Sygn. akt: KIO 1937/21
WYROK
z dnia 30 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozpr
awie z udziałem stron w dniu 26 lipca 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę Park-M Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kędzierzyn-Koźle,
przy udziale wykonawcy Sorted Sp. z o.o., w Chyliczkach,
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Kędzierzyn – Koźle:
unieważnić czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Sorted Sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach; odrzucić ofertę wykonawcy
Sorted Sp. z o.o. z sie
dzibą w Chyliczkach na podstawie art. 224 ust. 2 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp; powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kędzierzyn – Koźle i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M
Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Gminy Kędzierzyn - Koźle na rzecz wykonawcy Park-M
Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 1937/21
UZASADNIENIE
W dniu 28 czerwca 2021 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Park-
M Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Gminie Kędzierzyn-Koźle (dalej „Zamawiający”): (i) brak
odrzucenia oferty wykonawcy SORTED
Sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę (art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp), wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy SORTED Sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach, którego oferta podlegała
odrzuceniu, naruszenie zasa
d zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców art. 16 pkt 1 PZP, zaniechanie wyboru oferty Odwołującej się jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu (art. 239 ust. 1 PZP)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie nasadzeń na Plantach Miejskich w
Koźlu w ramach projektu: Partnerstwo na rzecz ochrony różnorodności biologicznej gminy
Kędzierzyn – Koźle, Gminy Ujazd oraz Nadleśnictwa Kędzierzyn – ETAP II”; numer
postępowania ZP.271.6.2021.AJ. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia z
załącznikami, protokół postępowania – wszystko w aktach przedmiotowego postępowania.
Do Zamawiającego, w terminie składania ofert, wpłynęło pięć ofert, przy czym oferta
najtańsza opiewała na kwotę 3 136 968,00 zł i została złożona przez wykonawcę SORTED
Sp. z o.o. . Odwołująca w przedmiotowym postępowaniu złożyła ofertę, zawierającą cenę
brutto za całość zamówienia w wysokości 4 262 950,93 zł. Cena oferty brutto Odwołującej
uplasowała się na drugim miejscu spośród wszystkich złożonych ofert, niepodlegających
odrzuceniu. Cena najdroższej oferty wyniosła 7 980 335,69 zł brutto. Przed otwarciem ofert
Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4
494 326,00 zł. Dowód: Informacja o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia
21 kwietnia 2021 r., informacja z otwarcia ofert z dnia 21 kwietnia 2021 r., informacja o
wyniku post
ępowania z dnia 16 czerwca 2021 r.
Odwołujący wskazał, że w związku z tym, że cena oferty wykonawcy SORTED Sp. z o.o.
była o 30% niższa zarówno od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, jak i średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający
wezwał wykonawcę SORTED Sp. z o.o. w dniu 28 kwietnia 2021 roku do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie wykonawca SORTED Sp. z o.o. złożył w dniu 5 maja 2021 r.
obszerne wyj
aśnienia wraz z załącznikiem - kosztorysem z zestawieniem cen realizacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia te
jednak były dalece ogólnikowe i w żadnym stopniu nie stanowiły podstawy do przyjęcia przez
Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dowód:
pismo wykonawcy do Zamawiającego z dnia 5 maja 2021 r. – w aktach postępowania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021 roku ponownie wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wyraźnie wskazując błędy i nieścisłości w złożonych
wyjaśnieniach, obszar i zakres informacji, które powinny być przez wykonawcę
doprecyzowane oraz wykazane (udowodnione). Zamawiający wskazał, że wykonawca
SORTED Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z 05.05.2021 r. przedstawił m.in. sposób
wyliczenia ceny ofertowej w oparciu o kalkulację i wyliczenia wartości poszczególnych
elem
entów określonych w kosztorysie. Te wyjaśnienia wzbudziły szereg wątpliwości
Zamawiającego odnośnie prawidłowej realizacji zamówienia, w związku z czym Zamawiający
zwrócił się o doprecyzowanie poniższych zagadnień mających wpływ na prawidłową
realizację zamówienia:
Wykonanie przedmiotu zamówienia obejmuje m.in. przygotowanie terenu pod
nasadzenia bylinowe, cebulowe, krzewiaste. W załączonym kosztorysie brak jest
pozycji wskazującej na ujęcie tychże prac w niniejszym zamówieniu, w związku z
czym Zamawiający poprosił o wskazanie, w której pozycji Wykonawca uwzględnił
powyższe koszty. Wykonawca nie udzielił żadnej konkretnej odpowiedzi na to
pytanie, wskazując ogólnikowo, że „koszt przygotowania terenu pod nasadzenia
bylinowe, cebulowe i krzewiaste został zawarty w poszczególnych pozycjach
obsadzenia danym sortymentem roślin (poz. od 13 d. 1.2. do poz. 143 d 1. 6.)”.
Tymczasem
– jak wynika z niżej przytoczonych uzasadnionych wątpliwości
Zamawiającego, wskazane pozycje nie mieszczą nawet kosztu zakupu materiału
roślinnego, nie wspominając o przygotowaniu terenu pod nasadzenia.
2. W pozycji nr 10 oraz 11 przedstawiono dwie identyczne ceny za wykonanie tej samej
czynności tj. pozycja nr 10: „korowanie nasadzeń (byliny, cebule, krzewy) gr. 5 cm
6,00 zł/m2; pozycja nr 11: „korowanie nasadzeń (różaneczniki) gr. 5 cm 8,00 zł/m2,
wobec czego Zamawiający wniósł o wyjaśnienie powyższych rozbieżności cenowych
za wykonanie tej samej czynności tj. korowanie. W odpowiedzi na powyższe
wykonawca poinformował, że „odmienna kalkulacja cen dla czynności korowania
wynika z faktu, że jest to co prawda ta sama czynność, jednak wykonywana w
odmiennych warunkach i w odniesieniu do innych roślin. W praktyce działania naszej
firmy czynność korowania różaneczników z uwagi na fakt, że jest to roślina gęsta i
delikatna wykonywana jest w zakresie transportu kory i jej rozścielenia ręcznie. W
przypadku bylin, krzewów czy cebul możliwe jest zaś użycie taczek oraz narzędzi
typu małe grabki”. Pomijając już absurdalność takich wyjaśnień, że podczas
k
orowania podłoża wokół różaneczników nie można użyć taczek i małych grabek,
wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji, która potwierdzałaby założoną różnicę
w kosztochłonności wykonywania czynności; skoro bowiem uzasadniał różnicę w
cenie zwiększonym nakładem pracy na korowanie podłoża wokół różaneczników, to
powinien przynajmniej wskazać, jaki jest koszt samego materiału, a jaki jest koszt
pracy przy tej czynności, żeby chociaż uprawdopodobnić swoją teorię o tym, że
koszty tych usług faktycznie są różne.
W pozycji 63, 64 oraz 67 wykonawca zaoferował odpowiednio cenę za obsadzenie
kwietników roślinami cienioznośnymi (…) 6,00 zł; 8,00 zł i 8,00 zł wraz z
posadzeniem. W związku z uzyskanymi informacjami o cenach z rynku, gdzie koszt
zakupu samych rośliny waha się w granicy 7,00 zł, Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie, w jaki sposób skalkulowano niniejsze pozycje. Z podobną prośbą
Zamawiający się zwrócił w zakresie wyjaśnienia pozycji 70 oraz 71: obsadzenie
kwietników roślinami cienioznośnymi Hedera helix, w których Wykonawca zaoferował
cenę za zakup sadzonki wraz z jej posadzeniem w wysokości 4,00 zł. Z analizy cen
rynkowych, wykonanej przez Zamawiającego wynikało bowiem, iż koszt zakupu
samej sadzonki wynosi ok. 3,50 zł. Również odnośnie pozycji 89 oraz 128
Z
amawiający zauważył, że przedstawiono dwie różne ceny za „sadzenie krzewów
liściastych form naturalnych na terenie płaskim w gruncie (…) Vinca (…)” w P9, które
wynoszą odpowiednio 4,00 zł oraz 8,00 zł, przy czym niższa cena dotyczy 22 457
sztuk. Z analizy c
en rynkowych wynika, iż koszt zakupu sadzonek został zaniżony,
więc Zamawiający zażądał wyjaśnienia tych pozycji. W odpowiedzi na powyższe
zapytanie Wykonawca wskazał, że „opiera się na uzyskanych ofertach zakupu
materiału roślinnego, wynosi odpowiednio: poz. 63 – 3,20 zł, poz. 64 – 3,20 zł, poz.
– 6,20 zł, poz. 70 – 2,70 zł, poz. 71 -2,70 zł, poz. 89 i 128 – 2,70 zł za sztukę. Na
uwzględnione w umowie pozostałe czynności wynikające z wytycznych dotyczących
sadzenia materiału pozostaje zatem wystarczający zakres kwotowy”. Pomimo iż ceny
zakupu materiału roślinnego, przedstawione przez wykonawcę w powyższych
wyjaśnieniach w sposób rażący odbiegały od cen rynkowych, o których pisał
Zamawiający, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, że jest w stanie kupić
rośliny o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w cenach podanych przez
siebie; nie przedstawił nawet ofert zakupu materiału roślinnego, na które się powołał.
Takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i
niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Odnośnie kolejnych pozycji z kosztorysu wykonawcy (pozycje nr 72, 73, 93, 94, 100,
107, 110, 111, 113, 116, 117, 118, 125, 133, 137, 138, 140, 141) Zamawiający
podniósł, że analiza zaproponowanych cen za zakup i posadzenie materiału
roślinnego wskazuje na to, że określone rośliny są najwyżej w pojemniku C2 oraz że
w kosztorysie kosztów nie uwzględniono kosztu posadzenia tych roślin. Według
informacji rynkowych, pozyskanych przez Zamawiającego, wszystkie ww. pozycje
dotyczą nasadzeń roślin w pojemnikach C2 (a więc roślin mniejszych niż wymaga
Zamawiający), a ich ceny są zaniżone. Ponadto Zamawiający zauważył, że w pozycji
146 „Obsadzenie kwietników pnączami Hedera helix” w pojemnikach C5 wykonawca
przyjął cenę jednostkową 10,00 zł, natomiast z analizy cen rynkowych wynika, iż
zaoferowana cena może wskazywać na zakup sadzonki w pojemniku C3.
Zamawiający zażądał wyjaśnienia, w jaki sposób skalkulowano te pozycje i jaki jest
stosunek kosztu zakupu roślin do ich posadzenia, na jakim poziomie skalkulowano
koszt zakupu, transportu oraz posadzenia roślin. W odpowiedzi na powyższe
konkretne zarzuty, wykonawca lakonicznie odpowiedział, że „zostały wycenione z
zachowaniem parametrów materiału nasadzeniowego określonego w parametrach
odpowiadających wymaganiom określonym w SWZ. Wskazana dla tych pozycji cena
obejmuje całość prac koniecznych dla danych pozycji w tym koszty posadzenia.
Odnosząc się do proporcji kosztu zakupu materiału do pozostałych elementów
składowych danej pozycji to kształtują się one na analogicznym poziomie jak w
przypadku kosztów pozycji wskazanych we wcześniejszym akapicie (ad. 3, 4 i 6) tj.
koszt zakupu materiału obejmuje od 33 do ok. 75 % kosztów związanych z
wykonaniem obsadzenia (w przybliżeniu można wskazać, że cena materiału stanowi
ok 60 % całości kosztu).” Pomimo iż ceny zakupu materiału roślinnego,
przedstawione przez wykonawcę w wyjaśnieniach, jednoznacznie wskazywały na to,
że dotyczą one zakupu roślin mniejszych niż stanowią wymogi Zamawiającego,
wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, że jest w stanie kupić rośliny o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego w cenach podanych przez siebie;
nie przedstawił nawet ofert zakupu materiału roślinnego, na które się powołał. Takie
wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i
niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 PZP.
Ponadto
, Odwołujący wskazał, że w przedstawionym kosztorysie z dnia 05.05.2021 r.
wykonawca SORTED Sp. z o.o. ujął kwotę jedynie za pielęgnację nasadzeń przez okres
pięciu lat, w związku z czym Zamawiający poprosił o określenie w jaki sposób kształtują się
ceny nakładów na materiały, robociznę i sprzęt. W odpowiedzi na powyższe wykonawca
stwierdził, że nie rozumie pytania Zamawiającego, bo składał ofertę w zakresie utrzymania
nasadzeń, a nie ich pielęgnacji, co wyraźnie wskazuje na fakt, że wykonawca nie zapoznał
się z całym przedmiotem zamówienia, w tym z zakresem czynności wymaganych w okresie 5
lat po zakończeniu nasadzeń. Zdaniem Odwołującego, nie mając elementarnej wiedzy o
zakresie wycenianych przez siebie prac, wykonawca siłą rzeczy nie mógł ich wycenić
prawidłowo, zaś tłumaczenia, że zrobił to zgodnie z formularzem ofertowym nie odpowiadają
faktom. Formularz ofertowy, choć zawiera widełki w zakresie ustalenia ceny pielęgnacji
nasadzeń w odniesieniu do wynagrodzenia za nasadzenia, pozwala jednak wykonawcom na
pewną swobodę. Skoro wykonawca przyjął te wartości w dolnych granicach widełek,
powinien był wykazać, że taka kwota będzie wystarczająca dla realizacji umowy w sposób
należyty i zgodnie z wymogami Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze, że wykonawca w wyjaśnieniach z dnia
05.05.2021 r. wskazał również, iż „firma realizuje usługi obejmujące nasadzenia i pielęgnację
zieleni na
rzecz m. in. Zarządu Zieleni m. st. Warszawy na znacznym obszarze Warszawy,
jak również gmin sąsiednich (m. in. Góra Kalwaria, Otwock, Żyrardów), a także na terenie
kraju”, Zamawiający prosił o wyjaśnienie, w jaki sposób powyższe przekłada się na
możliwość takiego zarządzania procesem świadczenia usług, aby wykonawca za
zaoferowaną tak niską cenę, mógł rzetelnie zrealizować przedmiot zamówienia (gdzie
miejsce wykonywania prac oddalone jest o ok. 350 km od Piaseczna). W odpowiedzi na
powyższe wykonawca wyjaśnił, „iż podstawowe znaczenie ma tu właśnie tzw. efekt skali tj.
obniżenie udziału kosztów stałych w kosztach jednostkowych produktu czy usługi w wyniku
zwiększenia rozmiarów działalności. W wyniku działalności na szeroką skalę (również w
lokalizacjach dużo odleglejszych niż siedziba Wykonawcy) możliwe jest znaczące obniżenie
kosztów jej prowadzenia, zbudowanie sieci lokalnych współpracowników, uzyskiwanie od
stałych dostawców znaczących upustów wynikających z rzetelności w relacjach, lecz także
możliwości indywidualnych zleceń realizowanych w odpowiedzi na bieżące, często pilne
zapotrzebowanie”. Takie wyjaśnienia wykonawcy nie wyczerpują jednak wymogów, jakie w
tym zakresie stawia art. 224 PZP, w szczególności jego ustęp 5. Wykonawca w tych
wyjaśnieniach nie wskazał bowiem na żadne z elementów, jakie byłyby właściwe tylko dla
niego, zaś niedostępne dla innych wykonawców, składających ofertę w tym postępowaniu.
Nie wskazał również na żadną kalkulację, która powyższe okoliczności pozwalałaby
przełożyć na wymierne oszczędności finansowe. Podnieść należy, iż mając na uwadze
wymagania, postawione przez Zamawiającego dla wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, każdy z tych wykonawców działa na podobną skalę, wiec nie jest to
żaden element w jakikolwiek sposób premiujący wykonawcę SORTED Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający prosił także o wskazanie, jaki związek z
realizacją usług ma wspominane przez wykonawcę kontraktowanie z wyprzedzeniem
materiału roślinnego, podczas gdy jest to okoliczność w tej branży dość oczywista ze
względu na sezonowość produkcji roślin. Oczywistym jest, iż należy je zamówić z
wyprzedzeniem, aby producent mógł odpowiednie rośliny wyhodować, w związku z
powyższym Zamawiający prosił o wyjaśnienie jaki związek z możliwości zaoferowania niskiej
ceny ma kontraktowanie zakupu roślin z odpowiednim wyprzedzeniem. W odpowiedzi na
powyższe Zamawiający uzyskał „wykład”, ogólnikowy i oczywisty nawet dla osób
początkujących w branży, zgodnie z którym „sezonowość branży produkcji jest czymś
naturalnym, istotną różnicę dla uzyskania atrakcyjnych cen ma fakt momentu złożenia
zamówienia. Inne bowiem będą stawki oferowane przez producentów przy uprzednim
zakontraktowaniu materiału niezależnie od poszczególnych zleceń (jak jest w przypadku
Wykonawcy) a inne w przypadku złożenia zapotrzebowania jednostkowego doraźnego.
Dzięki powyższemu dodatkowe zamówienia na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia są ograniczone do minimum, a zarazem pozwala to uniknąć zjawiska wzrostu
cen
po rozpoczęciu sezonu (z czym musiał zetknąć się Zamawiający w ramach analizy cen
uzyskanych z rynku, o których wspomina w swoim piśmie). Szczegółowe postanowienia
poszczególnych powiązań biznesowych, warunki i ceny uzyskiwane od poszczególnych
dostawców, jako dające wysoką przewagę konkurencyjną a także zastrzeżone przed
ujawnieniem przez naszych partnerów, mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i jako
taki
e nie mogą zostać ujawnione.” Zdaniem Odwołującego, z powyższych wyjaśnień nie
wynika nic konkretn
ego poza tym, że wykonawca nawet Zamawiającego traktuje jako
zagrożenie dla swojej pozycji rynkowej, gdyż nawet Zamawiającemu nie przedstawił ofert
czy też umów handlowych, które pozwalają mu uzyskiwać tak niewiarygodnie niskie ceny.
Tymczasem w takiej syt
uacji wykonawca zobowiązany był przedstawić konkretne dowody
Zamawiającemu; natomiast jeśli w jego ocenie ujawnienie tej części wyjaśnień zagraża mu
gospodarczo i stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, powinien dokonać stosownego
zastrzeżenia wraz z uzasadnieniem, na co pozwala art. 18 ust. 3 PZP. Takie wyjaśnienia
Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z
art. 224 ust. 5 PZP.
Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający zwrócił również uwagę na tę część wyjaśnień w
zakresie pisma wykonawcy z dnia 05.05.2021 r., z której wynika, iż na zaoferowaną niską
cenę oferty ma wypływ fakt, iż wykonawca SORTED Sp. z o.o. „dysponuje także rozległym
zapleczem magazynowym, które pozwala na gromadzenie materiałów niezbędnych do
re
alizacji usług, jak również własnym rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem
maszynowym i sprzętowym, dzięki czemu możliwa jest szybka mobilizacja sprzętu bez
konieczności korzystania z zasobów zewnętrznych do realizacji prac”. Wykonawca nie
wyjaśnia jakiego sprzętu zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnia
jaki konkretnie sprzęt posiada, nie wyjaśnia na czym polega „rozbudowanie” parku
maszynowego i jego „zadbany technicznie stan”. W tym miejscu Zamawiający zauważył, że
jeżeli w ogóle jakikolwiek sprzęt ma być użyty do realizacji przedmiotu zamówienia, to
oczywistym jest, iż powinien on być w tym celu sprawny technicznie, nadto powinien
w
ykonawca dysponować taką jego ilością i rodzajem, aby wykonanie przedmiotu
zamówienia było w ogóle możliwe. Wykonawca nie wykazał natomiast jaki sprzęt posiada, a
tym bardziej nie wykazał jak posiadanie tego sprzętu wpływa na możliwość zaoferowania tak
niskiej ceny. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, jaki związek z
możliwością zaoferowania niskiej ceny, ma - według wykonawcy - posiadanie przez niego
zaplecza magazynowego. Zamawiający podkreślił, że o ile mechanizacja pewnych czynności
jest możliwa i niesie ze sobą pewne oszczędności, to wykonawca w żaden sposób nie
określił w jaki sposób takie oszczędności uzyskać zamierza. W odpowiedzi na powyższe
wątpliwości, Zamawiający nie doczekał się ani konkretnej odpowiedzi, ani wykazu sprzętu,
który będzie używany przy realizacji zamówienia, ani opisu w jaki sposób ten sprzęt pozwala
za
oszczędzić czas lub koszt wykonania usługi, lecz jedynie dostał kolejna porcję
ogólnikowych wyjaśnień, wedle których „posiadanie zaplecza magazynowego pozwala na
gromadzenie materiału niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym częściowo
również materiału nasadzeniowego. Wykonawca jako doświadczony uczestnik rynku znając
trendy cenowe oraz ich sezonowy wzrost stara się ograniczyć skutki takich zdarzeń właśnie
poprzez gromadzenie i utrzymanie w optymalnych warunkach niezbędnego materiału.
Końcowym efektem takich działań jest możliwość zaoferowania dostaw i usług w
atrakcyjnych cenach w momencie wzrostu cen na rynku wraz z rozpoczęciem sezonu”. Na
tym wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie się zakończyły, a Zamawiający nie otrzymał
żadnych konkretnych wyliczeń oszczędności czasu, kosztów, pracy, itp. chociażby poprzez
porównanie, że standardowo usługę wykonuje się tak, a posiadany przez wykonawcę sprzęt
w postaci maszyny „X” pozwala to zrobić szybciej o „X”% czasu. W ocenie Odwołującego,
argumenty wyko
nawcy, że własna baza pozwala mu gromadzić materiał roślinny są nie tylko
nieracjonalne z punktu widzenia podmiotów, jakie mogły się ubiegać o zamówienie, lecz
także nie poparte żadnymi wyliczeniami, jakie konkretnie oszczędności wykonawca ma z
tego tytułu. Takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako
niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 PZP.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający zażądał także dokładnych wyjaśnień odnośnie
wyjątkowo korzystnych cen zakupu paliw i upustów, na które powoływał się wykonawca w
swoim piśmie z dnia 5 maja 2021 r. Wykonawca wskazał tam bowiem, że „Istotnym
czynnikiem, tworzącym wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia jest
posiadanie własnej stacji paliwowej, co umożliwia zakup paliwa w hurtowych cenach, które
są o ok. 10% od cen detalicznych. Posiadanie we własnym zarządzie i pod własnym
nadzorem wszystkich obszarów koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia wpływa to
istotnie na obniżenie kosztów logistycznych oraz koszty związane z wykorzystaniem sprzętu
używanego w toku realizacji zamówienia”. Wykonawca nie wskazał jednak, gdzie owa stacja
się znajduje, czy paliwo będzie musiało być transportowane na plac robót (ok. 350 km), a
jeśli tak to za jaką cenę. Wykonawca nie wyjaśnił również, w jaki sposób jest w stanie
uzyskiwać cenę paliwa na poziomie ok. 10% niższym, niż wartość rynkowa i w tym zakresie
Zamawiający zażądał wyjaśnień i dowodów, które go przekonają, że możliwości
oszczędności na kosztach paliwa nie są tylko iluzoryczne. W odpowiedzi na powyższe
wykonawca przekazał kolejną porcję ogólnikowych, gołosłownych zapewnień, że „częścią
tegoż zaplecza jest wspominane posiadanie własnej stacji paliwowej i możliwość zakupu
paliwa po cenach hurtowych” Zamawiający nie doczekał się jednak nawet takiego konkretu,
jak adres tejże bazy ze stacją benzynową, nie wspominając już o jakichkolwiek dowodach w
postaci umowy na hurtowy zakup paliwa, dowodu na posiadanie środka do transportu paliwa
na terenie kraju, dowodów w postaci druków przesunięcia magazynowego paliwa (dla
transportów własnych po kraju w beczce poniżej 500 l) albo zgłoszeń do rejestru SENT (dla
transportu w ilości powyżej 500 l paliwa), co stawia wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie
jako całkowicie niewiarygodne. W ocenie Odwołującego takie wyjaśnienia Zamawiający
zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5
PZP.
W swoim piśmie z dnia 14 maja 2021 r. Zamawiający podkreślił, że wykonawca Sorted
dotychczas przedstawił wyłącznie oświadczenia w zakresie uzyskiwanych przez niego
korzystnych cen dotyczących materiałów przeznaczonych do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Wykonawca nie załączył żadnych dowodów potwierdzających, iż może on
uzyskać w tym zakresie ceny znacząco niższe, niż obowiązujące na rynku od hurtowników
roślin. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał również, iż zaoferowana przez niego cena
była kalkulowana na podstawie podobnych zadań. Wykonawca nie przedłożył w tym zakresie
żadnych dowodów, nie wykazał jakiegokolwiek innego zamówienia, w jakimkolwiek zakresie
podobnego, gdzie zaoferował zbliżoną cenę. Zamawiający zwrócił się wprost o przedłożenie
dowodów potwierdzających powyższe stwierdzenia. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny
oferty powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim
cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekiwał precyzyjnych
wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca
jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w swoim piśmie poruszył także istotną kwestie
kosztów zatrudnienia, albowiem Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach z dnia 5 maja
2021 roku wskazał, iż „do realizacji zamówienia planuje skierować osoby zatrudnione
obecnie u Wykonawcy, realizujące prace o analogicznym zakresie w ramach umów
realizowanych przez Wykonawcę na terenie Warszawy oraz innych lokalizacji krajowych. Z
tego powodu Wykonawca nie poniesie dodatkowych kosztów związanych z koniecznością
zatrudnienia dodatkowych osób do realizacji przedmiotu zamówienia. Na rzecz tych osób
realizowane są wszelkie świadczenia wynikające z przepisów prawa pracy oraz
zabezpieczenia społecznego, zaś wysokość wynagrodzenia wypłacanego tym osobom jest
nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)”. Wykonawca nie wskazał jakie
konkretnie świadczenia wynikające z przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia
społecznego na rzecz tych pracowników realizuje. Odwołujący podkreślił, że skoro
Zamawiający wskazał, że wykonawca do realizacji zamówienia nie będzie zatrudniał nowego
personelu, to w kalkulacji ceny powinien był uwzględnić koszty transportu personelu na
miejsce realizacji zamówienia, a także koszty zapewnienia tym pracownikom noclegów. W
związku z powyższym Zamawiający zażądał wyjaśnienia, w jaki sposób świadczone będą
usługi przez zatrudniony personel Wykonawcy kilkaset kilometrów od miejsca zatrudnienia
(ok. 350 km.). W odpowiedzi na powyższe wykonawca również nie udzielił żadnej konkretnej
odpowiedzi, która pozwoliłaby Zamawiającemu uznać tę argumentację wykonawcy za
wiarygodną i wykazującą możliwość uzyskania konkretnych wymiernych oszczędności.
Wykonawca wskazał, że „fakt, iż posiada siedzibę w określonej lokalizacji nie jest
równoznaczny temu, że całość zasobów sprzętowych czy też zaplecza musi być
zlokalizowane w miejscu położenia siedziby, jak również że zatrudniany przez wykonawcę
personel w całości realizuje zadania czy też przebywa w miejscu w którym znajduje się
siedziba, co zdaje się sugerować Zamawiający. Tymczasem kwestia odległości adresu, pod
którym wykonawca ma zarejestrowaną siedzibę działalności od miejsca realizacji przedmiotu
zamówienia jest podstawową kwestią budzącą wątpliwości Zamawiającego, gdyż wskazanie
na odl
egłość (350 km) i założenie, że wykonawca będzie realizował prace operując z miejsca
w którym ma zarejestrowaną siedzibę jest czynnikiem wskazywanym jako podważający
wiarygodność zaoferowanej w postępowaniu ceny.”. Odwołujący podkreślił, że w tym
zakresie brak jest
jakiejkolwiek konkretnej informacji, jakie koszty transportu i noclegów w
miejscu świadczenia usług zostały wkalkulowane przez wykonawcę do złożonej oferty.
Zamawiający oczekiwał precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby potwierdzić, że
wykonawca uwzględnił te elementy w cenie oferty, ale ich nie otrzymał. Takie wyjaśnienia
Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z
art. 224 ust. 5 PZP.
Odwołujący dalej wskazał, że Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że wykonawca w
swoich wyjaśnieniach z dnia 05.05.2021 r. całkowicie pominął bardzo istotną okoliczność,
związaną z tym, że na przedmiot zamówienia składa się również zaoferowany 5-letni okres
obejmujący utrzymanie nasadzeń zieleni. W tym kontekście wykonawca ani słowem nie
odniósł się do kwoty 314 000,00 zł brutto (jaką zaoferował za ten zakres w ofercie), a
przecież w okresie owych 5 lat wystąpią znaczne koszty (oprócz samych prac fizycznych
przy nasadzeniach) w zakresie oddelegowania (zakwaterowania, podróży etc.) grupy
pracowników, którzy potencjalnie będą wykonywać ww. część usługi na miejscu świadczenia
usługi na terenie województwa opolskiego (350 km od siedziby Wykonawcy). Zamawiający
wyraźnie wskazał, iż w ramach realizacji niniejszego zamówienia przewidział w części
dotyczącej utrzymanie nasadzonej zieleni następujący zakres obowiązków, wymagający
stałej obecności pracowników wykonawcy w miejscu wykonywania usługi:
regularne odchwaszczanie w okresie od marca do października (w odstępach 2
tygodniowych) bylin, drzew, krzewów, różaneczników i azalii;
ciecia korekcyjne mające na celu prawidłowe wyprowadzanie / ukształtowanie
pokroju charakterystycznego dla danego gatunku;
cięciach zagęszczających, pielęgnacyjnych i sanitarnych roślin;
regularne przycinanie krzewów formowanych – żywopłotów;
usuwanie odrostów korzeniowych;
poprawianie ukształtowanych wokół drzew mis;
kontrol
a mocowań, w razie potrzeby poprawa i uzupełnianiu palikowania i wiązań;
uzupełnianiu kory - w razie potrzeby, ale minimum 1 raz w roku;
wymianę uszkodzonych roślin - w razie potrzeby zgodnie z terminem sadzenia;
wymianę roślin, które się nie przyjęły, przycięciu złamanych i/lub chorych gałęzi;
usuwaniu przekwitłych kwiatostanów;
stały monitoring stanu zdrowia roślin (wczesne wykrycie objawów patogenów oraz
skuteczna z nimi walka);
opryski interwencyjne
– prowadzone do momentu sprowadzenia populacji
patogenu poniżej progu szkodliwości i zablokowanie jego rozwoju;
regularnym wygrabianie liści w okresie jesiennym oraz uzupełniającym wygrabianiu w
okresie wiosennym.
koszeniu łąki na początku lata (czerwiec - lipiec).
Zamawiający po raz kolejny przypominał wykonawcy Sorted, że obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, a zgodnie z art.
224 ust. 6 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień w
wyznaczon
ym terminie, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w braku jakiejkolwiek dalszej (nawet gołosłownej) argumentacji w
zakresie informacji, wymaganych przez Zamawiającego, wykonawca w piśmie z dnia 19
maja 2021 r. stwierdził, że ostatecznie zaproponowana cena ma charakter ryczałtowy, a
zatem to jest problemem
wykonawcy, czy prawidłowo skalkulował cenę, bo za nią będzie
musiał wykonać przedmiot zamówienia. Ponadto, powołując orzecznictwo KIO, stwierdził, że
jeżeli cena ma charakter ryczałtowy, to Zamawiający nie jest uprawniony do badania cen
jednostkowych, składających się na wynagrodzenie ryczałtowe, a jednostkowe zaniżenie cen
na poszczególne elementy wynagrodzenia nie przesądza o tym, że cena jest rażąco niska.
Dowód: pismo wykonawcy z dnia 5 maja 2021 r., pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2021
r., pismo wykonawcy z dnia 19 maja 2021 r.
– wszystkie w aktach przedmiotowego
postępowania.
W ocenie Odwołującego, oczywiście taka argumentacja jest całkowicie chybiona, lecz
Zamawiający raz jeszcze, pismem z dnia 7 czerwca 2021 roku wezwał wykonawcę do
doprecyzowa
nia złożonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie kosztów zatrudnienia
pracowników, ceny za utrzymanie zieleni w okresie 5 lat po nasadzeniu i zażądał
przedstawienia konkretnych wyjaśnień i dowodów na poparcie przedstawianego stanowiska.
Odwołujący wskazał, że do powyższego wezwania wykonawca odniósł się jeszcze bardziej
lapidarnie niż we wcześniejszych pismach, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
któregokolwiek z jego twierdzeń, a jedynym konkretem są informacje o wysokości
wynagrodzenia pracown
ików, z których wynika, że wykonawca zatrudnia pracowników za
najniższe wynagrodzenie krajowe (rozpiska składników płacy jednego pracownika
zatrudnionego na podstawie umowy o pracę za najniższe wynagrodzenie). W wyjaśnieniach
tych jednocześnie wykonawca sam sobie zaprzeczył, bo powołując się na koszty pracy,
związane z koniecznością wypłacania najniższego wynagrodzenia za pracę, wskazał, że
osoby, których zamawiający żąda do zatrudnienia, mają wyższe wymagania finansowe.
Wykonawca nie przedstawił przy tym żadnej kompletnie kalkulacji, jaki koszt pracowników
uwzględnił przy kalkulacji tej konkretnej oferty, ile osób i przez jaki wymiar czasu w miesiącu
będzie pracowało na tej inwestycji. Z wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2021 r. można się wręcz
dowiedzieć, że pracownicy do pielęgnacji zieleni, będą to wykonywać niejako przy okazji
realizacji innych kontraktów, dlatego też nie ma kosztów transportu personelu czy kosztów
noclegu personelu, co świadczy o tym, że wykonawca w sposób nieuprawniony chce
finansować realizację jednego kontraktu na koszt innego kontraktu. Dowód: pismo
zamawiającego z dnia 7 czerwca 2021 r., pismo wykonawcy z dnia 9 czerwca 2021r. –
wszystkie w aktach przedmiotowego postępowania.
Zdaniem Odwołującego, w takim stanie faktycznym, Zamawiający był zobowiązany odrzucić
ofe
rtę Wykonawcy Sorted na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP jako zawierającą rażąco
niską cenę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający trzykrotnie wzywał tego wykonawcę
Sorted
do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 PZP. Zgodnie z
przywołanym przepisem, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W ocenie Odwołującego wykonawca Sorted nie
podołał jednakże temu obowiązkowi. W odpowiedzi na skonkretyzowane i odnoszące się do
pierwotnych wyjaśnień tego wykonawcy wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r. do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wykonawca ten przedstawił wyjaśnienia budzące
istotne wątpliwości, jak również nie przedstawił dowodów, o których mowa w art. 224 ust. 1
PZP.
W ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykazał w jaki sposób podnoszony przez
niego sposób zarządzania procesem świadczenia usług może mieć wpływ na możliwość
realizacji z
amówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach
z dnia 19 maja 2021 r. pisze jedynie ogólnikowo o możliwości obniżenia udziału kosztów
stałych w kosztach jednostkowych produktu lub usług w wyniku rozszerzenia rozmiarów
działalności. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń, ani też
dowodów potwierdzających prowadzenie przez niego działalności na szeroką skalę.
Odwołujący wskazał, ze nie jest nawet wiadomym co wykonawca rozumie pod pojęciem
prowadzenia działalności na szeroką skalę, czy w czymkolwiek odróżnia to sposób
prowadzenia działalności wykonawcy od działalności konkurentów i wreszcie, jaki wpływ ma
ta oko
liczność na możliwość realizacji zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę.
Podkreślić należy po raz wtóry, iż na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego wykonawca Sorted nie wykazał, w jaki sposób kontraktowanie
(zakup) przez niego materiału roślinnego z odpowiednim wyprzedzeniem ma wpływ na
możliwość zaoferowania tak niskiej ceny. Po raz kolejny wykonawca stosuje ogólnikowe
wyjaśnienia, które w żadnym wypadku nie mogą być uznane za substytut dowodów, jakie
obowiązany był Wykonawca przedłożyć. Do przekazanych wyjaśnień nie załączono
jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, nie jest wiadomym za jakie ceny faktycznie
Wykonawca może nabywać materiał roślinny i o ile rzekomo te ceny są niższe od choćby
uśrednionych cen obowiązujących aktualnie na rynku. Nadto niezrozumiałe jest
formułowanie przez wykonawcę argumentów, iż informacje takie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą zostać ujawnione wobec Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 PZP, jeżeli jakiekolwiek informacje przekazywane
przez w
ykonawcę w ramach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca obowiązany jest udzielając takich
informacji zastrzec i wykazać, iż stanowią one właśnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie może
natomiast w
ykonawca odmówić wypełnienia swego obowiązku opisanego w art. 224 ust. 1
PZP zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy okoliczności związane
z niskimi cenami zakupu materiału roślinnego, jakie podnosi Wykonawca powinny zostać
przez Zamawiającego uznane jako nieudowodnione i niewyjaśnione.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie wykazał, iż w ogóle posiada jakiekolwiek zaplecze
magazynowe, albowiem w tym zakresie pomimo kierunkowej treści wezwania
Zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r., nie przedłożył na poparcie tego faktu żadnego
dowodu, zatem nie jest wiadome: czy w ogóle, a jeśli tak to gdzie i jaką powierzchnię
magazynową posiada wykonawca oraz jak okoliczność posiadania tej powierzchni i
gromadzenia niezbędnego materiału wpływa na możliwość zaoferowania niskiej ceny,
zwłaszcza wobec konieczności poświęcania środków na utrzymanie owej powierzchni,
tudzież utrzymanie żywotności ewentualnie gromadzonego tam materiału roślinnego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca Sorted w ogóle nie przedłożył jakichkolwiek
wyjaśnień oraz dowodów co do podnoszonych przez siebie okoliczności posiadania
rozbudowanego parku maszynowego i jego zadbanego technicznie stanu. Nie wiadomo
zatem jaki sprzęt posiada wykonawca, jak prezentują się kwestie jego stanu technicznego, a
przede wszystkim -
jak okoliczności te wpływają na możliwość zaoferowania niskiej ceny czy
też uzyskania istotnych oszczędności. Wykonawca Sorted nie wykazał również, iż posiada
własną stację paliw, gdyż na potwierdzenie tej okoliczności nie przedłożono jakiegokolwiek
dowodu. Podkreślenia również wymaga, iż w pierwotnych wyjaśnieniach Wykonawca
sugerował, iż z tej przyczyny jest w stanie uzyskiwać cenę litra paliwa na poziomie o ok 10%
niższą, niż średnia cena rynkowa. Pomimo wątpliwości Zamawiającego co do tak niskiej
ceny paliwa, wykonawca Sorted
i w tym zakresie własnemu zobowiązaniu nie podołał,
albowiem w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 maja 2021 r. przywołał fragment wezwania
Zamawiającego, powołując się na przytoczoną przez Zamawiającego analizę cen hurtowych
paliw.
Można zatem wysnuć wniosek, iż wykonawca powołuje się na możliwość uzyskiwania
ceny o 15-
20 groszy niższej, niż ceny hurtowe w przypadku benzyny, zaś do 30 groszy
niższe w przypadku oleju napędowego. Wartości te przy obecnym poziomie cen paliw,
przekraczających wyraźnie kwotę 5 zł za1 litr, nie stanowią jednakże o 10% ceny zakupu - a
na taką okoliczność w pierwotnie składanych wyjaśnieniach powoływał się wykonawca
Sorted. Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca nie przedstawił żadnych wyliczeń co
do możliwych do uzyskania oszczędności w zw. z rzekomymi możliwościami zakupu paliwa
po obniżonej o 10% cenie.
W ocenie Odwołującej wykonawca Sorted nie wykazał również żadnych faktów w
odniesieniu do uwzględnienia w cenie oferty kosztów noclegu własnych pracowników, a
także pominął dowody i wyjaśnienia wobec deklarowanej przez siebie realizacji "wszelkich
świadczeń wynikających z przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego".
Pomimo kierunkowej treści wezwania Zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r. wykonawca w
złożonych wyjaśnieniach w żaden sposób do tej kwestii się nie odniósł. Odwołujący wskazał
również, że z treści wyjaśnień nie wynika jako wykonawca Sorted szacował koszty
transportu. Biorąc pod uwagę treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy w zestawieniu z
wyjaśnieniami z dnia 19 maja 2021 r., to w kwestii transportu pozostają one wewnętrznie
sprzeczne oraz w części niespójne. Wykonawca wpierw bowiem wyjaśnia, iż okolicznością
przemawiającą za możliwością zaoferowania przez niego niskiej ceny jest fakt, iż nie będzie
do realizac
ji przedmiotu zamówienia publicznego rekrutował nowych pracowników, przy
czym nie wskazuje w ogóle, czy w związku z tym wziął pod uwagę w kalkulacji ceny
ofertowej koszty ewentualnego zapewnienia pracownikom noclegów na miejscu realizacji
zamówienia. Nie wykazuje również Wykonawca, iż kosztów takich nie będzie musiał ponosić
wobec uprzedniego zatrudniania pracowników z regionu otaczającego Kędzierzyn - Koźle, a
w kwestii kosztów transportu pisze wyłącznie, iż posiadanie siedziby w odległości ok. 350 km
od s
iedziby Zamawiającego nie oznaczają, iż w miejscu swej siedziby składuje całość
zasobów sprzętowych. Wyjaśnienia wykonawcy Sorted są zatem niemożliwe do
zaakceptowania, nadto pozbawione są jakichkolwiek dowodów.
Dalej Odwołujący wskazał, w nawiązaniu do pkt 5 i kwestii deklarowanego przez wykonawcę
braku potrzeby zatrudniania nowego personelu, na tle
m.in. kosztów transportu oraz
zakwaterowan
ia pracowników, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek wyjaśnień w
zakresie 5-letniego okresu utrzymania wykona
nych nasadzeń. Zamawiający w treści
wezwania z dnia 14 maja 2021 r. wskazywał na powzięcie przez niego wątpliwości, czy przy
takich założeniach ekonomicznych, w obliczu konieczności niemalże stałej obecności
pracowników Wykonawcy w celu realizacji usług utrzymaniowych w postaci regularnego
odchwaszczania, cięć korekcyjnych, zagęszczających, przycinania usuwania odrostów
korzeniowych, jak również pozostałych obowiązków zakreślonych treścią SWZ na okres
utrzymania nasadzeń, Wykonawca zdoła za zaoferowaną cenę zrealizować zamówienie.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał jedynie, iż cenę ofertową
przedstawił zgodnie z wymogami Zamawiającymi, z uwzględnieniem nie tylko czynności
wymienionych przykładowo przez Zamawiającego, lecz wszystkich obowiązków
wynikających z dokumentacji przetargowej. Odwołująca wskazuje, iż kolejne już, niczym nie
poparte, nie skonkretyzowane i oderwane od wymogów ustawy oraz kierunkowych zapytań
Zamawiającego twierdzenia Wykonawcy nie mogą zostać uwzględnione. Wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny ma polegać na udowodnieniu przez Wykonawcę, iż za zaoferowaną cenę zdoła
on wykonać zamówienie zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w SWZ. Należy
również wyjaśnić, iż zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 PZP za rażąco niskie mogą być uznane
zarówno zaoferowana cena lub koszt, jak również ich istotne części składowe.
Odwołujący wskazał, że orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej jest w tym zakresie
jednolite i ugruntowane od lat: brak wyczerpujących i rzetelnych wyjaśnień, popartych
dowodami, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał, że
zaproponowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Potwierdza to najnowsze orzecznictwo
Izby, choć wydane pod rządami poprzedniej ustawy, zachowuje nadal swoją aktualność:
➢
Wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy
obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co
do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych
i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z
przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości
ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.
Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana
cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.
(KIO 3448/20)
➢
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu. (KIO 3126/20)
➢
Jak wynika z prz
episów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie
pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte
dowodami, jest -
w świetle przywołanych przepisów ustawy - obowiązek odrzucenia oferty.
(KIO 3198/20)
➢
Zamawiający uprawniony jest kierować do Wykonawcy kolejne wezwania o
wyjaśnienie ceny oferty, jeżeli pojawiają się po jego stronie nowe wątpliwości lub mają
miejsce nowe okoliczności, które mogą wpływać na poprawność kalkulacji ceny ofertowej. W
przypadku gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień, a tak należy potraktować fakt złożenia ich po
wyznaczonym terminie, oferta takiego wykonawcy musi zostać odrzucona. Wezwania do
złożenia wyjaśnień nie można traktować jako czynności iluzorycznej. Czynność ta ma
doniosłe znaczenie w postępowaniu, prowadzi bowiem do oceny czy w cenie oferty
wezwanego wykonawcy dokonano prawidłowych założeń, ujęto całość przedmiotu
świadczenia, uwzględniono wszystkie koszty osobowe, materiałowe, inne, marżę,
prawidłowo zidentyfikowano i oszacowano ryzyka, które mogą się pojawić w trakcie
wykonywania zobowiązania umownego (KIO 3166/20),
➢
Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników
kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak
bowiem wynika z przepis
ów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie
pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte
dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.(KIO 3097/20)
➢
Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje
ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z
art. 90 ust. 3 p.z.p. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 p.z.p. zaistnienie
przesłanki do odrzucenia oferty ma miejsce nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także wtedy, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień,
przez co należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych
wyjaśnień.(KIO 2416/20)
➢
Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych,
powinny zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące. Stanowią one
bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty, a zatem powinny rozwiewać
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w s.i.w.z. lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej,
że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas, gdy wykonawca wprawdzie
złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu
zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z
przepisem art. 90 ust. 3 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (KIO
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołująca wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do:
u
nieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę SORTED, odrzucenia oferty wykonawcy SORTED jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Wykonanie nasadzeń na Plantach Miejskich w Koźlu w ramach
projektu: Partnerstwo na rzecz ochrony różnorodności biologicznej gminy Kędzierzyn –
Koźle, Gminy Ujazd oraz Nadleśnictwa Kędzierzyn – ETAP II”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił
zakres przedmiotu zamówienia, wskazując, że wykonanie przedmiotu zamówienia obejmuje
prace zgodnie z załączoną dokumentacją, a w szczególności:
pielęgnację wytypowanych drzew w obrębie nasadzeń,
ręczne ścinanie i karczowanie średniej gęstości krzaków i podszycia,
przygotowanie terenu/podłoża pod nasadzenia oraz łąki kwietne,
4) nasadzenia krz
ewów i niskich drzew jako uzupełnienie braków w istniejącej zieleni
średniej,
nasadzenia różaneczników i azalii,
nasadzenie bylin i cebul jako uzupełnienie braków w roślinności niskiej,
dopełnienie krzewami jako uzupełnienie zieleni średniej,
8) nasadzenia bl
uszczu, paproci i przylaszczek w celu uzupełnienia braków w zieleni
niskiej,
wykonanie łąk kwietnych w oparciu o gatunki rodzime dostosowane do warunków
miejscowych,
nasadzenia pnączy w celu przysłonięcia zdewastowanego betonowego ogrodzenia
we wschodniej
części Plant Miejskich,
utrzymanie nasadzeń w okresie min. 3 do max. 5 lat - obejmujące min. pielenie,
nawożenie, podlewanie, uzupełnianie obumarłych rośli oraz torfu, przycinanie,
opryski, odtwarzanie i uzupełnianie korą powierzchni nasadzeń itp.).
Zama
wiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zamieszczony na
stronie internetowej Zamawiającego i stanowi integralną część SWZ.
Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale 3 pkt 6 SWZ, Zamawiający zawarł następujące
postanowienie: Zamawiaj
ący informuje, iż na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga,
aby
osoby zaangażowane w realizację zamówienia wykonujące następujące czynności:
wykonanie na
sadzeń oraz pielęgnacja zieleni były zatrudnione przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, o którym mowa w ustawie z dnia 26 czerwca
1974 roku Kodeks Pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2012r., poz. 1320).
Sposób weryfikacji
zatrudnienia, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli oraz sankcje z tytułu
niespełnienia wymagań zostały określone w Projektowanych postanowieniach umowy.
W postępowaniu złożonych zostało pięć ofert.
Nr oferty
Nazwa i adres wykonawcy
Cena oferty brutto
Okres
utrzymania
nasadzeń
Termin
realizacji
Konsorcjum firm:
Firma Handlowo-
Usługowa B.W.B.
ul. Bystrzycka 19a 58-
100 Świdnica oraz
S. B.
ul. Św. Huberta 34, Wilkszyn
55-
330 Miękinia
7 531 705,86 zł, w tym
wartość
wykonania nasadzeń:
6 276 421,55 zł; wartość
utrzymania nasadzeń
zieleni w okresie 5 lat:
284,31 zł
5 lat
180 dni
kalendarzowych
licząc od daty
zawarcia umowy
PALMETT Sp. z o.o. Sp. K.
ul. F. Groëra 10B 03-341
Warszawa
7 980 335,69 zł, w tym
wartość
wykonania nasadzeń:
7 182 302,12 zł; wartość
utrzymania nasadzeń
zieleni w okresie 5 lat:
798 033,57 zł
5 lat
180 dni
kalendarzowych
licząc od daty
zawarcia umowy
SORTED Sp. z o.o. ul.
Wschodnia 27B
Chyliczki
05-500 Piaseczno
3 136 968,00 zł, w tym
wartość
wykonania nasadzeń:
2 822 968,00 zł; wartość
utrzymania nasadzeń
zieleni w okresie 5 lat:
314 000,00 zł
5 lat
180 dni
kalendarzowych
licząc od daty
zawarcia umowy
PARK-M Poland Sp. z o.o.
ul. Piaski 12
33-
340 Stary Sącz
4 262 950,93 zł, w tym
wartość
wykonania nasadzeń:
3 636 549,23 zł; wartość
utrzymania nasadzeń
zieleni w okresie 5 lat:
626 401,70 zł
5 lat
180 dni
kalendarzowych
licząc od daty
zawarcia umowy
FIORI Sp. z o.o. ul.
Gliwicka 213
42-
603 Tarnowskie Góry
3 727 000,00 zł, w tym
wartość
wykonania nasadzeń:
3 354 250,00 zł; wartość
utrzymania nasadzeń
zieleni w okresie 5 lat:
372 750,00 zł
5 lat
180 dni
kalendarzowych
licząc od daty
zawarcia umowy
Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 4 494 326,00 zł.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawcę Sorted
sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za realizację
zamówienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca Sorted złożył w dniu 5
maja 2021 r.
wyjaśnienia wraz z załącznikiem - kosztorysem z zestawieniem cen realizacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021 roku ponownie wezwał
wykona
wcę do złożenia wyjaśnień, wskazując błędy i nieścisłości w złożonych
wyjaśnieniach, obszar i zakres informacji, które powinny być przez wykonawcę
doprecyzowane oraz wykazane (udowodnione).
Izba ustaliła, że wykonawca Sorted pismem
z dnia 19 maja złożył wyjaśnienia. Izba ustaliła, że wykonawca nie złożył żadnych dowodów
wraz z wyjaśnieniami .
Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 czerwca 2021 roku Zamawiający po raz kolejny
wezwał wykonawcę do doprecyzowania złożonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie
kosztów zatrudnienia pracowników, ceny za utrzymanie zieleni w okresie 5 lat po nasadzeniu
i zażądał przedstawienia konkretnych wyjaśnień i dowodów na poparcie przedstawianego
stano
wiska. Wykonawca Sorted złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 9 czerwca 2021 r.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2021 r. poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Oferta wykonawcy Sorted została wybrana jako
oferta najkorzystniejsza w postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. W
konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, że
wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (i) zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług lub metody budowy; (ii) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (iii)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (iv)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; (v) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (vi) zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (vii) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; (viii) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Izba wskazuje, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność
zaoferowanej ceny lub jej i
stotnych części składowych, wskazując jednocześnie, że
o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224
ust. 2 ustawy Pzp muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej
sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu i
opis wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ. Oczywistym bowiem jest to, iż określone
twierdzenia wykonawcy mogą podlegać obiektywnej weryfikacji względem wymagań
wynikających z mających zastosowanie przepisów prawa czy też na podstawie informacji
rynkowych dostępnych wykonawcom, jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można
przeprowadzić względem chociażby wiedzy czy doświadczenia danego wykonawcy. Ta
wiedza i doświadczenia, może mieć istotne znacznie dla kosztów realizacji zamówienia, o ile
mając na uwadze przedmiot zamówienia wykonawca wykaże możliwość wykorzystania
takich aspektów działalności gospodarczej. Bezrefleksyjne i ogólne powoływanie się na bliżej
nieokreślone doświadczenie czy wiedzę nie wnosi żadnej wartości dodanej do wyjaśnień
wykonawcy w zakresie prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było
spełnienie ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy Sorted do złożenia wyjaśnień w
trybie przewidzianym w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Okolicznością bezsporną w
analizowanym stanie fakt
ycznym jest również to, że wykonawca Sorted był trzykrotnie
wzywany do złożenia wyjaśnień oraz, że takie wyjaśnienia złożył w terminie określonym
przez Zamawiającego. Rozstrzygnięcia zaś wymagało czy wykonawca w wyjaśnieniach w
sposób wystarczający uzasadnił podaną w ofercie cenę za realizację zamówienia oraz czy
Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawcę Sorted trzykrotnie do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Izby, złożone przez wykonawcę Sorted wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny
nie uzasadniały w sposób wystraczający podanej w ofercie ceny za realizację zamówienia.
Ponadto Izba stwierdz
iła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy kierował kolejne
wezwania do złożenia wyjaśnień, naruszając w ten sposób art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów wykonawcy Sorted zawartych w
wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2021 r., Izba wskazuje, że wykonawca zawarł w części opisowej
swoich wyjaśnień ogólne stwierdzenia dotyczące swoich uwarunkowań w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Wykonawca jednak, pominął i nie zawarł
zasadniczych informacji dotyczących kosztów transportu, robocizny czy sprzętu, pomimo, iż
jak sam wskazał w treści wyjaśnień, koszty robocizny stanowią zasadnicza część kosztów
wykonania zamówienia. Jest dla Izby oczywistym, że mając na uwadze przedmiot
zamówienia oraz profesjonalny charakter wykonawcy Sorted, chociażby z uwagi na
okoliczności które sam przywołuje w treści wyjaśnień związane z realizacją innych zleceń, na
rzecz innych podmiotów publicznych, obowiązkiem wykonawcy, nie budzącym żadnych
wątpliwości, było zawarcie w pierwotnych wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2021 r. kosztów
robocizny związanych z wykonaniem zamówienia czy też kosztów transportu związanych z
wykonaniem zamówienia. Za takie wyjaśnienia nie sposób uznać ogólnych stwierdzeń
wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach mówiących o maksymalnym wykorzystaniu zasobów
ludzkich i sprzętowych czy też zapis, że: „Wykonawca do realizacji zamówienia planuje
skierow
ać osoby zatrudnione obecnie u wykonawcy, realizujące prace o analogicznym
zakresie w r
amach umów realizowanych przez wykonawcę na terenie Warszawy oraz innych
lokalizacji krajowych. Z tego powodu w
ykonawca nie poniesie dodatkowych kosztów
związanych z koniecznością zatrudnienia dodatkowych osób do realizacji przedmiotu
zamówienia. Na rzecz tych osób realizowane są wszelkie świadczenia wynikające z
przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, zaś wysokość wynagrodzenia
wypłacanego tym, osobom jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godz
inowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177).”. Z
powyższych oświadczeń wykonawcy Sorted nie wynika jakie koszty robocizny wykonawca
przyjął na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca nie wykazał również w jaki sposób
jest możliwe wykonywanie z pomocą tych samych osób kilki zamówień jednocześnie. Nawet
jeśli byłby możliwy podział czas pracowników wykonawcy Sorted proporcjonalne na
poszczególne kontrakty, to wartość takiej proporcji i takich proporcjonalnych kosztów pracy
winna znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach. Stwierdzenie zaś, iż wykonawca nie będzie
ponosił dodatkowych kosztów nie stanowi żadnego wyjaśnienia. Nie jest bowiem jasne czy
chodzi o kosz
ty zatrudnienia nowych osób, czy koszty obecnie pracujących u wykonawcy
pracowników, a jeśli tak, to w jakiej wysokości. Co istotne, wykonawca Sorted pomija w
wyjaśnieniach bardzo istotną okoliczność, iż na przedmiot zamówienia składa się również
zaoferowany 5-
letni okres obejmujący utrzymanie nasadzeń zieleni. W tym kontekście, Izba
nie odnalazła w treści wyjaśnień żadnego odniesienia do kwoty 314 000,00 zł brutto (jaką
zaoferował za ten zakres w ofercie), a przecież w okresie owych 5 lat wystąpią znaczne
koszty (oprócz samych prac fizycznych przy nasadzeniach) w zakresie oddelegowania grupy
pracowników, którzy potencjalnie będą wykonywać ww. część usługi na miejscu świadczenia
usługi na terenie województwa opolskiego (350 km od siedziby wykonawcy Sorted).
Nie stanowi również zdaniem Izby, wyliczenia kosztów transportu informacja zawarta w
wyjaśnieniach, że wykonawca Sorted posiada własną stację benzynową. Wszak okoliczność
ta sama w sobie nie powoduje, że wykonawca będzie na owej stacji benzynowej darmowo
tankował swoje środki transportu. Koszty takie wykonawca poniesie, jednakże z treści
wyjaśnień nie wynika w jaki sposób je obliczył i jaką przyjął wartość kosztów tego elementu
koniecznego do wykonania zamówienia. Izba podkreśla, że istota wyjaśnień wykonawcy nie
może sprawdzać się do wskazania jakieś okoliczności związanej z działalnością wykonawcy.
Istotą wyjaśnień jest powiazanie takiej okoliczności z kosztami wykonania konkretnego
zamówienia. Izba zaznacza przy tym, iż nie neguje możliwości nabycia przez wykonawcę
paliwa po określonych cenach wskazanych w treści wyjaśnień. Izba natomiast podkreśla, że
sama informacja o koszcie zakupu paliwa nie umożliwia oceny wpływu tej okoliczności na
cenę, bez wskazania przez wykonawcę konkretnych założeń i wysokości przyjętych kosztów
paliwa dla realizacji
tego konkretnego zamówienia. Bez wyjaśnienia ile wykonawca planuje
zużyć i za jaką kwotę paliwa w związku z wykonywaniem robót składających się na
przedmiot zamówienia, informacja o możliwości nabycia paliwa za określoną cenę nie
stanowi okoliczności uzasadniającej prawidłowość wyceny przedmiotu zamówienia.
Ponadto, Izba wskazuje, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2021 r. nie
zawarł żadnych precyzyjnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami dotyczącymi kosztów
nabycia sadzonek. Koszty te są kosztami stałymi wykonania zamówienia. Zdaniem Izby
każdy z wykonawców był zobowiązany przyjąć określone założenia kosztotowórcze w tym
zakresie i opisać je w treści wyjaśnień. Wykonawca Sorted natomiast w sposób ogólny
stwierdza, że koszty te może obniżyć z uwagi na możliwość wcześniejszego kontraktowania i
magazynowania roślin oraz powołuje się na efekt skali. Takie wyjaśnienia są, zdaniem Izby,
gołosłowne i w rzeczywistości niczego nie wyjaśniają. Specyfika przedmiotu zamówienia
wymaga wcześniejszego kontraktowania roślin, z uwagi na sezonowość produkcji.
Wykonawca Sorted zaś nie wyjaśnił czy już ma zakontraktowane po określonych cenach
rośliny konieczne do wykonania zamówienia, nie przedstawia na tą okoliczność żadnych
dowodów. Co więcej, nie wyjaśnia w żaden sposób wyceny kosztów w poszczególnych
elementów zawartych w kosztorysie. Wykonawca przedstawia wyłącznie oświadczenia w
zakresie uzyskiwanych przez niego korzystnych cen dotyczących materiałów
przeznaczon
ych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie załączył
żadnych dowodów potwierdzających, iż może on uzyskać w tym zakresie ceny znacząco
niższe, niż obowiązujące na rynku od hurtowników roślin. Wykonawca w żaden sposób nie
wykazał również, iż zaoferowana przez niego cena była kalkulowana na podstawie
podobnych zadań. Wykonawca nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, nie
wykazał jakiegokolwiek innego zamówienia, w jakimkolwiek zakresie podobnego, gdzie
zaoferował zbliżoną cenę.
Izba podk
reśla, że za wyjaśnienie sposobu ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów nie
można uznać prostego zestawienia cen jednostkowych wybranych pozycji składających się
na realizację zamówienia, jeżeli jednocześnie wykonawca Sorted nie wyjaśnił w jaki sposób
owe rozbicie zostało dokonane (według jakich założeń i w oparciu o jakie koszty
s
zczegółowe). Wykonawca Sorted nie przedstawił również opisu, jakie zakresy i jakie
działania założył wykonawca w ramach realizacji danej pozycji, a w uwagach do
przedst
awionego rozbicia kosztów poprzestał na stwierdzeniu o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia za realizację zamówienia. Zdaniem Izby takie stwierdzenie to nic nie wnosiło
do złożonych wyjaśnień. Jeśli by więc przyjąć w ślad za wykonawcą Sorted, że przedstawił
on w wyjaśnieniach dostępne mu obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie ceny, to z
wyjaśnień nie wynikało już, w jakim stopniu dzięki tym czynnikom została obniżona cena,
mimo iż zgodnie z wezwaniem taką informację należało w wyjaśnieniach przedstawić.
Należy jednocześnie podkreślić, że wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Zamawiającego z
badania czy wykonawca wyceniał przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
wskazanymi w S
WZ oraz zgodnie z przepisami prawa. Gdyby przyjąć odmienne założenia,
martwe
pozostawałby przepisy ustawy Pzp o obowiązku zbadania przez Zamawiającego
zgodności oferty ze SWZ czy rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził szereg
obowiązków Zamawiającego jak również wykonawców na etapie badania i oceny ofert i
bezpodstawne jest pr
zyjmowanie założenia, że wynagrodzenie ryczałtowe zwalnia
Zamawiającego, jak również wykonawców z ich realizacji, w szczególności z żadnego
przepisu ustawy Pzp nie wynika, iż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający
nie ma obowiązku badań w jaki sposób wykonawca wyceniał elementy składające się na
zamówienie. W analizowanym stanie faktycznym obowiązkiem wykonawcy Sorted było
wyjaśnienia w jaki sposób wyliczył koszty poszczególnych pozycji kosztorysowych. Fakt
wprowadzenia przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia wykonawcy z
wykazania, iż podstawy wyceny takich pozycji są rynkowe i realne.
Dalej Izba wskazuje, że z treści wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, jak okoliczność
związana z dysponowaniem sprzętem wpływa na obniżenia kosztów realizacji zamówienia.
Wykonawca Sorted
nie wyjaśnia jakiego sprzętu zamierza użyć do realizacji przedmiotu
zamówienia, nie wyjaśnia jaki konkretnie sprzęt posiada, nie wyjaśnia na czym polega
„rozbudowanie” parku maszynowego i jego „zadbany technicznie stan”. Należy zgodzić się z
Odwołującym, że jeżeli w ogóle jakikolwiek sprzęt ma być użyty do realizacji przedmiotu
zamówienia, to oczywistym jest, iż powinien on być w tym celu sprawny technicznie, nadto
powinien w
ykonawca dysponować taką jego ilością i rodzajem, aby wykonanie przedmiotu
zamówienia było w ogóle możliwe. Wykonawca nie wykazał natomiast jaki sprzęt posiada, a
tym bardziej nie wykazał jak posiadanie tego sprzętu wpływa na możliwość zaoferowania tak
niskiej ceny.
Nie wyjaśnił również w jaki sposób posiadanie zaplecza magazynowego wpływa
na obniżenie kosztów realizacji tego konkretnego zamówienia. Zdaniem Izby powyższe
okoliczności są obiektywnie weryfikowane na podstawie dowodów, których wykonawca
Sorted nie złożył wraz z wyjaśnieniami.
N
ie do zaakceptowania uznać należy również twierdzenia wykonawca Sorted zawarte w
piśmie z dnia 19 maja 2021 r. o tym, iż rzekomo powiązania biznesowa z partnerami
handlowymi dające przewagę wykonawcy na rynku i umożliwiające obniżenie ceny mają
charakter t
ajemnicy i nie mogą być ujawnione Zamawiającemu. Ustawodawca w ustawie Pzp
w art. 18 ust. 3 przewidział właśnie możliwość przekazania wyłącznie Zamawiającemu
określonych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego liczby wezwań skierowanych przez Zamawiającego
dotyczących ceny za realizację zamówienia, to również zdaniem Izby, stanowiska
Odwołującego uznać należy za zasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano
stanowisko,
że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 224 ustawy Pzp) nie
zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, to wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika
obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności
(art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji (art. 16
ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny
należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe,
jeśli służą one wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO o sygn. akt: 1431/17 z dnia 28 lipca 2017 r., wyrok KIO
o sygn. akt: 2025/14 z dnia 13 października 2014 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2380/17 z dnia
24 listopada 2017 r.). Proces ten odpowiada użytemu przez ustawodawcę europejskiego
pojęciu „konsultacji” wyjaśnień. W ocenie Izby pojęcie „konsultacji” wyjaśnień nie może być
interpretowane w ten sposób, że umożliwia się wykonawcy wielokrotne wyjaśnienie tych
samych kwestii związanych z wyceną zamówienia. Konsultacje dotyczą złożonych przez
wykonawcę pierwotnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i zawartych
w nich informacji. Informacje te mogą być oczywiście doprecyzowane w trackie konsultacji,
ale doprecyzowanie nie może oznaczać przekazywania zamawiającemu zupełnie nowych
informacji czy dowodów, które wykonawca mógł przekazać w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie. Nieusprawiedliwione w żaden sposób zaniechanie przekazania zamawiającemu
wyczerpujących informacji co do wyceny kluczowych elementów zamówienia skutkujące
przedłużaniem procesu wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi nadużycie prawa do
składania wyjaśnień. Podkreślić należy, że zasada równego traktowania wykonawców
oznacza, że zamawiający traktują jednakowo wykonawców w tym samych czy podobnych
okolicznościach. W ocenie Izby dopuszczenie możliwości „nieograniczonego” wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny poprzez dopuszczenie możliwości uzupełniania wyjaśnień o nowe
informacje czy dowody
powoduje, iż zamawiający dysponuje niczym nieograniczoną
swobodą i dyskrecją co do decyzji odnośnie liczby wezwań w stosunku do poszczególnych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co z kolei przekładać się może na
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Pojawiać się bowiem będzie problem
dlaczego jeden wykonawca został wezwany dwa razy, zaś inny sześć razy, dlaczego oferta
jednego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, choć
zamawiający mógłby jeszcze dopytać w kolejnych wezwaniach o wycenę przedmiotu
zamówienia czy dodatkowe dowody. Wprowadzenie tak szerokiego, trudno obiektywnie
weryfikowalnego ma
rginesu swobody dla zamawiających, potencjalnie może stanowić
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. To w zasadniczej mierze przemawia
za wyp
racowaną w orzecznictwie zasadą jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, z
możliwością konsultacji i wyjaśnienia treści pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zasada ta służy
maksymalnej obiektywizacji procesu weryfikacji cen zaoferowanych przez wykonawców.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że w analizowanym stanie faktycznym
wykonawca Sorted aż trzykrotnie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieprawidłowe. Po pierwsze, Izba wskazuje,
że w pierwotne złożonych wyjaśnieniach wykonawca Sorted nie zawarł żadnych kalkulacji
istotnych elementów kosztotwórczych realizacji zamówienia, w tym szczególności kosztów
pracy czy kosztów transportu. Za takie wyjaśnienia nie można uznać ogólnych stwierdzeń o
maksymalnym wykorzystaniu zasobów kadrowych czy posiadania własnej stacji paliw.
Zdaniem Izby wykonawca Sorted winien mieć wiedzę - jako profesjonalista - że należy
zawrzeć w wyjaśnieniach kalkulacji ww. pozycji tak, aby Zamawiający mógł zweryfikować
za
oferowaną cenę za realizację zamówienia. Tymczasem wykonawca Sorted nie tylko nie
zawarł szczegółowych wyjaśnień, ale również nie załączył żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń. Izba podkreśla, że kolejne wezwania nie mogę służyć jako
narzędzie do sanowania niedbałości wykonawcy, braku dołożenia należytej staranności w
przygotowaniu wyjaśnień. W analizowanym stanie faktycznym, kolejne wezwania
Zmawiającego było właśnie wykorzystane jako narzędzie to uzupełninia braków w
pierwotnych wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę Sorted. O ile zgodzić należy się z
Zamawiającym, że ustawa Pzp nie wprowadza zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to stwierdzić należy kategorycznie, że
niedopuszczalne jes
t prowadzenie pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym negocjacji co do
treści wyjaśnień, z czym, w ocenie Izby, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym.
Kolejne wezwania kierowane przez Zamawiającego wskazywały na szereg
uchybień i braków w wyjaśnieniach wykonawcy Sorted, braku oszacowania kosztów
określonych pozycji, nieuwzględnieniu elementów składających się na zakres zamówienia,
braku złożenia jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń. Izba nie ma
wątpliwości, iż doświadczony wykonawca, za jakiego należy uznać z pewnością wykonawcę
Sorted
, winien mieć pełną świadomość procedury obowiązującej w zakresie wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień
dotyczących istotnych aspektów realizacji zamówienia, w tym dowodów na wykazanie
realności przyjętych rozwiązań skutkujących możliwością obniżenia kosztów realizacji
zamówienia.
Izba podkreśla, że ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia, zaś ciężar dowodu
wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy. To jakie to są okoliczności
winno być więc precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami w treści złożonych
wyjaśnień. Zamawiający zaś może w drodze „konsultacji” z wykonawcą wyjaśniać kwestie
wskazane przez wykonawcę w treści wyjaśnień. Nie może być jednak tak, że Zamawiający
identyfikuje w kolejnych wezwaniach elementy błędnie wycenione czy też w ogólne nie
wycenione przez wykonawcę, zaś wykonawca w kolejnych wyjaśnieniach dostosowuje swoja
wycenę do stwierdzonych przez Zamawiającego uchybień. Taki sposób procedowania
stanowi, zdaniem Izby, niedozwoloną próbę sanowania braku wyczerpujących i konkretnych
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sorted w dniu 5 maja 2021 r. Ponadto Izba
podkreśla, że wykonawca Sorted nie wskazał na żadne obiektywne okoliczności, które
uniemożliwiły mu złożenie informacji zawartych w pismach z dnia 19 maja i 9 czerwca 2021
r. już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 maja 2021 r. Zdaniem Izby informacje przekazane
w pismach z dnia 19 maja i 9 czerwca nie mogą być uznane wyłącznie jako
uszczegółowienie pierwotnie złożonych wyjaśnień, przede wszystkim z powodu takiego, że
wykonawca Sorted w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnych kalkulacji
kosztów pracy czy transportu.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że obowiązek rzetelnego zbadania
ceny uprawnia go do wielokrotnych wezwań wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W ocenie
Izby Zamawiający błędnie interpretuje zakres obowiązków nałożonych przez ustawodawcę w
procesie weryfikacji rażąco niskiej ceny na poszczególne strony postępowania
wyjaśniającego. Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, obowiązkiem zaś Zamawiającego
jest rzetelna analiza złożonych wyjaśnień i dowodów. W przypadku zaś braku
wystarczających informacji w treści wyjaśnień, a tym bardziej braku przedłożenia dowodów,
to Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy. Wielokrotnie zaś dopytywanie
wykonawcy o te same kwestie, a tym bardziej
kolejne wnioskowanie przez Zamawiającego
do wykonawcy o dowody rodzi podejrzenie braku obiektywizmu i wchodzenia w zakres
obowiązków wykonawcy.
Jest oczywis
tym dla Izby, że analiza rażąco niskiej ceny to przede wszystkim kwestia
prezentacji pr
zez wykonawcę określonych wyliczeń opartych o konkretne założenia i
wymagania zawarte w SWZ, w tym we wzorze umowy. Izba nie neguje
możliwości
powoływania się przez wykonawcę Sorted na określone, indywidualne uwarunkowania
gospodarcze. Jednakże wykonawca przedstawiając wyjaśnienia ma obowiązek ich
konkretnego sprecyzowania oraz odniesienia do przedmiotu konkretnego zamówienia i
zakresu zadania wynikającego z SWZ. To co jednak nie może być zaakceptowane przez
Izbę to brak profesjonalizmu i należytej staranności ze strony wykonawcy Sorted. Analiza
toku zdarzeń rodzi nieodparte wrażenie, że wszelkiego rodzaju wyliczenia i wyjaśnienia
wykonawcy były przygotowywane na potrzeby kolejnych zapytań Zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości, że treść wyjaśnień wykonawcy Sorted z dnia 5 maja 2021 r. nie
potwierdziła, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Świadczą o tym kolejne
wezwania Zamawiającego, które zawierały listę brak i uchybień wykonawcy Sorted. W
ocenie Izby, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Sorted na podstawie art.
224 ust. 6 ustawy Pzp. Sam Zamawiający swoimi kolejnymi wezwaniami potwierdził bowiem,
że wyjaśnienia z dnia 5 maja 2021 r. nie potwierdzają realności zaaferowanej ceny przez
wykonawcę.
Tym samym, odwołanie podlegało uwzględnieniu, tak jak Izba wskazała w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"