materialnych 

zawartych  w  art.  11  ust

.  2  z.n.k.,  będącego  definicją  legalną  tajemnicy  gospodarczej,  co 

wymaga  łącznego  spełnienia  przesłanek  odnoszących  się  do  określonego  charakteru 

informacji (tj. charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa 

lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, 

lub  w  szczególnym  zbiorze,  gdzie  nie  są  one  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób. 

Skuteczne  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga  od  wykonawcy  także  wykazania 

spełnienia  przesłanki  formalnej,  czyli  podjęcia  przez  uprawnionego  do  korzystania 

z 

zastrzeżonych  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  działań  w  celu  utrzymania  ich 

w 

poufności.  Nie  mogą  to  być  jakiekolwiek  działania,  a  jedynie  zachowanie  kwalifikowane 

przez  pryzmat  działania  przy  zachowaniu  należytej  staranności  w  danych  okolicznościach 

faktycznych.  W  istocie  nie wydaje  się  uzasadnionym  wymaganie  od  wykonawcy  wykazania 

dowodami  oddzielnie  każdej  z  wyżej  wymienionych  przesłanek,  tym  niemniej  w  omawianej 

normie  zawarto  wymagania,  które  przedsiębiorca  winien  podjąć  dla  zachowania  tajemnicy 

handlowej, które – jak pokazuje praktyka – są prawidłowo udowadniane przez wykonawców. 

W  ustalonym  stanie  rzeczy  s

kład  orzekający  stwierdził,  że  z  materiału procesowego 

wynika,  że  w  zastrzeżeniu  tajemnicy  gospodarczej  przystępujący  opisał  czynności,  które 

podejmuje,  aby  chronić  swoje  informacje.  Wykonawca  oświadczył,  że  dostęp  do  informacji 

posiada  niewielkie  grono  os

ób  zarządzających  oraz  ich  pracowników.  W  szczególności 

zasady  współpracy  z  kontrahentem  i  wysokość  wynagrodzenia  zna  niewielkie  grono  kadry 

zarządzającej  przedsiębiorstwem.  Ponadto,  przystępujący  posiada  wewnętrzne  procedury, 

zabezpieczających  informacje  przed  ich  ujawnieniem,  zatem  podejmowane  są  wszelkie 

niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. 

Okoliczności,  o  których  mowa  powyżej,  jak  wskazał  sam  przystępujący  są 

udokumentowane,  np. 

wewnętrzne  procedury,  których  dysponentem  i  autorem  jest 

przystępujący,  który  nie  powinien  mieć  trudności  w  ich  przedstawieniu.  Poza  tym,  na  takie 

trudności  wykonawca  nie  wskazywał  ani  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przed 

zamawiającym,  ani  przed  Izbą.  Przystępujący  zdecydował  się  na  pozostawienie  utajnienia 

tajemnicy gospodarczej w postaci pisma z dnia 21 czerwca 

2021 r., z którego treści wynika, 

że  dysponuje  on  właściwymi  środkami  dowodowymi  na  wykazanie,  że  zastrzegane  dane 

mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo 

takiego obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy czym  – co istotne 

dla  oceny  zachowania  przystępującego  –  działanie  wykonawcy  w  przetargu  winno  być 

oceniane  przez  pryzmat  podwyższonego  miernika  staranności,  który  na  przedsiębiorców 

działających  na rynku  zamówień  publicznych  nałożył  ustawodawca  (art. 355 §  2 k.c.  w  zw. 

z art.  8  ust.  1 

p.z.p.). Zatem wykonanie obowiązków przez przystępującego należy oceniać 

przy  uwzględnieniu,  że  co  do  zasady  prowadzi  on  swoją  działalność  zawodowo,  jako 

profesjonalista,  więc  poziom  wymaganej  od  przedsiębiorcy  staranności  jest  wyższy,  niż 

przeciętny  poziom  przyjęty  w  obrocie  gospodarczym.  Z tego  sformułowania  wynikają  także 

wytyczne,  w  jaki  sposób  dokonywać  zobiektywizowanej  oceny  działania  wykonawcy  – 

profesjonalny  wzorzec  należytej  staranności  uwzględnia  zwiększone,  czyli  surowsze 

wymagania, z uwagi na zawodowy charakter podmiotu, którego profesjonalna, prowadzona 

w 

sposób ciągły działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach. 

Izba 

więc przyjęła, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek 

art. 1

8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący, że przystępujący nie 

udźwignął  ciężaru  udowodnienia  skuteczności  poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  nawet  nie  podjął  próby  w  tym  zakresie  –  jego  stanowisko 

pozostało  subiektywnym  przekonaniem  opierającym  się  na  gołosłownych  twierdzeniach. 

Brak  złożenia  dowodów,  w  postaci  chociażby  dokumentów,  których  autorem  jest 

prz

ystępujący,  powoduje,  że  stanowisko  wykonawcy  nie  jest  wiarygodne.  Ponadto,  skoro 

w

ykonawca  nie  wykazał,  aby  faktycznie  podejmował  działania  chroniące  zastrzegane 

informacje, z góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną ujawnione. 

W  konsekwenc

ji  powyższego  analiza,  czy  zastrzeżone  dane  spełniają  przesłanki 

materialne dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na 

wartość  gospodarczą  przystępującego,  nie  była  w  sprawie  konieczna.  Pozostawienie 

zastrzeżenia  jako  własnego  przekonania  strony  i  rezygnacja  z  wypełnienia  obowiązku 

wykazania  wymaganych  przesłanek  tajemnicy  handlowej  powoduje,  że  odwołanie  należało 

uwzględnić.  Jeżeli  wykonawca  –  pomimo  że  twierdzi,  że  istnieją  dowody  pozwalające  na 

dokonanie obiektywnej w

eryfikacji prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że 

dowodów tych nie złoży, pozbawia zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica 

została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić. 

Zatem  jedy

nie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  nie  udowodniono,  by  utajnione 

referencje  spełniały  materialne  przesłanki  uznania  danych  za  zastrzeżone.  Dostęp  do  listu 

referencyjnego,  który  dotyczy  usługi  wykonywanej  dla  jednostki  sektora  finansów 

publicznych  można  uzyskać  w  ramach  dostępu  do  informacji  publicznej.  Utajnienie  tych 

danych  ma  raczej  na  celu  utrudnienie  konkurencji  weryfikacji  oferty  przystępującego,  niż 

faktyczne  zastrzeżenie  danych,  co  do  których  dostęp  jest  powszechny.  Warunki  handlowe, 

terminy  płatności  wynagrodzenia,  okres  realizacji  usługi,  zakres  powierzonych  prac,  osoba 

przeznaczona do kontaktu 

– wszystkie te dane są jawne i publicznie dostępne, a mając na 

uwadze  kwotę  usługi  (co  można  wywnioskować  z  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu) 

zawarcie 

umowy  musiało  odbyć  się  w  ramach  procedury  określonej  w  ustawie  p.z.p. 

Ponadto,  uzasadnienie  objęcia  danych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  odnosi  się  do 

nieaktualnego  stanu  prawnego,  a  także  nie  wykazano  wartości  gospodarczej  utajnionych 

informacji. 

Rekapitulu

jąc,  skład  orzekający  stwierdził,  że  przystępujący  nie  wykazał,  że 

zastrzegane  dane  stanowią  jego  tajemnicę  gospodarczą  –  do  utajnienia  nie  przedłożono 

dowodów  potwierdzających  zawarte  tam  stanowisko,  czyli  nie  wykazano,  że  zastrzegane 

informacje posiadają charakter kwalifikujący je jako poufne na kanwie art. 11 ust. 2 z.n.k. Nie 

wykazano  także  odpowiedniego  charakteru  zastrzeganych  informacji  i  ich  wartości 

gospodarczej,  co powoduje,  że zastrzeżenie ich jako tajemnicy  handlowej  należy uznać  za 

bezskuteczne

.  Tym  samym  potwierdziły  się  zarzut  postawione  w  pkt  3  petitum  odwołania 

i 

zgodnie z żądaniem odwołującego Izba nakazała odtajnić wadliwie zastrzeżone referencje.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w przedmiotowym stanie fa

ktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  554  ust.  1 pkt  1  p.z.p. 

Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  może  mieć  istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ponieważ  brak  ujawnienia 

bezskutecznie  zastrzeżonych  danych  uniemożliwia  odwołującemu  kontrolę  prawidłowości 

oferty  konkurencji,  co  ma  wpływ  na  jego  prawo  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej, 

które mogą mieć wpływ na losy tej oferty w postępowaniu, a tym samym na jego wynik. Jak 

również  nieujawnienie  wadliwie  utajnionych  informacji  jest  sprzeczne  z  zasadą  jawności 

postępowania,  co zobowiązuje  zamawiającego  do  ujawnienia  tych  informacji  (por.  uchwała 

SN z dnia 21 

października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05), 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

575  p.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 2 i § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 

1 i 2 lit. a, b i d 

rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Stosunek  zarzutów  zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  1/3  do  2/3, 

zatem odpowiedzialność za 1/3 kosztów postępowania odwoławczego ponosi przystępujący 

po stronie zamawiającego, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania 

przez zamawiającego, a w części 2/3 odwołujący. 

Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (7 500,00 zł) 

oraz 

koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  (3 600,00 zł)  i  koszty  dojazdu 

(92,00 zł) w wysokości ustalonej na podstawie złożonego przez stronę do akt spisu kosztów, 

plus  koszty  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictw  (34,00  zł),  a  także  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  przystępującego  uwzględnione  na  podstawie  złożonej  faktury  VAT, 

zmniejszone  do  limitu  wynikającego  z  §  5  pkt  2  lit.  b  ww.  rozporządzenia  (3 600,00  zł). 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 11 226,00 zł, tymczasem 

odpowiadał  za  nie  do  wysokości  9 884,00  zł,  zatem  Izba  zasądziła  od  przystępującego  na 

rzecz  odwołującego  różnicę  pomiędzy  kosztami  dotychczas  poniesionymi,  a  kosztami  za 

jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Przewodniczący: 

…………………………