Sygn. akt: KIO 1947/21
WYROK
z dnia 16 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
HelioExpert sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w
Warszawie
przy udziale wykonawcy M. S.
, prowadzącego w Łodzi działalność gospodarczą pod
nazwą SOLISYS, M. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę HelioExpert sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HelioExpert sp. z
o.o. sp. k. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1947/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „wybór
wykonawców do umowy ramowej na opracowanie koncepcji, zaprojektowanie i wybudowanie
instalacji fotowoltaicznych na dachach obiektów PGNiG S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 grudnia 2020 r., nr 2020/S 250-
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28
czerwca 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
HelioExpert sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a Pzp przez odrzucenie swej oferty z uwagi na to,
że wykonawca w ramach wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny, „de facto wyjaśnień
Zamawiającemu nie udzielił”, pomimo, że odwołujący udzielił wyjaśnień, zgodnie z
żądaniem zamawiającego,
2) art. 90 ust. 1a Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i wezwanie go na jego
podstawie do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny, pomimo, iż nie zachodziły
przesłanki do jego zastosowania.
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy RETOCOM sp. z o.o.
pomimo, iż jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz nie zawierała wymaganych
załączników, oświadczeń itp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, podjętej przez zamawiającego w dniu
18.06.2021 r.;
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu go do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp,
dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy RETOCOM Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. pkt 6 Pzp
kontynuacji czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie,
które ma specyficzny charakter. Postępowanie dotyczy zawarcia umowy ramowej, na
opracowanie koncepcji, zaprojektowanie i wybudowanie instalacji fotowoltaicznych na
dachach obiektów PGNiG S.A. Z 3 wybranymi wykonawcami, Zamawiający zawrze umowy
wykonawcze, na podstawie których będzie udzielał zamówień wykonawczych. Jednocześnie
Zamawiający wskazuje, że zamówienie będzie dotyczyć budynków należących do
Zamawiającego, położonych na terenie całej Polski. Nie określa przy tym Zamawiający, ilu
budynków będzie dotyczyć zamówienie, w jakich miejscach położone są budynki, ich
specyfikacji oraz wielkości poszczególnych instalacji. Zamawiający w SIWZ nie wskazuje
nawet przykładowej (referencyjnej) instalacji, która mogłaby posłużyć do przybliżenia
zakresu
zamówienia.
Zamawiający
określił
jedynie
podstawowe
wymagania
materiałowe/techniczne dla przyszłych instalacji. W tej sytuacji, zdaniem odwołującego
należy uznać, że postępowanie, prowadzone przez zamawiającego ma charakter w zasadzie
blankietowy.
Zdaniem odwołującego, ukształtowanie w ten sposób postępowania, sprawia, że
wykonawcy biorący w nim udział, w celu wyliczenia ceny, określonej w ofercie, muszą
niejako „założyć” określone kryteria ramowe, które pozwolą im na wykonanie zamówień
wykonawczych. Wykonawcy nie mają bowiem w momencie składania oferty wiedzy, gdzie
z
amawiający posiada swoje budynki, jaki jest ich stan oraz jaka wielkość (moc) instalacji
będzie realizowana. Wykonawcy nie wiedzą, czy instalacja będzie wykonywana np. w
Warszawie, gdzie mieści się siedziba Zamawiającego, czy może np. w Świnoujściu, gdzie
być może Zamawiający ma swój budynek, na którym zechce zainstalować instalację
fotowoltaiczną. Tak znaczne różnice powodują, że w celu wyliczenia ceny ofertowej,
wykonawcy musz
ą przyjąć jakiś miernik, który będzie miał następnie zastosowanie, zarówno
dla budynku położonego w Warszawie, Świnoujściu, czy np. Zakopanem. Według
odwołującego takim miernikiem jest rynkowa cena, za jaką wykonawca jest w stanie
wybudować „referencyjną” instalację, z założeniem że cena ta powinna być odpowiednia dla
wszystkich potencjalnych lokalizacji Zamawiającego. Odwołujący argumentował, że
przedmiotowe p
ostępowanie znacznie różni się zatem od klasycznych zamówień, gdzie
wykonawcy mają określone przynajmniej istotne parametry (chociażby w przybliżeniu).
Postępowanie ma wiele niewiadomych, które musiały zostać odpowiednio uwzględnione
przez wykonawców w celu prawidłowego skalkulowania swojej oferty.
Odwołujący argumentował również, że Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2021 r.
wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazał, że Zamawiający wystosował
wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp
, zgodnie z którym zamawiający jest zobowiązany
do wezwania wykonawcy, którego oferta jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Zamawiający jako podstawę wezwania nie wskazał na art. 90
ust. 1 Pzp
, który daje możliwość wezwania wykonawcy w przypadku wątpliwości, czy cena
jest rażąco niska. Należy zatem uznać, że Zamawiający nie miał wątpliwości, co do
możliwości wykonania zamówienia za cenę zaproponowaną przez Odwołującego w ofercie,
a wezwanie było spowodowane obowiązkiem, jaki na nim spoczywa, na gruncie przepisów
Pzp.
Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zostało
przygotowane przez Z
amawiającego w lakoniczny sposób. Zdaniem odwołującego,
z
amawiający ograniczył się bowiem w zasadzie do powtórzenia treści przepisu art. 90 ust. 1
Pzp
oraz przytoczenia poglądów doktryny. Zamawiający nie wskazał przy tym jakie
informacje są dla niego istotne, do potwierdzenia przez Wykonawcę, poza tym, że wniósł o
wyjaśnienie „czy w ofertach uwzględniono koszty wykonania analizy wytrzymałościowej
dachu (więźby dachowej) oraz badań z wykorzystaniem kamer termowizyjnych wymaganych
w opisie przedmiotu zamówienia”. Według odwołującego, sposób przygotowania wezwania
należy uznać za nieprecyzyjny i niewystarczający. Argumentował, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny powinno być precyzyjne i określać jakich
konkretnie wyjaśnień się domaga.
Zdaniem odwołującego lakoniczna treść wezwania wysłanego przez zamawiającego ma
swoją przyczynę i wynikała m.in. z charakteru postępowania, w ramach którego
Zamawiający nie określił czynników, wpływających na cenę ofertową, w szczególności takich
jak m
iejsce i wielkość instalacji, którą mają wykonać wykonawcy. Zamawiający, żądając
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nawet jeżeli zapytałby o koszty delegacji, koszty transportu,
czy koszty materiałów, nie otrzymałby bowiem precyzyjnej informacji. Jaki bowiem
wykonawca mógłby podać np. koszt delegacji, skoro nie wie gdzie instalacja będzie
realizowana? Jak określić koszt materiałów, skoro wielkość (moc) instalacji będzie podana
dopiero na etapie umowy wykonawczej?
Zdaniem odwołującego każda informacja dot.
pow
yższych kwestii, przygotowana wyłącznie na hipotetycznych założeniach byłaby z góry
obarczona błędem i niemiarodajna dla Zamawiającego. Jeżeli natomiast Zamawiający był
zainteresowany pozyskaniem
szczegółowej wiedzy na temat jakiegoś wybranego elementu
ofe
rty, powinien zapytać o to wprost w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący argumentował, że na koszt realizacji zamówienia składa się bowiem wiele prac,
kosztów pośrednich, bezpośrednich oraz materiałowych. Zadając konkretne pytanie
Zamawi
ający otrzymałby konkretną odpowiedź. Zamawiający miał tego świadomość, gdyż w
wezwaniu potrafił zapytać, o to czy „w ofertach uwzględniono koszty wykonania analizy
wytrzymałościowej dachu (więźby dachowej) oraz badań z wykorzystaniem kamer
termowizyjnych
wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia”. Jednocześnie Zamawiający
nie zapytał np. o koszt delegacji, który będzie przyjęty np. dla instalacji położonej w
Gdańsku, czy dowolnym innym miejscu (Zamawiający w przeciwieństwie do wykonawców
zapewne ma dane do
tyczące lokalizacji swoich budynków). Odwołujący wskazał, że po
otrzymaniu takiego pytania, odpowiedziałby precyzyjnie, co pozwoliłoby Zamawiającemu
ocenić np. rynkowy koszt delegacji i porównać z innymi oferentami. Odwołujący podkreślił,
że pomimo braku takiego wymogu w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako zarzut i podstawę do
odrzucenia oferty uczyni
ł np. brak wskazania w złożonych wyjaśnieniach kosztu „pracy
pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, obsługi gwarancyjnej, przejazdów,
delegacji (.
..)”.
Odwołujący wskazał, że jeżeli dla Zamawiającego istotne byle konkretne elementy oferty,
powinien sprecyzować te pytania w wezwaniu, w odniesieniu np. dla jednej przykładowej
instalacji.
Zdaniem odwołującego brak takiego sprecyzowania uniemożliwia odpowiedź, która
wniosłaby do postępowania konkretne informacje i byłaby to informacja czysto hipotetyczna.
Zdaniem odwołującego, brak jednoznacznego wskazania w treści wezwania zakresu
informacji, których oczekiwał, odbiera Zamawiającemu możliwość powoływania się na brak
wyjaśnień w zakresie, w jakim zamawiający ich oczekiwał. Wykonawca z uwagi na charakter
zamówienia nie był w stanie domyślić się, które informacje będą istotne dla Zamawiającego.
Według odwołującego, zamawiający powinien się liczyć z tym, że wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny, z przyczyn obiektywnych i niezależnych od Odwołującego, będą
odpowiadały ogólnym założeniom Postępowania i wezwania. Tym bardziej, że Zamawiający
nie wymagał od Wykonawcy szczegółowych informacji na etapie samego wezwania, co mógł
uczynić. Zdaniem odwołującego oczekiwanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia (pomimo
ogólnego wezwania i braku konkretnych danych wyjściowych, określonych przez
Zamawiającego), będą zawierały precyzyjne kalkulacje jest nieuzasadnione. Według
odwołującego, przygotowując wezwanie, zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena
udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania i
wykonawca może odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu
elementów.
Zdaniem odwołującego, wykazał on jednak (przy założeniu ogólnego charakteru), że
zaproponowana cena jest ceną rynkową i nie stanowi rażąco niskiej ceny w rozumieniu
przepisów Pzp. Na potwierdzenie, że cena zaproponowana w ofercie nie jest rażąco niska
Odwołujący wskazał w jaki sposób obliczył ceną ofertową dla 1 kW, biorąc pod uwagę m.in.
założoną przez siebie moc instalacji, rodzaj modułów, rodzaj falownika oraz inne parametry
techniczne wymagane przy realizacji tego typu instalacji.
Odwołujący podkreślił, że musiał
we własnym zakresie przyjąć jakąś instalację referencyjną do obliczenia ceny, gdyż
Zamawiający takiej instalacji nie podał w SIWZ. Przedmiot zamówienia, który dotyczył
budowy instalacji fotowoltaicznych na obszarze całej Polski oraz brak precyzyjnego pytania
Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wymusił niejako na nim
przyjęcie referencyjnej instalacji. Odwołujący jako taką przyjął instalację, która byłaby
realizowana w Warszawie lub okolicy Warszawy.
Według odwołującego jest to podejście
najbardzie
j racjonalne, gdyż powszechnie znaną jest okoliczność, że ceny za świadczenie
usług w Warszawie, w znacznym stopniu przewyższają ceny stosowane w innych rejonach
Polski.
Odwołujący wskazał, że na cenę ofertową w znacznym stopniu ma wpływ koszt
montażu instalacji fotowoltaicznych. Należy zatem przyjąć, że w wyjaśnieniu rażąco niskiej
ceny uwzględnił on najwyższy koszt usług w Polsce (rynek warszawski), a przy realizacji
zamówienia w innych miejscach w Polsce ten koszt będzie mniejszy, co jeszcze bardziej
uwiarygadnia jego
wyjaśnienia i potwierdza, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał przy tym aby cena w ofercie była
rozbita na poszczególne obiekty rozłożone w różnych miejscach Polski. Wręcz przeciwnie,
Zama
wiający wymagał aby wykonawcy podali jedną cenę, która będzie miała zastosowanie
do wszystkich obiektów Zamawiającego, położonych w różnych częściach Polski. Zdaniem
odwołującego spoczywał na nim zatem obowiązek takiego skalkulowania ceny, która będzie
odpowiednia dla wszystkich lokalizacji.
Odwołujący podniósł, że zamawiający twierdzi, że
o
dwołujący nie podał np. kosztu delegacji. Zdaniem odwołującego, żeby określić taki koszt,
musiałby przedstawić kalkulacje dla wszystkich potencjalnych budynków zamawiającego w
Polsce, których lokalizacji nie zna, a zamawiający nie wskazał ich w SIWZ. Odwołujący
uważał, że nie był zatem obiektywnie spełnić oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący argumentował, że w złożonych wyjaśnieniach wyraźnie przy tym wskazał, że
„Przedstawiona przez nas cena za wykonanie 1kWp instalacji fotowoltaicznej (…) została
skalkulowana dla jednej, konkretnej instalacji, przy założeniach zgodnych z SIWZ i OPZ”.
Odwołujący podniósł także, że z uwagi na ogólny charakter pisma Zamawiającego, na
potwierdzenie ceny rynkowej zastosowanej w
ofercie, dodał również że „Odnosząc się do
Państwa pisma, pragniemy zauważyć, że wszystkie elementy (robocizna, materiały i sprzęt)
zostały oszacowane według obowiązujących stawek rynkowych, a następnie powiększone o
nasz
ą marżę. Pragniemy zauważyć, że zastosowane przez nas założenia były wykonane w
celu oszacowania ceny za 1kWp instalacji, (..
.) Zaproponowana przez naszą firmę cena
wykonania instalacji fotowoltaicznej za 1
kWp, uwzględniając wszystkie wymagania
postawione przez Państwa w OPZ i SIWZ, jest według naszej wiedzy i doświadczenia, jak
najbardziej cen
ą rynkową.”.
Odwołujący podniósł także, że zaproponowana w jego ofercie cena jest ceną rynkową.
Argumentował, że podobne ceny stosuje przy innych zamówieniach, zbliżonych
przedmiotowo do p
ostępowania. Jednocześnie, Odwołujący argumentował, że wskazał w
wyjaśnieniach, że zaoferowana cena została powiększona o jego marżę, co potwierdza, że
realizując zamówienie nie będzie ponosił strat. Odwołujący wskazał, że jest
przedsiębiorstwem prywatnym nastawionym na osiąganie zysku, a co za tym idzie nie
złożyłby oferty, do której musiałby „dopłacić”. Odwołujący podniósł, że nie zastosował
również wykonania lub materiałów, które w nadzwyczajny sposób wpłynęłyby na obniżenie
ceny ofertowej. Zaoferowana cena jest „normalną” cena rynkową, dostępną dla przeciętnego
przedsiębiorstwa, zajmującego się budową instalacji PV o doświadczeniu zbliżonym do
Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ciężko zatem wykazać mu, jak oczekuje tego
Zamawiający, na czym zaoszczędził, poza tym, ze wskaże iż cena jest rynkowa.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze aktualne ceny rynkowe i sytuację w branży
(stale taniejąca technologia), a także doświadczenie życiowe komisji weryfikującej złożone
oferty oraz ich rozeznanie w rynku, Komisja powinna dojść do wniosku, że cena jego oferty
jest ceną jak najbardziej rynkową. Odwołujący zwrócił uwagę, że złożył ofertę, która jest
tańsza zaledwie o kilkaset złotych od pozostałych ofert, które kwalifikują się do zawarcia
umowy ramowej. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę tańszą o 405,90 PLN od drugiego w
kolejności wykonawcy, oraz o 504,30 PLN od trzeciego wykonawcy w zestawieniu. Zdaniem
odwołującego jest to tak niewielka różnica, że nie sposób uznać, iż cena jest „oderwana” od
rynku.
Odwołujący argumentował także, że podstawą do wezwania go do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny był fakt, że cena ta jest o ponad 30% niższa niż średnia arytmetyczna
wszystkich złożonych ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że ostatni na liście wykonawca złożył
ofertę ponad 3 krotnie wyższą niż on. Oferta RETOCOM, opiewała bowiem na kwotę
00 zł, a oferta Odwołującego na kwotę 3.370,20 zł. Tym samym oferta wykonawcy
RETOCOM znacznie zawyżyła średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert powodując,
że Zamawiający zastosował tryb wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Gdyby nie oferta
RETOCOM, którą należy uznać za „rażąco wysoką”, Zamawiający nie miałby podstawy do
wzywania do złożenia wyjaśnień, gdyż tylko średnia arytmetyczna była podstawą do
wysłania przez Zamawiającego wezwania (Zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień z
uwagi na wątpliwości co do ceny).
Odwołujący wskazał także, że podczas procedury odwoławczej, dotyczącej odrzucenia
jego oferty na podstawie błędnego założenia Zamawiającego, że oferta jest sprzeczna z
SIWZ (wyrok KIO z dnia z dnia 13.05.2021 r. sygn. KIO 1026/21), udostępnił
zamawiającemu FV na realizację innych instalacji PV. Zdaniem odwołującego z
udo
stępnionych FV wynika wprost, że Odwołujący wykonywał podobne zamówienia za cenę
niższą niż oferowana w postępowaniu. Odwołujący wskazał też, że z załączonej do
o
dwołania w tej sprawie FV za realizację instalacji PV w 2021 roku (FV z dnia 17.03.2021 r.)
wynika, że cena jednostkowa za którą Odwołujący wykonał 1 kW instalacji fotowoltaicznej
wyniosła: (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Realizacja inwestycji, o której mowa
powyżej miała miejsce w miejscowości Osieczna, tj. 430 km od Warszawy.
Odwołujący argumentował, że w innej umowie której był stroną i która dotyczyła budowy
przez niego instalacji o mocy 900 kW, cena jednostkowa za
1 kW wyniosła natomiast
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Realizacja inwestycji, o której mowa powyżej miała
miejsce w miejscowości Kownaciska, tj. 105 km od Warszawy. W umowie realizowanej przez
ni
ego w 2020 r., cena jednostkowa za zaprojektowanie i budowę instalacji fotowoltaicznej
wyniosła: TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Realizacja inwestycji, o której mowa powyżej
miała miejsce w miejscowości Łosice, tj. 146 km od Warszawy.
Odwołujący argumentował, że zaoferowana przez niego cena w ofercie wynosi 3.370,20
PLN netto za 1
kW. Oznacza to, że cena ofertowa jest wyższa niż ceny, które stosował on
przy innych kontraktach na podobne zamówienia. Zdaniem odwołującego dowody te
potwierdzają, że cena zaoferowana przez niego w ofercie nie stanowi ceny rażąco niskiej i
jest osiągana przez niego na rynku z prywatnymi firmami.
Odwołujący podniósł, że na Zamawiającego został nałożony obowiązek stosowania
p
rzepisów Pzp, które mają na celu zapewnienie, że środki publiczne będą wydatkowane w
sposób transparentny, oszczędny i gospodarny. Zachowaniu uczciwej konkurencji służą
również inne procedury przewidziane w przepisach Pzp, w tym te dotyczące rażąco niskiej
ceny.
Zdaniem odwołującego przepisy Pzp i formalizm w nich zawarty nie może prowadzić
do sytuacji gdzie Zamawiający przed zakończeniem procedury badania rażąco niskiej ceny,
ma dostęp do FV (co prawda uzyskanej w innym postępowaniu prowadzonym przed KIO),
potwierdzającej, że cena nie jest rażąco niska, a mimo to odrzuca ofertę jako „rażąco niską”.
Według odwołującego jest to podejście niezrozumiałe z uwagi na to, że Zamawiający
odrzuca ofertę o, która jest najniższa i która gwarantuje należyte wykonanie umowy.
Zamawiający z czysto formalnych względów, mając wiedzę o tym że jego oferta jest
rynkowa, decyduje się zapłacić za zamówienie większą kwotę. Podkreślał, że Zamawiający
dysponuje środkami publicznymi, czyli środkami wszystkich obywateli. Nie taka była idea
wprowadzenia przepisów PZP, aby ich stosowanie prowadziło do wydatkowania wyższych
środków niż to możliwe.
Zdaniem odwołującego, działanie Zamawiającego, polegające na odrzuceniu jego oferty
z uwagi na okoliczność rzekomego braku udowodnienia, że cena nie stanowi rażąco niskiej
ceny, pomimo, że Zamawiający dysponuje dowodami, potwierdzającymi przeciwną tezę,
stanowi naruszenie prawa.
Podkreślał, że Zamawiający dysponował tą wiedzą jeszcze na
etapie procedury, dotyczącej rażąco niskiej ceny i przed dokonaniem czynności odrzucenia
oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien zatem tę wiedzę uwzględnić, przy
ocenie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny.
Według odwołującego, jeżeli Zamawiający pomimo posiadanej wiedzy i złożonych
wyjaśnień miał wątpliwości, powinien dopytać go o wyjaśnienia dotyczące poszczególnych
elementów oferty. Z nieznanych przyczyn Zamawiający tego nie uczynił, pomimo, że w
piśmie dotyczącym odrzucenia jego oferty potrafił wskazać, jakich elementów jego zdaniem
zabrakło w wyjaśnieniach. Tym większe jest niezrozumienie braku ponownego wezwania,
gdyż Zamawiający posiadł dodatkową wiedzę na etapie poprzedniego postępowania przed
KIO.
Zdaniem odwołującego z tą wiedzą Zamawiający dokonywał oceny złożonych
wyjaśnień i nic nie stało na przeszkodzie, aby wezwać go do potwierdzenia okoliczności,
które już znał Zamawiający. Zdaniem odwołującego na przeszkodzie do ponownego
wezwania go nie st
ały również przepisy prawa. Powszechnie uznaje się, że nie ma
przeszkód do kilkukrotnego wzywania wykonawcy, o ile jest to uzasadnione.
Odwołujący wskazał, że skoro pierwsze wezwanie Zamawiającego było ogólnikowe i
nieprecyzyjne, brak wezwania Zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, bądź
sprecyzowania złożonych wyjaśnień, należy uznać za niedopełnienie przez Zamawiającego
obowiązków nałożonych na zamawiających publicznych. Zamawiający wiedział, czego
oczekuje od ni
ego (wskazał na pewne informacje w czynności odrzucenia oferty), pomimo
tego nie doprecyzował pierwszego wezwania i nie wezwał go ponownie. W kolejnym
wezwaniu Zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres
wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco
niskiej ceny. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub
szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień.
Odwołujący podniósł także, że w celu obliczenia średniej arytmetycznej, o której mowa w
przepisie art. 90 ust. 1a Pzp
bierze się pod uwagę wszystkie oferty, również te podlegające
odrzuceniu.
Odwołujący argumentował jednak, że porównywanie zaproponowanej przez
ni
ego ceny z ceną obliczoną w sposób oczywiście wadliwy i niezgodny z SIWZ stoi w
oczywistej sprzeczności z funkcją i celem powyższej normy. Nie można bowiem zestawiać
ze sobą wartości ofert rzetelnych z tymi, które w sposób istotny nie odpowiadają treści SIWZ.
W konsekwencji Zamawiający powinien w pierwszej kolejności ocenić, czy złożone oferty
zawierają błędy w obliczeniu ceny i takich ofert nie brać pod uwagę wyliczając średnią
arytmetyczną. Zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie tego nie zrobił, co
przełożyło się na dalszy tok postępowania.
Odwołujący podniósł, że do obliczenia średniej arytmetycznej nie powinna zostać
doliczona oferta złożona przez wykonawcę RETOCOM Sp. z o.o. Zdaniem odwołującego
o
ferta ta została skalkulowana w sposób sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego i nie
może w tym przypadku stanowić punktu odniesienia dla innych wykonawców, w tym
Odwołującego. Wskazywał, że RETOCOM w terminie składania ofert złożył jedynie formularz
ofertowy oraz JEDZ. Nie dołączył przy tym żadnych innych dokumentów na potwierdzenie,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ograniczając się jedynie do złożenia
oświadczenia, że brakujące dokumenty złoży do 5.02.2021 r. — to jest, już po terminie
składania ofert. Wykonawca ten nie przedstawił żadnych referencji, projektów oraz założeń
technicznych, wymaganych pr
zez Zamawiającego. Według odwołującego, dokumenty
złożone przez RETOCOM nie wyglądają jak „poważna” oferta. Nie sposób z niej wyczytać,
jak z pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, czego de facto dotyczy złożona oferta.
Odwołujący argumentował, że cena w „ofercie” RETOCOM jest ponad 3 krotnie wyższa
niż cena jego oferty i znacznie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych
oferentów. Zdaniem odwołującego, cena w ofercie RETOCOM jest „rażąco wysoka” i nie
znajduje żadnego uzasadnienia w cenach stosowanych na rynku. Analiza działalności
RETOCOM, z którą można zapoznać się na stronie internetowej tego wykonawcy,
mieszczącej się pod adresem http://www.retocom.eu/, wskazuje, że oferent w ogóle nie
zajmuje się działalnością polegającą na budowie instalacji PV — będącej przedmiotem
p
ostępowania. Działalność RETOCOM została opisana na stronie internetowej w
następujący sposób:
„Podstawowym profilem działalności jest projektowanie i wykonawstwo obiektów
budownictwa telekomunikacyjnego.
Świadczymy również usługi z zakresu kierowania i nadzoru nad realizacją budowy.
Nasz zespół składa się z doświadczonych, potwierdzonych wieloletnią praktyką
fachowców posiadających uprawnienia do projektowania i kierowania robotami w
budownictwie telekomunikacyjnym.
Szczególną uwagę zwracamy, by nasze realizacje były wykonywane zgodnie z
wymaganiami i oczekiwaniami naszych Klientów oraz aktualnie obowiązującymi przepisami
prawa, dlatego przypominamy, że telekomunikacja — nadawanie, odbiór lub transmisja
informacji, niezależnie od ich rodzaju, za pomocą przewodów, fal radiowych bądź
optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną" — to
określenie sformułowane w art. 2 punkt 42) ustawy Prawo Telekomunikacyjne.
Budownictwo telekomunikacyjne realizuje tak zdefiniowane obiekty, dla przykładu są to
systemy samoczynnej sygnalizacji pożaru, telewizji przemysłowej, kontroli dostępu itp. Do
realizacji budo
wli, gdzie mamy do czynienia z przekazem sygnałów, w zakresie
projektowania i kierowania robotami, Prawo Budowlane wymaga uprawnień w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, nie elektrycznych! ”
Zdaniem odwołującego istotne jest również, że wykonawca ten zadeklarował brak
oparcia się o zasoby trzecie i nie polega na zdolnościach podmiotów trzecich. Tym samym,
wykonawca zamierza sam zrealizować przedmiot zamówienia, pomimo, że nie ma żadnego
doświadczenia w realizacji podobnych inwestycji. W kontekście oceny oferty złożonej przez
REDOCOM warto zwrócić również uwagę, że poza wpisaniem danych osobowych do JEDZ
nie wypełnił on praktycznie tego dokumentu. Jako niepoważne wygląda również
oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca co prawda nie zdążył złożyć pełnej oferty ale
„obiecuje” zrobić to w późniejszym terminie. RETOCOM nie złożył brakujących dokumentów
do dnia dzisiejszego. Zamawiający wezwał RETOCOM do złożenia dokumentów, aczkolwiek
nie zostały złożone. Zdaniem odwołującego, oferta RETOCOM została złożona dla pozoru i
nie ma nic wspólnego z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Złożona przez
RETOCOM „oferta” nie dotyczy de facto przedmiotu zamówienia, gdyż za cenę podaną w
„ofercie” można wybudować 1 kv instalacji nawet z elementów kupionych w komercyjnym
sklepie dla amatorów. Odwołujący zakładał również, że Zamawiający zapytał wykonawcę
RETOCOM, o to czy oferta zawiera badanie instalacji kamerą termowizyjną. RETOCOM nie
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, zatem należy uznać, że nie uwzględnił jej w
cenie oferty.
Według odwołującego już sam ten fakt, sprawia, że ofertę RETOCOM należy
uznać za błędną pod kątem obliczenia ceny. Odwołujący wskazał, że bez oferty RETOCOM
średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 4.615,55 PLN. Co za tym idzie jego oferta jest
droższa jedynie o 26,982% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący wywiódł,
że jego oferta nie jest zatem wyższa o przynajmniej 30% od średniej wszystkich ofert, czego
wymaga art. 91 ust. 1
a PZP w celu badania rażąco niskiej ceny (bez uwzględniania oferty
RETOCOM).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania go do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 91 ust. 1a PZP. Sama czynność
Zamawiającego polegająca na wezwaniu do złożenia wyjaśnień jest wadliwa i powinna
zostać unieważniona. Wskazywał, że nie taki był cel ustawodawcy, który wprowadził wymóg
badania rażąco niskiej ceny, aby do średniej arytmetycznej wliczać również oferty, które są
całkowicie niezgodne z SIWZ. Celem było porównanie ofert (również tych które zostały
odrzucone), aczkolwiek tych które da się porównać. Z uwagi na jakość dokumentacji, a
raczej jej brak, nie sposób porównać „oferty” złożonej przez RETOCOM z innymi ofertami.
Zamaw
iający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w
zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1a ustawy Pzp jako spóźnionego, w pozostałym
zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. S., prowadzący w Łodzi działalność gospodarczą pod
nazwą SOLISYS, M. S.. Wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołujący, w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
wezwanie
zamawiającego z 26 lutego 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia
odwołującego z 3 marca 2021 r. co do ceny ofertowej odwołującego, zawiadomienie o
odrzuceniu oferty odwołującego z 18 czerwca 2021 r., załączniki do odwołania, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 90 ustawy Pzp stanowi, że
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
s
zczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) p
omocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 28 czerwca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wybór wykonawców do umowy ramowej
na opracowanie koncepcji, zaprojektowanie i wybudowanie instalacji fotowoltaicznych na
dachach obiektów PGNiG S.A.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 5 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia)
zamawiający wskazał w pkt II m.in., że Zadania realizowane będą na terenie całej Polski w
Obiektach należących do PGNiG S.A. Każdy z Obiektów stanowi jeden lub kilka budynków.
Część Obiektów znajduje się na terenie objętym ochroną Konserwatora Zabytków.
W pkt III. Załącznika nr 5 do SIWZ „Wymagania ogólne” zamawiający wskazał m.in.:
1. Instalacja Fotowoltaiczna
powinna składać się z paneli o mocy nie mniejszej niż 330 Wp
każdy, posadowionych na Konstrukcji Wsporczej wraz z towarzyszącą infrastrukturą
techniczną, zlokalizowaną na Obiekcie wskazanym przez Zamawiającego w Zleceniu.
2. Instalacja
Fotowoltaiczna składać się będzie w szczególności z:
a. Paneli Fotowoltaicznych zainstalowanych na systemowej Konstrukcji Wsporczej
b. Falowników DC/AC
c. Systemu wewnętrznej sieci kablowej nN łączącej poszczególne Panele Fotowoltaiczne
z Falownikami, a na
stępnie z przyłączem budynku, wraz z licznikiem
d. Innej niezbędnej infrastruktury technicznej i układów transmisji danych dla potrzeb
systemu sterowania i nadzoru w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania i
nadzoru eksploatacji Instalacji Fotowoltaicznej.
3. Zamawiający wymaga, aby Prace oraz wszelkie dostarczone urządzenia, materiały,
wyposażenie, instalacje, wbudowane lub zainstalowane i uruchomione przez Wykonawcę
spełniały wymagania Dokumentacji Projektowej i zaleceń konserwatorskich, jeżeli te
wy
stępują w danym Zadaniu.
4. Wszystkie dostarczone przez Wykonawcę w ramach Prac materiały, wyposażenie i
urządzenia muszą być fabrycznie nowe, tj. wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy
przed datą dostawy na Teren Budowy.
5. Materiały, wyposażenie i urządzenia powinny:
a. być wolne od wad fizycznych i prawnych, pełnowartościowe, zdatne do zamierzonego
użytku. Spełniać będą wymogi wprowadzenia do obrotu, o których mowa w art. 10 Prawa
Budowlanego, będą zgodne z Umową, Prawem Właściwym, w szczególności z
przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2020 r. poz. 215 ze zm.) oraz przepisami wykonawczymi do tej ustawy.
b. posiadać stosowne aprobaty techniczne wymagane Prawem Właściwym, wykazane
odpowiednim dok
umentem stwierdzającym zgodność z odpowiednią Normą czy
standardem (jeśli posiadanie takiego dokumentu jest wymagane zgodnie z Prawem
Właściwym lub wymaganiami Zamawiającego).
c. spełniać wszystkie wymagania techniczne i jakościowe określone przez
Zamawiaj
ącego w niniejszym dokumencie.
6. Instalacja Fotowoltaiczna, jej główne komponenty i systemy muszą być zaprojektowane i
wykonane na czas pracy nie krótszy niż 25 lat od momentu przekazania Instalacji do
eksploatacji.
7. Komponenty Instalacji Fotowoltaiczne
j muszą być wymienne.
8. Żaden z komponentów, punktów pomiarowych nie może być tak wykonany bądź
umiejscowiony, aby uniemożliwić naprawę, kalibrację bądź pomiar.
9. Wyposażenie, komponenty Instalacji Fotowoltaicznej muszą funkcjonować prawidłowo w
całym planowanym okresie eksploatacji Instalacji z ustaloną i gwarantowaną przez
producenta dokładnością i sprawnością w warunkach atmosferycznych (temperatura,
nasłonecznienie, wilgotność) występujących w miejscu lokalizacji Instalacji Fotowoltaicznej.
10. Dokume
ntację powykonawczą należy wykonać w wersji papierowej w 3 egz. oraz w
wersji elektronicznej, wersja elektroniczna winna posiadać nazewnictwo tożsame z
zawartością treści oryginału egzemplarza dokumentacji w wersji papierowej.
11. Wykonawca po zakończeniu Prac objętych Zleceniem sporządzi Kosztorys
powykonawczy.
Ustalono także, że w pkt 14 SIWZ „opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający wskazał
m.in.
14.1. Zaoferowaną cenę całkowitą (brutto) należy przedstawić w Formularzu ofertowym
zgodnym z wzorem
stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, która stanowi podstawę do
porównania ofert złożonych w postępowaniu o zawarcie Umowy Ramowej.
14.2. Cena określona w ofercie uwzględnia wszelkie koszty wynagrodzenia Wykonawcy jakie
Zamawiający zapłaci z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
14.7. W
postępowaniach wykonawczych prowadzonych po zawarciu umów ramowych
wykonawca będzie obowiązany do podania cen jednostkowych obejmujących koszty
wykonania robót bezpośrednio wynikających z opisu przedmiotu zamówienia dla zamówienia
wykonawczego. Ceny jednostkowe, które będzie podawał wykonawca w postępowaniu
wykonawczym nie mogą być wyższe niż określone w Umowie ramowej (kosztorysie) pod
rygorem odrzucenia oferty wykonawczej.
W pkt 15.2 SIWZ
zamawiający wskazał, że Zamawiający zawrze umowę ramową z
wykonawcami, których oferty odpowiadać będą wymaganiom Zamawiającego, w liczbie nie
większej niż 3 chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej wykonawców.
Ustalono także, że w pkt 1 Formularza ofertowego, który stanowił załącznik nr 2 do
SIWZ, należało wskazać maksymalną cenę w przeliczeniu na 1kWp instalacji. We wzorze
formularza ofertowego
zamawiający wskazał także, że Maksymalna cena w przeliczeniu na 1
kWp instalacji Cena powinna uwzględniać wykonanie wszystkich prac wynikających z OPZ i
Umowy m.in. wykonanie Analizy technicznej dachu, wykonanie projektu budowlanego,
dostawę, montaż i uruchomienie Instalacji.
W dalszej kolejności ustalono, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający
przeznac
zył kwotę 15.990.000,00 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęły oferty, w których wykonawcy zaoferowali następujące maksymalne
ceny w przeliczeniu na 1 kWp instalacji
a)
odwołujący – cena: 3.370,20 zł brutto,
b)
przystępujący - cena: 3.776,10 zł brutto,
c) wykonawca Grodno S.A.
– cena: 4.244,40 zł brutto,
d) wykonawca Veelman sp. z o.o. - cena:
– 4.292,70 zł brutto,
e) wykonawca Polska Korporacja Fotowoltaiczna
– cena: 4.302,54 zł brutto,
f)
konsorcjum RM Proinvest sp. z o.o.
– cena: 4.674,00 zł brutto,
g) wykonawca West Wind Solar sp. z o.o.
– cena: 5.166,00 zł brutto,
h) konsorcjum Hymon Fotowoltaika sp. z o.o.
– cena: 5.320,97 zł brutto,
i)
wykonawca 2MKP Energia sp. z o.o.
– cena: 7.134,00 zł brutto,
j)
wykonawca Retocom sp. z o.o.
– cena: 9.594,00 zł brutto
(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).
Ustalono ponadto
, że pismem z dnia 26 lutego 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w ww. wezwaniu wskazał, iż
powziął wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
odwołującego. Dodatkowo wskazał, że zaoferowana cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Dodatkowo Zamawiający
wniósł o wyjaśnienie: czy w ofertach uwzględniono koszty wykonania analizy
wytrzymałościowej dachu (więźby dachowej) oraz badań z wykorzystaniem kamer
termowizyjnych wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia.
W wezwaniu zamawiający dodał, że zgodnie z utartym w doktrynie poglądem, który
został wielokrotnie potwierdzony orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej składane przez
wykonawcę wyjaśnienia winny mieć charakter szczegółowy, zawierać kalkulacje i
obejmować wszystkie istotne cenotwórczo elementy oferty, w szczególności trendy panujące
na rynku usług objętych przedmiotem zamówienia, zakres zamówienia objęty ceną oferty,
kategorie kosztów jakie poniosą Państwo w związku z realizacją zamówienia, założoną
marżę oraz przewidywany zysk. Treść wyjaśnień winna obejmować również okoliczności
wskazane w art. 90 ust. 1 pkt 1
– 5 ustawy Pzp. Poinformował także, iż od chwili wysłania
pisma obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy (art. 90 ust. 2 usta
wy Pzp). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobligowany będzie do odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z dnia 3 marca 2021 r. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał, iż ze
względu na ramowy charakter zapytania ofertowego Zamawiający prosił o podanie ceny za
1 kWp mikroinstalacji fotowoltaicznej. W praktyce, każda mikroinstalacja fotowoltaiczna
wyceniana jest indywidualnie, a jej cena zależy od szeregu czynników, w tym m.in.:
1. Mocy instalacji
– mikroinstalacje o wyższej mocy są tańsze w przeliczeniu na 1 kWp;
2. Rodzaju dachu bądź gruntu, zastosowanej konstrukcji wsporczej;
3. Zastosowanych modułów fotowoltaicznych (ich mocy, typu, technologii);
4. Wykorzystywanego falownika;
5. Długości gwarancji na części i montaż;
6. Odległość od instalacji do miejsca montażu falownika, długości i średnicy przewodów;
7. Rodzaju i ilości zabezpieczeń po stronie AC i DC;
8. Rodzaju i ilości okablowania po stronie AC i DC;
9. Wykorzystania bądź nie wykorzystania optymalizatorów mocy;
10. Lokalizacji instalacji;
11. Wysokości budynku, dostępu do dachu budynku, (np. konieczność zastosowania żurawia
wieżowego);
12. Konieczności wykonania wykopu i jego długości;
13. Usług dodatkowych (projektów, zgłoszeń, przeprowadzanie okresowych kontroli stanu
technicznego, w tym przeprowadzenie w ciągu roku od oddania instalacji fotowoltaicznej do
użytkowania, pomiarów termowizyjnych z zastosowaniem specjalistycznego sprzętu,
mającego na celu wyeliminowanie wadliwych modułów fotowoltaicznych, połączeń
elektrycznych i innych nieprawidłowości);
14. Wykonania ekspertyzy nośności konstrukcji bądź nie;
15. Innych czynników specyficznych dla danej instalacji.
Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, iż przedstawiona przez niego cena za wykonanie
1kWp instalacji fotowoltaicznej ma charakter siłą rzeczy wybiórczy, gdyż została
skalkulowana dla jednej, konkretnej instalacji, przy założeniach zgodnych z SIWZ i OPZ. W
ofercie została podana cena za 1kWp instalacji, której wycena została oparta na konkretnych
założeniach:
1. Moc instalacji
– 50kW;
2. Instalacja wykonana na dachu skośnym, pokrytym blachą trapezową;
3. Moduły fotowoltaiczne wykorzystane do wykonania instalacji będą posiadały moc
minimum 415Wp, minimum 12 letnią gwarancję na wady ukryte, minimum 25 letnią
gwarancję wydajnościową oraz spełniały pozostałe wymagania OPZ;
4. Falownik wykorzystany do wykonania instalacji fotowoltaicznej będzie o mocy 50 000W z
minimum 5 letnią gwarancją na wady ukryte oraz spełniał pozostałe wymagania OPZ;
5. Zastosowanie konstrukcji wsporczej, zgodnej z wymaganiami OPZ;
6. Odległość od instalacji do miejsca montażu falownika nie przekracza 20m;
7. Wykonanie standardowych zabezpieczeń po stronie AC i DC;
8. Zastosowanie standardowego okablowania po stronie AC i DC, zgodnego z wymaganiami
OPZ;
9. Instalacja zostanie wykonana bez konieczności zastosowania optymalizatorów mocy;
10. Instalacja zostanie wykonana na dachu budynku w miejscowości Warszawa lub w
obrębie do 100km;
11. Przed wykonaniem instalacji, zostanie przeprowadzona analiza i ocena możliwości
wykonania instalacji na podstawie dokumentacji oraz wizji lokalnej;
Przed wykonaniem instalacji, zostanie przeprowadzona analiza techniczna dachu/więźby
dachowej pod kątem możliwości montażu instalacji zakończona opinią techniczną
potwierdzającą wytrzymałość dachu.;
13. Wykonanie wszystkich niezbędnych dokumentów (projektów, zgłoszeń itp.) dla instalacji
o mocy 50kW;
14. Łatwy dostęp do dachu budynku, nie wymagający zastosowania żurawia wieżowego;
15. Przeprowadzanie okresowych kontroli stanu technicznego, w tym przeprowadzenie w
ciągu roku od oddania instalacji fotowoltaicznej do użytkowania, pomiarów termowizyjnych z
zastosowaniem specjalistycznego sprzętu, mającego na celu wyeliminowanie wadliwych
modułów fotowoltaicznych, połączeń elektrycznych i innych nieprawidłowości.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że wszystkie elementy (robocizna, materiały i sprzęt)
zostały oszacowane według obowiązujących stawek rynkowych, a następnie powiększone o
marżę. Zastosowane założenia były wykonane w celu oszacowania ceny za 1kWp instalacji,
ale dopiero podanie konkretnej mocy instalacji
, lokalizacji i parametrów obiektu, rodzaju i
poszycia dachu, a także wybór materiałów i technologii wykonania instalacji będzie
umożliwiało precyzyjne oszacowanie kosztów wykonania instalacji fotowoltaicznej.
Oświadczył, że zaproponowana cena wykonania instalacji fotowoltaicznej za 1kWp,
uwzględniając wszystkie wymagania postawione w OPZ i SIWZ, jest według wiedzy i
doświadczenia Odwołującego, jak najbardziej ceną rynkową.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 18 czerwca 2021 r., zamawiający zawiadomił
od
wołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje:
Z treści złożonych wyjaśnień Zamawiający powziął jedynie informacje na temat
założeń jakie legły u podstaw wyceny oferty Wykonawcy. Jednakże treść złożonych
wyjaśnień jest lakoniczna, nie poparta żadnymi kalkulacjami cenowymi ani dowodami, które
potwierdzałyby twierdzenia zawarte w treści wyjaśnień. Tymczasem lektura tegoż
dokumentu powinna dostarczyć Zamawiającemu informacji o założonych przez Wykonawcę
kosztach realizacji zamówień, w szczególności, materiałach przyjętych do wyceny i źródłach
ich pochodzenia, pracy pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, obsługi
gwarancyjnej, przejazdów, delegacji, wysokości przyjętej do wyceny marży. Wykonawca
powinien był również wykazać, że przyjęta do wyceny oferty zryczałtowana cena ze 1 kW
pozwoli na realizację postępowań wykonawczych w ramach umowy ramowej przez cały
okres jej obowiązywania, a tego nie uczynił, poprzestał jedynie na złożeniu oświadczenia, że
wszystkie elementy (robocizna, materiały i sprzęt) zostały oszacowane według
obowiązujących stawek rynkowych, a następnie powiększone o naszą marżę.
Zdaniem Zamawiającego z treści przez Wykonawcę wyjaśnień winno wynikać
bezspornie, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w
stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację tego zamówienia oraz iż realizacja
przedmiotu zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Zamawiający nadmienia
również, iż dla zakwalifikowania oferty do dalszego etapu postępowania nie pst
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena
złożonej przez Wykonawcę oferty nie jest nierealistyczna i gwarantuje realizacje zamówień
zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ.
W tym miejscu podnie
ść należy, że Zamawiający nie ma obowiązku pouczenia
wykonawców dlaczego uważa cenę za zbyt niską, a także przedstawienia oczekiwanego
katal
ogu dowodów czy metody kalkulacji ceny przyjętej w ofercie, wręcz przeciwnie od chwili
przekazania wezwania
do złożenia wyjaśnień ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska
spoczywa na wy
konawcy, który ofertę złożył. Wykonawca nie sprostał oczekiwaniom
zarówno Ustawodawcy, jak i Zamawiającego w tym zakresie. Ne obalił domniemania rażąco
niskiej ceny,
z czym wiąże się sankcja w postaci odrzucenia jego oferty.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał także podstaw, aby dalej wzywać
wy
konawcę do składania wyjaśnień, bowiem wskutek nie zastosowania do treści
pierwotnego wezwania, lakoniczność wyjaśnień, brak kalkulacji i dowodów uznać należy, że
Wykonawca de facto wyjaśnień Zamawiającemu nie udzielił.
Zamawiający podnosi również, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO
1026/21, które toczyło się z odwołania wniesionego przez Wykonawcę, w szczególności
złożone dowody a także argumenty podnoszone w toku rozprawy nie mogą służyć
konwalidacji wadliwie przeprowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego czynności Wykonawcy, zwłaszcza, że tematyka rażąco niskiej ceny nie była
przedmiotem oceny Izby w ww.
postępowaniu odwoławczym. W ocenie Zamawiającego
przypisanie Wykonawcy
zaistniałemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
skutku odmiennego an
iżeli odrzucenie oferty, a co za tym idzie ponowne wezwanie do
złożenia wyjaśnień naruszałoby art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust, 1 Pzp, bowiem przepis art.
90 ust. 3 Pzp ma charakter bezwzg
lędnie obowiązujący, a Zamawiający nie może
zrównywać sytuacji Wykonawców, który do wezwania się zastosowali z sytuacją wykonawcy,
który tego nie uczynił.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp, art.
568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
nr
2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 16 lipca 2021 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust.
1 ustawy NPzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony
prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera
już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części
podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego
o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy
NPzp
ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek skierowania do
wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w razie ziszczenia się przesłanek określonych
w tym przepisie
. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp ma obowiązek wyjaśnić wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę, w tym również
okoliczności przykładowo wymienione przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a więc i koszty pracy, rozwiązania techniczne, warunki wykonywania zamówienia,
metody wykonywania zamówienia, oryginalność projektu, itd. Skoro zamawiający
zdecydował się skierować wezwanie to obowiązkiem wykonawcy było złożenie
szczegółowych, precyzyjnych, konkretnych, weryfikowalnych i popartych dowodami
wyjaśnień. Na konieczność złożenia takich właśnie wyjaśnień zamawiający zwracał uwagę
odwołującemu w wezwaniu.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie.
W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał wynikającemu z
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem I
zby zamawiający prawidłowo uznał, że odwołujący pomimo wezwania nie złożył
mu prawidłowych wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego jakoby wezwanie
zamawiającego z 26 lutego 2021 r. skierowanie do odwołującego do złożenia wyjaśnień co
do zaoferowanej ceny
było niedostateczne.
Wbrew stanowisku odwołującego przedstawionym w odwołaniu, zamawiający nie
prosił go jedynie o wyjaśnienie wyłącznie jednej kwestii na mianowicie czy w cenie oferty
uwzględniono koszty wykonania analizy wytrzymałościowej dachu (więźby dachowej) oraz
badań z wykorzystaniem kamer termowizyjnych. Uważna lektura wezwania, co zdawał się
pomijać odwołujący, prowadziła do wniosku, że zamawiający wezwał wykonawcę także do
złożenia kalkulacji ceny ofertowej, obejmującej wszystkie istotne cenotwórczo elementy
oferty, wszystkie ka
tegorie kosztów, a także ujawniającej założoną marżę i zysk. Ponadto,
p
odkreślenia wymagało, że w treści wezwania zamawiający wskazał także wykonawcy na
konieczność odniesienia się do okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy
Pzp, a więc m.in. kosztów wynikających z przepisów prawa pracy i zabezpieczeń
s
połecznych. Wreszcie zamawiający nałożył na odwołującego obowiązek przedstawienia
dowodów odnoszących się do twierdzeń przedstawianych w wyjaśnieniach. Pouczył także,
że w razie nieprzedstawienia żądanych wyjaśnień oferta zostanie odrzucona, zgodnie z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
odwołujący nie odpowiedział prawidłowo na treść wezwania
zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 3 marca 2021 r.
Wyjaśnienia odwołującego okazały się nad wyraz ogólne i lakoniczne. W znacznej
części pismo odwołującego zawierało jedynie powielenie postanowień SIWZ oraz
rozważania na temat tego, od czego zależy cena konkretnej mikroinstalacji fotowoltaicznej.
Dostrzeżenia wymagało, że sporne wyjaśnienia nie zawierały wskazania ani jednej kwoty,
więc nie można było mówić o przedstawieniu kalkulacji jakiegokolwiek czynnika
cenotwórczego. W końcowej części wyjaśnień wykonawca złożył jedynie zapewnienie, że
cena jest ceną przyjętą wg stawek rynkowych i oświadczył, że w cenie uwzględnił jakąś
marżę, nie ujawniając jednak, wbrew wezwaniu, jej wysokości.
Odwołujący nie może usprawiedliwiać niezłożenia wymaganych wyjaśnień
charakterem po
stępowania. Wprawdzie rzeczywiście przedmiotem zamówienia było
zawarcie umowy ramowej na zaprojektowanie i wykonanie instalacji fotowoltaicznych na
dachach
obiektów zamawiającego na terenie całej Polski. Prawdą jest także, że
zamawiający w SIWZ nie wskazał lokalizacji tych obiektów. Takie ukształtowanie opisu
przedmiotu zamówienia nie oznaczało jednak, że cena mogła być skalkulowana dowolnie, a
wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1a ustawy Pzp, de facto był
uprawniony
od uchylenia się od wytłumaczenia, jak wyliczył cenę z formularza ofertowego.
Taka konstrukcja SIWZ oznaczała, że kalkulując cenę za 1kWP instalacji, wykonawca
powinien był wykazać, że przyjęta do wyceny oferty zryczałtowana cena ze 1 kWp instalacji
pozwoli na realizację postępowań wykonawczych w ramach umowy ramowej przez cały
okres jej obowiązywania, niezależnie od lokalizacji obiektu, na jakim będzie posadowiona
instalacja.
Jak bowiem wynikało z pkt 14.7 SIWZ, ceny jednostkowe, które będzie podawał
wykonawca w postępowaniu wykonawczym nie mogą być wyższe niż określone w umowie
ramowej
. Takie opisanie sposobu obliczenia ceny w analizowanym postępowaniu o zawarcie
umowy ramowej
nie zwalniało więc odwołującego od ujawnienia, podania i wyjaśnienia, oraz
udowodnienia
wysokości kosztów, jakie wszak musiał uwzględnić kalkulując maksymalną
cenę za 1kWp instalacji podawaną w formularzu ofertowym.
Podkreślenia wymagało również, że zgodnie z treścią wezwania powinny zostać
wyjaśnione i wykazane przyjęte w cenie koszty wynikające z przepisów prawa pracy i
zabezpieczeń społecznych. W trakcie rozprawy w dniu 16 lipca 2021 r. odwołujący
oświadczył, że jego założeniem przy kalkulowaniu było, iż do realizacji zamówienia będą
kierowane ekipy
instalatorów zamieszkujących jak najbliżej miejsca montażu instalacji.
Argumentował, że z instalatorami tymi zamierza zawrzeć umowy cywilnoprawne. Powyższe
twierdzenia należało na obecnym etapie uznać za spóźnione. Okoliczność ta oraz wyliczenia
kosztów z nią związanych powinny być przedstawione i udowodnione zamawiającemu w
toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli odwołujący w ten sposób zamierzał
realizować przedmiot zamówienia, to wezwany do przedstawienia kosztów wynikających z
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, powinien ujawnić kalkulacje w tym zakresie, czego
nie uczynił. Za spóźnione należało zaś uznać próby składania wyjaśnień w tym zakresie
dopiero w toku po
stępowania odwoławczego przed Izbą.
Zgodzić należało się także z zamawiającym, że wykonawca nie ujawnił ani nie
udowodnił w wyjaśnieniach z 3 marca 2021 r. jak kalkulował w cenie oferty koszty obsługi
gwarancyjnej czy materiałów. Rozważań w tym zakresie próżno było szukać w treści
wyjaśnień. Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiającemu nie chodziło o kalkulację
kosztów konkretnej instalacji w konkretnej lokalizacji, ale kalkulację kosztów przyjętą przy
wycenie
, która odwołujący powinien sporządzić, jeśli decydował się na złożenie oferty
zamawiającemu w postępowaniu o charakterze ramowym, gdzie należało podać siłą rzeczy
stawki maksymalne w formularzu oferty.
W
okolicznościach danej sprawy zamawiający nie miał prawa ani obowiązku wezwać
odwołującego ponownie odo złożenia kolejnych wyjaśnień. W świetle orzecznictwa Izby taka
możliwość istniałaby, gdyby wykonawca zastosował się do pierwszego wezwania, a jedynie
lektura udzielonych
wyjaśnień wywołałaby jakieś ewentualne niejasności, które podlegałyby
dalszym
wyjaśnieniom. Jednakże ponowne wezwanie należało uznać za niedopuszczalne w
sytuacji, w
której odwołujący w zdecydowanej większości w ogóle nie udzielił wyjaśnień.
P
owtórne wezwanie musiałoby polegać de facto na ponownym wezwaniu odwołującego do
złożenia kalkulacji, dowodów na poparcie kosztów, o których mowa w nieprzedstawionej
kalkulacji.
Odwołujący niezasadnie także domagał się, aby zamawiający przy ocenie jego
wyjaśnień z 3 marca 2021 r. wziął pod uwagę dowody, które odwołujący złożył po terminie
wyznaczonym przez zamawia
jącego w wezwaniu, w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 1026/21. Zamawiający prawidłowo
wyjaśnił powody niewzięcia pod uwagę tych dowodów w uzasadnieniu czynności odrzucenia
oferty odwołującego z 18 czerwca 2021 r. Dowody te nie mogły służyć konwalidacji
zaniechań odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed
zamawiającym. Zgodnie z art. 90 ust. 2-3 ustawy Pzp, obalenie domniemania, że
zaoferowania cena jest
rażąco niska odbywa się w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przed zamawiającym. Rolą zamawiającego jest zaś weryfikacja, czy po pierwsze żądane
wyjaśnienia zostały złożone, a następnie ich zbadanie merytoryczne.
O
dwołujący nie może także bronić się argumentem, jakoby zamawiający miał
obowiązek znać poziom cen rynkowych wynikający z dowodów, które odwołujący złożył w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 1026/21. Powyższa
argumentacja odwołującego pozostawała w sprzeczności z przepisami art. 90 ust. 2 i ust. 3
ustawy Pzp
, które są jasne. Zgodnie z tymi regulacjami, to wykonawca ma obowiązek
przedstawić w zakreślonym terminie wyjaśnienia i dowody świadczące o tym, że cena jego
oferty nie jest
rażąco niska. Zamawiający nie ma zaś obowiązku poszukiwać takich dowodów
za wykonawcę ani uwzględniać dowodów, które wykonawca składa z uchybieniem terminu.
Nietrafny
okazał się argument odwołującego, który wywiódł, że zamawiający nie
powinien odrzucać jego oferty, która jest ofertą z najniższą ceną, z powodu konieczności
ochrony
środków publicznych. Stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy. Ustawodawca
przewidział, że zamawiający w sytuacjach, o których mowa w art. 90
ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp ma
obowiązek zbadania realności cen ofert budzących
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za ceny w nich wskazane.
Ustawodawca
jasno także uregulował, że z chwilą wezwania po stronie wykonawcy
aktualizuje
się obowiązek wykazania realności ceny i obalenia domniemania prawnego w
tym zakresie,
któremu odwołujący nie sprostał. Z tego obowiązku nie zwalniał odwołującego
w szczególności fakt, że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo dla zamawiającego.
Reasumując należało stwierdzić, że wbrew stanowisku odwołującego wezwanie
zamawiającego było dostateczne, precyzyjne, a to odwołujący nie zastosował się do jego
treści. Wobec powyższego uznano, że czynność odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp odpowiadała prawu.
Izba przy wyrokowaniu pominęła załączone przez odwołującego do odwołania
dowody:
a)
FV potwierdzającą cenę jednostkową zakupu i montażu instalacji PV (załącznik 10),
b) u
mowę potwierdzającą cenę jednostkową zakupu i montażu instalacji PV z 2020 r.
(załącznik 11),
c) u
mowę potwierdzającą cenę jednostkową zakupu i montażu instalacji PV z 2020 r.
(załącznik 12).
Izba stwierdziła, że fakty mające być stwierdzone tymi dowodami nie mają znaczenia
dla
rozstrzygnięcia sprawy. Dowody te zostały powołane bowiem na okoliczność realności
ceny ofertowej odwołującego. Tymczasem przedmiotem rozstrzygnięcia Izby była legalność
czynności zamawiającego polecającej na odrzuceniu oferty odwołującego z 18 czerwca 2021
r. z powodu niezłożenia zamawiającemu w wyznaczonym terminie wyjaśnień i dowodów
obalających domniemanie rażąco niskiej ceny.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Retocom
sp. z o.o., która miała zawierać błąd w
obliczaniu ceny.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że omawiany zarzut był zarzutem
przedwczesnym.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania i odpowiedzi na odwołanie,
z
amawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie zakończył badania i
oceny oferty wykonawcy Retocom.
Zamawiający może jeszcze odrzucić tę ofertę, co
przes
ądzało o przedwczesności zarzutu.
Po drugie, jak wynika
ło z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do wyliczenia średniej
arytmetycznej cen
ofert złożonych w postępowaniu, o której mowa w tym przepisie,
uwzględnia się również ceny ofert wykonawców, które podlegają odrzuceniu. Tak więc nawet
ewentualn
e odrzucenie tej oferty nie zmieni omawianej średniej.
Na marginesie należało stwierdzić, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
na okoliczność, że cena tej oferty jest obarczona jakimś błędem. W szczególności nie
świadczył o tym podnoszony przez odwołującego argument o niezałączeniu do oferty
niektórych dokumentów czy sam poziom jej ceny, która choć była najdroższą spośród
wszystkich ofert, to jednak nie odb
iegała od nich w sposób drastyczny, usprawiedliwiający
przypuszczenie,
że została oparta na jakichś założeniach nieznanych treści SIWZ. Wobec
powyższego, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania oraz kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika
zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 15.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"