Sygn. akt: KIO 1936/21
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 17 sierpnia 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez
wykonawcę Optima Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Miasto Chełmno
przy udziale wykonawcy Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 1936/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w całości.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym
pod nazwą „Wykonanie modernizacji oświetlenia
wewnętrznego z istniejącego na LED-owe w budynkach oraz obiektach sportowych
w: SP Nr 1, SP Nr 2, SP Nr 4, Budynku Urzędu Miasta przy ul. Dworcowej.”
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Energa Oświetlenie spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Optima Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie na rzecz wykonawcy Optima Centrum
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Łodzi kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1936/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Miasto Chełmno prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą „Wykonanie modernizacji
oświetlenia wewnętrznego z istniejącego na LED-owe w budynkach oraz obiektach
sportowych w: SP Nr 1, SP Nr 2, SP Nr 4, Budynku Urzędu Miasta przy ul. Dworcowej.”
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 kwietnia 2021 roku pod numerem 2021/BZP 28760/01
28 czerwca 2021 roku
Odwołujący w oparciu o art. 513 i następne ustawy
Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku (Dz. U z 2019 pozy 2019 ze zm.; dalej
„ustawa” lub „Pzp”) wniósł odwołanie od czynności, zaniechania czynności w ramach
postępowania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego a polegające na: zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Energa
Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej też
„Energa”), dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Energa pomimo że, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu:
− naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Energa,
której treść nie odpowiada warunkom zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Energa z uwagi
na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony
prawne,
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący
podał, że gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny ofert,
wówczas odrzuciłby ofertę złożoną przez ofertę Wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu. W konsekwencji, Zamawiający przystąpiłby
do da
lszych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu a Odwołujący miałby realną
szansę uzyskania zamówienia. Jest tak dlatego, że Odwołujący, spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz
mogłaby uzyskać największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Działania
Zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny
Odwołującego oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym
pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Energa,
której treść nie odpowiada warunkom zamówienia
Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania:
a)
kart katalogowych zaoferowanych opraw
b)
certyfikat w CE dla zaproponowanych opraw
c)
certyfikat w ENEC na zasilacze w zaproponowanych oprawach
d)
certyfikat w PZH dla zaproponowanych opraw
e)
certyfikat w CNBOP dla zaproponowanych opraw awaryjnych i ewakuacyjnych
f)
badań fotobiologicznych dla zaproponowanych opraw (uznaje się badania
fotobiologiczne wykonywane wyłącznie przez certyfikowane laboratorium posiadające
akredytację, ze wskazaniem adresu i miejsca znajdowania się tej jednostki)
g)
wskazanie miejsce na stronach internetowych producent w opraw, skąd można
pobrać karty katalogowe, krzywe fotometryczne oraz atesty PZH zaoferowanych produkt w
celu weryfikacji ich zgodności z parametrami technicznymi podanymi w projekcie i kartach
katalogowych
h)
obliczeń w programie Dialux w celu potwierdzenia niskiego współczynnika olśnienia
UGR < 19 dla sal lekcyjnych, pomieszczeń biurowych, sal komputerowych.
Odwołujący podał, że mając na względzie powyższe okoliczności ocena przez
Zamawiającego zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia
nast
ępowała na podstawie precyzyjnie i enumeratywnie wskazanych powyżej dokumentów
przedkładanych na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający tego
rodzaju wezwanie wystosował wyłącznie względem Wykonawcy Energa, którego oferta
została wstępnie oceniona jako najkorzystniejsza.
Wykonawca Energa w ramach postępowania przetargowego złożył Zamawiającemu na
wezwanie z dnia 1 czerwca 2021 r. żądane dokumenty w postaci:
a)
kart katalogowych zaoferowanych opraw
b)
certyfikatów CE dla zaproponowanych opraw
c)
certyfikatów ENEC na zasilacze w zaproponowanych oprawach
d)
certyfikatów PZH dla zaproponowanych opraw
e)
certyfikatów CNBOP dla zaproponowanych opraw awaryjnych i ewakuacyjnych
f)
badań fotobiologicznych dla zaproponowanych opraw (uznaje się badania
fotobiologiczne wykonywane wyłącznie przez certyfikowane laboratorium posiadające
akredytację, ze wskazaniem adresu i miejsca znajdowania się tej jednostki)
g)
wskazanie miejsce na stronach internetowych producentów opraw, skąd można
pobrać karty katalogowe, krzywe fotometryczne oraz atesty PZH zaoferowanych produktów
w celu weryfikacji ich zgodności z parametrami technicznymi podanymi w projekcie i kartach
katalogowych
h)
obliczeń w programie Dialux w celu potwierdzenia niskiego współczynnika olśnienia
UGR <
19 dla sal lekcyjnych, pomieszczeń biurowych, sal komputerowych
Odwołujący uzasadnił, że analiza złożonych na wezwanie Zamawiającego
dokumentów wykazała liczne niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W ślad za
komentarzem do
nowej ustawy PZP (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz) zauwa
żył, że: „W ust. 1 pkt 5 komentowanego przepisu
ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej
zgodności z warunkami zamówienia, a nie – jak na mocy przepisów Prawa zamówień
publicznych z 2004 r.
– z SIWZ. Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat
definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty
jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o
zamówienie publiczne.”
W rozdziale IV SWZ pkt. 2 Zamawiający podaję, że moc maksymalna oprawy nie
może być większa niż w projekcie. Zauważył, że jest to kluczowy parametr, który przesądza
o celu realizowanej inwestycji.
Ponad to w odpowiedzi na pytanie nr 5 z dnia 20 kwietnia 2021r. Zamawiający precyzuje,
że wymagane parametry znajdują się w załączonych do projektu obliczeniach.
W obliczeniach zamieszczonych przez Zamawiającego „OBLICZENIA - Budynek szkoły
i basen ul. Kościuszki Chełmno” znajduje się oprawa LUXIONA 0E1XK9L10APLX X-WALL
K9 LED 1300 o mocy 9W.
W złożonych przez Wykonawcę kartach katalogowych wszystkie oprawy mają moc większą
niż 9W. Co dowodzi, że oprawy złożone przez wykonawcę nie spełniają podstawowych
założeń SWZ. W załączeniu złożył Odwołujący obliczenia z dokumentacji przetargowej
potwierdzające, że oprawy musiały posiadać moc nie większą aniżeli 9W.
W rozdziale IV SWZ pkt
2 Zamawiający podaję, że „żywotność diod LED –
nie mniejsza niż w projekcie”.
W projekcie „Załącznik nr 5 Projekt budowlany SP 2 - ul. 22 Stycznia” znajduje się oprawa
IVY L o żywotności 80 000h dla L80B50.
Jej odpowiednikiem w ofercie Wykonawcy jest oprawa ZANDER-240-80-
M, która
ma żywotność > 50 000h co jest wartością istotnie mniejszą niż wymagana.
W załączeniu przedstawił fragment projektu z podaną żywotnością oprawy IVY oraz karta
katalogowa oprawy Zander, która w oczywisty sposób nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 14 i 15 z dnia 20 kwietnia
2021 r. część opraw miała być wyposażona w zintegrowany czujnik ruchu.
Przedstawione oprawy nie są wyposażone w zintegrowany czujnik ruchu, natomiast
Zamawiający dopuszcza jedynie oprawy oświetleniowe z ze zintegrowanym czujnikiem
ruchu. Przykładowo w obliczeniach udostępnionych przez Zamawiającego – SP2 ul. 22
Stycznia na stronie 33 jest oprawa wyposażona w zintegrowany czujnik ruchu. Potwierdza to
także przedmiar dla tego budynku w pozycji nr 11.
Wykonawca złożył obliczenia dla tego samego pomieszczenia oferując oprawę
oświetleniową EFLPOLARIS DEGO-120-29-D. Zgodnie z informacjami podanymi na karcie
katalogowej tej oprawy nie posiada ona czujnika ruchu, nawet w dziale Opcjonalnie. W
załączeniu karta katalogowa oprawy Dego przekazana Zamawiającemu.
W pliku z badaniami fotobiologicznymi „BOS-1376-BE-18 - SOLO SLIM (002)”
zawarta jest dokumentacja zdjęciowa z której wynika, że oprawa SOLO SLIM wyposażona
jest w zasilacz marki VS Lighting Solutions. Natomiast w przesłanych Certyfikatach ENEC na
zasilacz brak jest certyfikatu dla zasilacza VS Lighting Solutions. Zatem Wykonawca nie
dostarczył wymaganego certyfikatu ENEC na zasilacz. W załączeniu sprawozdanie z badań
fotobiologicznych wraz ze zdjęciem zasilacza.
5. W przekazanych Zamawiającemu obliczeniach (SP 2 ul. 22 Stycznia - strona 11)
Wykonawca wskazuje na oprawę o typoszeregu „EFL-POLARIS DEGO-120-52-M”, ten
typoszereg
nie jest objęty badaniem fotobiologicznym opraw DEGO „BOS-1382-BE-18 -
DEGO”, ani żadnym innym przekazanym Zamawiającemu. To samo dotyczy się innych
typów opraw. Zatem Wykonawca nie posiada badań fotobiologicznych dla opraw, które
oferuje i planuje wbudow
ać. W załączeniu fragment obliczeń (str. 11) przedstawiający
typoszereg opraw dla których Wykonawca nie przedłożył badań fotobiologicznych.
6. Okoliczności, z których wynika, że oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada
warunkom zamówienia przedstawia szczegółowo wskazana poniżej tabela:
Obiekt Obliczenia
Wykonawcy
Nazwa
oferowanej
oprawy
Obliczenia
z
dokumentacji
przetargowej
Nazwa
wymaganego
parametru
Wartość
wymagana
Wartość
oferowana
Spełnia
Nie
spełnia
SP4
SP 4
Piwnica
str. 4
EFL-POLARIS
DEGO-120-24-
M
SP 4* str. 12
Badania
fotobiologiczne
Raport
z badań
fotobiologicznych
Brak
Nie
spełnia
SP4
SP 4
Piwnica
str. 6
EFL-POLARIS
DEGO-120-18-
D
SP 4* str. 17
Strumień
świetlny oprawy
3525lm
2500lm
Nie
spełnia
SP4
SP 4
Piwnica
str. 8
TM
TECHNOLOGIE
87_NM ONTEC
S C1 NM
SP 4* str. 23
Strumień
świetlny oprawy
310lm
214lm
Nie
spełnia
SP4
SP 4
Piwnica
str. 8
TM
TECHNOLOGIE
87_NM ONTEC
S C1 NM
SP 4* str. 23
Maksymalna
moc oprawy
3W
4,4W
Nie
spełnia
SP4
SP 4 Parter
str. 18
EFL-Polaris
WING-80-90-D
SP 4* str. 69
Badania
fotobiologiczne
Raport z
badań
fotobiologicznych
Brak
Nie
spełnia
SP4
SP 4 piętro
str. 4
EFL-POLARIS
DEGO-120-24-
M
SP 4* str. 70
Strumień
świetlny oprawy
4312lm
3750lm
Nie
spełnia
SP4
SP 4 piętro
str. 4
EFL-POLARIS
DEGO-120-24-
M
SP 4* str. 85
Strumień
świetlny oprawy
4312lm
3750lm
Nie
spełnia
SP4
SP 4 piętro
str. 4
EFL-POLARIS
DEGO-120-24-
M
SP 4* str. 99
Strumień
świetlny oprawy
4312lm
3750lm
Nie
spełnia
UM
UM str. 12
EFL-POLARIS
ORO-20W-D
UM*** str. 16
Strumień
świetlny oprawy
2473lm
1740lm
Nie
spełnia
UM
UM str. 17
EFL-POLARIS
UM*** str. 21
Strumień
3511lm
1740lm
Nie
ORO-20W-D
świetlny oprawy
spełnia
UM
UM str. 23
EFL-POLARIS
DEGO-120-36-
D
UM*** str. 28
Strumień
świetlny oprawy
5466lm
4500lm
Nie
spełnia
UM
UM str. 39
EFL-POLARIS
DEGO-120-36-
D
UM*** str. 50
Strumień
świetlny oprawy
4600lm
4500lm
Nie
spełnia
* Plik o nazwie „SP nr 4 Chełmno ul. Skłodowskiej 16 - OBLICZENIA OSWIETLENIA.PDF”
Plik
o
nazwie
„Urząd
Miejski
w
Chełmnie
OBLICZENIA
OSWIETLENIA.PDF”
7. Zgodnie z wezwaniem z dnia 1 czerwca 2021 r. Wykonawca miał czas na złożenie
dokumentów, o których mowa w SWZ potwierdzających zgodności oferty z warunkami
zamówienia tj.:
a)
kart katalogowych zaoferowanych opraw
b)
certyfikatów CE dla zaproponowanych opraw
c)
certyfikatów ENEC na zasilacze w zaproponowanych oprawach
d)
certyfikatów PZH dla zaproponowanych opraw
e)
certyfikatów CNBOP dla zaproponowanych opraw awaryjnych i ewakuacyjnych
f)
badań fotobiologicznych dla zaproponowanych opraw (uznaje się badania
fotobiologiczne wykonywane wyłącznie przez certyfikowane laboratorium posiadające
akredytację, ze wskazaniem adresu i miejsca znajdowania się tej jednostki)
g)
wskazanie miejsce na stronach internetowych producentów opraw, skąd można
pobrać karty katalogowe, krzywe fotometryczne oraz atesty PZH zaoferowanych produktów
w celu weryfikacji ich zgodności z parametrami technicznymi podanymi w projekcie i kartach
katalogowych
h)
obliczeń w programie Dialux w celu potwierdzenia niskiego współczynnika olśnienia
UGR <
19 dla sal lekcyjnych, pomieszczeń biurowych, sal komputerowych
Do dnia 8 czerwca 2021 r. Zgodnie z
korespondencją prowadzoną na właściwej platformie
Wykonawca w dniu 8 marca 2021 r. o godzinie 23:29 przesłał Zamawiającemu wymagane
dokumentów, na podstawie których Zamawiający winien przeprowadzić ocenę zgodności
oferty z warunkami zamówienia, a jeżeli ujawniłby niezgodność odrzucić ofertę. Jednakże
w dniu 10 czerwca 2021 r. Wykonawca przesłał do Zamawiającego wiadomość o treści
wskazanej poniżej:
Data wysłania wiadomości: 2021-06-10 13:19:40
Dzień dobry, w załączeniu zamieszczam aktualny projekt oświetlenia Urzędu Miejskiego.
W uzupełnieniu dokumentacji wysłanym do Państwa w dniu 2021-06-08 omyłkowo
załączyliśmy stary, nieaktualny projekt. W wypadku pytań lub wątpliwości pozostajemy
do dyspozycji. Pliki d
ołączone do wiadomości: UM.zip
Zatem sam Wykonawca przyznał, iż nie dochował terminu złożenia dokumentacji jak również
przyznał, iż złożona w dniu 8 czerwca 2021 r. dokumentacja w zakresie obliczeń
(kluczowych z punktu widzenia oceny zgodności z warunkami zamówienia) jest
nieprawidłowa. W załączeniu treść wezwania Zamawiającego oraz korespondencja
Zamawiającego z Wykonawcą z platformy. Niemniej jednak w ocenie Odwołującego, nawet
jeśli przyznać, iż Wykonawca miał możliwość złożenia nowych obliczeń dla Urzędu
Miejskiego w
Chełmie to również nowe obliczenia potwierdzają, że złożona oferta nie spełnia
wymagań Zamawiającego
8. Okoliczności, o których wynika, że oferta złożona przez Wykonawcę oferta (również
uwzględniając przedłożone dnia 10 czerwca 2021 dokumenty) nie odpowiada warunkom
zamówienia przedstawia szczegółowo wskazana tabela.
Obiekt
Obliczenia
Wykonawc
y
Nazwa
oferowanej
oprawy
Obliczenia
z
dokumentacji
przetargowej
Nazwa
wymaganego
parametru
Wartość
wymagana
Warto
ść
ofero
wana
Spełnia
Nie
spełnia
UM
UM str. 13
TM
TECHNOLOGIE
91_NM ONTEC S
M1 NM
UM** str. 13
Strumień
świetlny
oprawy
340lm
134lm
Nie spełnia
UM
UM str. 34 TM
TECHNOLOGIE
91_NM ONTEC S
M1 NM
UM** str. 37
Strumień
świetlny
oprawy
340lm
134lm
Nie spełnia
UM
UM str. 135 EFL-POLARIS
ORO-12W-D
UM** str. 140
Średnie
natężenie
100lx
73lx
Nie spełnia
UM
UM str. 136 TM
TECHNOLOGIE
87_NM ONTEC S
C1 NM
UM** str. 141
Strumień
świetlny
oprawy
340lm
214lm
Nie spełnia
UM
UM str. 136 TM
TECHNOLOGIE
87_NM ONTEC S
C1 NM
UM** str. 141
Maksymalna
moc oprawy
3W
4,4W
Nie spełnia
** Plik o nazwie „Urząd Miejski w Chełmnie - OBLICZENIA OSWIETLENIA.PDF”
9. Co więcej, zgodnie z wezwaniem z dnia 1 czerwca 2021 r. Wykonawca był zobowiązany
do złożenia obliczeń w programie Dialux w celu potwierdzenia niskiego współczynnika
olśnienia UGR < 19 dla sal lekcyjnych, pomieszczeń biurowych, sal komputerowych.
Przekazane Zamawiającemu obliczenia nie potwierdzają niskiego współczynnika olśnienia
UGR<19, gdyż obliczenia te nie posiadają takiej informacji.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Odwołującego i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2021 roku (poniedziałek) od czynności
Zamawiającego, o której powiadomił wykonawców w dniu 21 czerwca 2021 (poniedziałek).
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwierdz
one przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego
i
uczestnika postępowania odwoławczego - Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej też „Energa”).
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 12 sierpnia 20
21 roku „Odpowiedź na odwołanie” – złożonym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2021 roku – w którym
Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Zamawiający
prawidłowo poinformowany o terminie posiedzenia i rozprawy z udziałem stron –
potwierdzenia w aktach sprawy odwoławczej - nie przybył na posiedzenie i rozprawę. Brak
przybycia
prawidłowo
powiadomionej
strony
postępowania
odwoławczego
nie wstrzymuje rozpoznani sprawy
– art. 549 ust. 4 ustawy Niestawiennictwo strony
lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.
W dniu 13 sierpnia 2021 roku skład orzekający w sprawie wydał postanowienie,
na podstawie
którego, w tym samym dniu Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Energa
Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego do złożenia
oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia pisma pod rygorem
umorzenia postępowania odwoławczego.
Za pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku, przesłanym do Prezesa Izby w tym samym dniu
wykonawca
Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sopocie
złożył Sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 I
zba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji W
arunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), Zamawiający podał
w Rozdziale VII
Warunki udziału w postępowaniu, co następuje:
Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania podmiotowych środków
dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia, aktualnych na dzień składania, chyba, że Zamawiający jest posiadaniu
lub ma dostęp do tych podmiotowych środków dowodowy
oraz:
a) kart katalogowych zaoferowanych opraw
b) certyfikatów CE dla zaproponowanych opraw
c) certyfikatów ENEC na zasilacze w zaproponowanych oprawach
d)
certyfikatów PZH dla zaproponowanych opraw
e) certyfikatów CNBOP dla zaproponowanych opraw awaryjnych i ewakuacyjnych
f) badań fotobiologicznych dla zaproponowanych opraw (uznaje się badania fotobiologiczne
wykonywane wyłącznie przez certyfikowane laboratorium posiadające akredytację,
ze wskazaniem adresu i miejsca znajdowania się tej jednostki)
g) wskazanie miejsce na stronach internetowych producentów opraw, skąd można pobrać
karty katalogowe, krzywe fotometryczne oraz atesty PZH zaoferowanych produktów w celu
weryfikacji ich zgodności z parametrami technicznymi podanymi w projekcie i kartach
katalogowych
h) obliczeń w programie Dialux w celu potwierdzenia niskiego współczynnika olśnienia UGR
< 19 dla sal lekcyjnych, pomieszczeń biurowych, sal komputerowych.
W rozdziale IV
– Opis przedmiotu zamówienia:
Wszystkie oprawy powinny spe
łniać następujące wymagania:
strumie
ń świetlny oprawy
–
nie mniejszy ni
ż w projekcie
maksymalna moc oprawy
–
nie wi
ększa niż w projekcie
skuteczno
ść świetlna oprawy
–
nie mniejsza ni
ż w projekcie
żywotność diod LED
–
nie mniejsza ni
ż w projekcie
cos fi > 0,95
Po wykonaniu rob
ót objętych przetargiem wykonawca zobowiązany jest własnym kosztem
do wykonania pomiar
ów natężenia oświetlenia oraz poboru mocy w obiektach
potwierdzaj
ących osiągnięcie parametrów określonych w ofercie przetargowej. Pomiary
nale
ży wykonać w obecności przedstawiciela zamawiającego.
3. Rozwiązania równoważne:
Zamawiaj
ący informuje, że zaproponowane w dokumentacji materiały do realizacji
zam
ówienia ich typy i nazwy stanowią jedynie przykład i standard rozwiązania. Dopuszcza
si
ę ich zastąpienie przez inne o parametrach co najmniej równych, określonych w
dokumentacji budowlano-wykonawczej i posiadaj
ące odpowiednie certyfikaty, deklaracje
zgodno
ści z PN lub aprobaty techniczne co oznacza iż Zamawiający dopuszcza rozwiązania
r
ównoważne. Ciężar udowodnienia, że materiał (wyrób) urządzenie jest równoważne w
stosunku do wymogu okre
ślonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę.
W takim wypadku Wykonawca powinien przedstawi
ć do zaakceptowania przez
Zamawiaj
ącego zestawienie proponowanych do użycia materiałów jak również dokumenty
opisuj
ące parametry techniczno-jakościowe, wymagane prawem certyfikaty i inne
dokumenty, dopuszczaj
ące dane materiały (wyroby) do użytkowania oraz pozwalające
jednoznacznie stwierdzi
ć, że są one równoważne tzn. nie gorsze (pod rygorem odrzucenia
oferty). Je
żeli zastosowanie rozwiązań równoważnych wiąże się z koniecznością
wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, strona wnioskuj
ąca ponosi pełna
odpowiedzialno
ść za dokonanie tych zmian, związaną z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień
i pozwole
ń.
Wykaz rozwi
ązań równoważnych musi być złożony w formie elektronicznej lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, lub podpisem osobistym osoby upowa
żnionej
do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z form
ą reprezentacji określoną w dokumencie
rejestrowym w
łaściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.
Wszelkie rozwi
ązania zamienne wymagają pisemnej zgody projektanta wraz z jego opinią o
oferowanym produkcie zamiennym.
Nie dopuszcza si
ę stosowania rozwiązań równoważnych, dla których karty katalogowe
opraw nie s
ą ogólnodostępne na stronie internetowej producenta/dystrybutora.
W wyjaśnieniach do SWZ z dnia 14 marca 2021 roku, w odpowiedzi na pytanie 4
Zamawiający podał:
Czy możemy przyjąć, iż wymiary opraw równoważnych mają mieć wymiary oraz parametry
nie mniejsze/niższe niż wskazane oprawy referencyjne?
Ad.4)
Zamawiający dopuszcza stosowanie opraw o innych wymiarach niż oprawy
referencyjne.
Dla zamawiającego najważniejszym parametrem jest obniżenie zużycia energii
elektrycznej,
dlatego istotna jest jak najniższa moc opraw przy zachowaniu wysokiej
skuteczności świetlnej.
W wyjaśnieniach z dnia 20 marca 2021 roku Zamawiający podał między innymi:
Uprzejmie proszę o potwierdzenie, iż Zamawiający nie dopuszcza opraw z czujnikami
ruchu, jako osobnych urządzeń tj. oprawa oświetleniowa i zewnętrzny czujnik ruchu.
Ad.15) Zgodnie z projektem należy stosować oprawy z zabudowanym czujnikiem ruchu.
Uprzejmie proszę o potwierdzenie, iż oświetlenie awaryjne i ewakuacyjne było
uzgodnione z rzeczoznawcą i spełnia aktualne wymagania ppoż.
Ad.16) W zakresie opracowania dokumentacji nie było wymagane uzgodnienie z
rzeczoznawcą p.poż. (wymiana istniejących opraw).
Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2021 roku wezwał Energa Oświetlenie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie:
Zgodnie z art. 274 ust. 1 uPzp, mając na uwadze, że oferta złożona przez Energa
Oświetlenie Sp. z o.o. ul. Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot, została oceniona najwyżej,
Burmistrz Miasta Chełmna reprezentując Gminę Miasto Chełmno wzywa, do dostarczenia
n/w
dokumentów w nieprzekraczalnym terminie do dnia 08.06.2021r, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 273 ust. 1 uPzp, tj.:
1) dowodu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed u
pływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie:
co najmniej 1 realizację polegającą na wymianie oświetlenia wewnętrznego na LEDowe
(zbieżne z przedmiotem zamówienia) w budynkach użyteczności publicznej o wartości
minimum 100.000,00 zł brutto.
2) kwalifikacje Kierownika Budowy:
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
elektrycznej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego wydane przez tę
izbę. Prawo do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, określone
wyżej mogą również wykazać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały
uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych tj.: m.in. w ustawie z dnia 22
grudnia 2015 r. o zasadach uznania kwalifikacji
zawodowych w państwach członkowskich
Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) oraz ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o
samorz
ądach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U z
dnia 2016r., poz. 1725).
3) kart katalogowych zaoferowanych opraw
4) deklaracji zgodności dla zaproponowanych opraw
5) certyfikatów ENEC na zasilacze w zaproponowanych oprawach
6) certyfikatów PZH dla zaproponowanych opraw
7) certyfikatów CNBOP dla zaproponowanych opraw awaryjnych i ewakuacyjnych
8) badań fotobiologicznych dla zaproponowanych opraw (uznaje się badania fotobiologiczne
wykonywane wyłącznie przez certyfikowane laboratorium posiadające akredytację,
ze wskazaniem adresu i miejsca znajdowania się tej jednostki)
9) wskazanie miejsce na stronach internetowych producentów opraw, skąd można pobrać
karty katalogowe, krzywe fotometryczne oraz atesty PZH zaoferowanych produktów w celu
weryfikacji ich zgodności z parametrami technicznymi podanymi w projekcie i kartach
katalogowych
10) obliczeń w programie Dialux w celu potwierdzenia niskiego współczynnika olśnienia UGR
< 19 dla sal lekcyjnych, pomieszczeń biurowych, sal komputerowych.
Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sopocie w d
niu 8 czerwca 2021 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
różne dokumenty, w tym karty katalogowe, różne certyfikaty, badania fotobiologiczne
obliczenia w programie Dialux
(bez obliczeń współczynnika olśnienia UGR).
Następnie w dniu 10 czerwca 2021 roku, za email z tego dnia, Energa Oświetlenie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie złożyła Zamawiającemu aktualny
projekt oświetlenia Urzędu Miejskiego.
Pismem z dnia 21 czerwca 2021 roku Zamawiający powiadomił wykonawców,
że wybrał w postępowaniu ofertę najkorzystniejszą tj. ofertę Energa Oświetlenie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie podając w uzasadnieniu, że
Powyższa oferta otrzymała najwyższą ilość punktów stanowiącą sumę punktów uzyskanych
wg. kryterium ,,cena oferty” i „zmniejszenie zapotrzebowania mocy”, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, w związku z czym została wybrana do realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego jako najkorzystniejsza;
Zamawiający w tym piśmie podał również, że:
2) Wykonawcy, kt
órych oferty zostały odrzucone:
Oferta nr 2 złożona przez Defero Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 102 lok.112, 98-200
Sieradz
– Wykonawca na prośbę Zamawiającego nie przedłużył terminu związania ofertą;
oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp
(„Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania z
ofertą”)
Oferta nr 5 złożona przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Techniczne „TELTORPOL
PÓŁNOC” S.A., ul. Śnieżna 1, 80-554 Gdańsk – Wykonawca nieprawidłowo określił
kryterium punktowe, tj. zmniejszenie zapotrzebowania mocy (w formularzu ofertowym
zaznaczono jednocześnie wykonanie zgodnie z projektem oraz zmniejszenie
zapotrzebowania mocy na poziomie 6
– 10% dla wszystkich obiektów); oferta odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt.
5 („Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia”)
Oferta nr 6 złożona przez EFL POLARIS Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno –
Wykonaw
ca zaproponował oprawy o maksymalnej mocy większej niż w projekcie i
mniejszym niż w projekcie strumieniu świetlnym; oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt. 5 („Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia”)
W zakresie zarzutu
odwołania:
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Energa, której treść nie odpowiada warunkom
zamówienia.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa
, jednocześnie zaznacza, że z uwagi na argumentację
uzasadnienia rozpoznania odwołania określone podstawy prawne będą również
wskazywane w uzasadnieniu:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
ni
ezgodna z warunkami zamówienia.
W oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uni
emożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W wyniku podniesienia
przez Odwołującego zarzutu niezgodności treści oferty
Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej:
Energa)
z warunkami zamówienia Izba obowiązana była poddać ocenie postanowienia SWZ
jakie legł u podstawy faktycznej podniesionego naruszenia prawa przez Odwołującego.
Zarzut odnosi się bowiem do przedstawienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 czerwca
2021 roku
przez Energa dokumentów, które w ocenie Odwołującego wskazują na brak
potwierdzenie spełnienia warunków, które wskazują na niezgodność oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, oraz które nie zawieraj informacji
jakich żądał Zamawiający.
W ocenie Izby Zamawiający ograniczył w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego konkurencję przez ukształtowanie postanowień SWZ w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust.
3, art. 88
–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art.
130, art. 132
–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej. Przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego na roboty budowlane
oszacowane zostało na kwotę 1 191 434,34 zł netto co
stanowi 279 069, 72 Euro, prowadzone jest na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy bez
możliwości negocjacji.
Ma
jąc na uwadze powyższa Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego maja zastosowane przepisy ustawy Działu II Rozdział 1 Oddziału 5
– Przedmiotowe środki dowodowe tj. art. 104 do art. 107 ustawy. Zamawiający obowiązany
jest do stosowania wskazanych regulacji prawnych i nie ma żadnej ustawowej możliwości
od odstępowania w stosowaniu tych przepisów ustawy – o ile określa żądanie
przedmiotowych środków dowodowych – jak również nie ma żądnej możliwości dokonywania
modyfika
cji w zakresie żądania przedmiotowych środków dowodowych.
Wymaga wskazanie w tym miejscu, ze określone przez Zamawiającego w SWZ, w Rozdziale
IIV SWZ, tj:
a) kart katalogowych zaoferowanych opraw
b) certyfikat
ów CE dla zaproponowanych opraw
c) certyfikat
ów ENEC na zasilacze w zaproponowanych oprawach
d) certyfikat
ów PZH dla zaproponowanych opraw
e) certyfikat
ów CNBOP dla zaproponowanych opraw awaryjnych i ewakuacyjnych
f) bada
ń fotobiologicznych dla zaproponowanych opraw (uznaje się badania fotobiologiczne
wykonywane wy
łącznie przez certyfikowane laboratorium posiadające akredytację, ze
wskazaniem adresu i miejsca znajdowania si
ę tej jednostki)
g) wskazanie miejsce na stronach internetowych producent
ów opraw, skąd można pobrać
karty katalogowe, krzywe fotometryczne oraz atesty PZH zaoferowanych produkt
ów w celu
weryfikacji ich zgodno
ści z parametrami technicznymi podanymi w projekcie i kartach
katalogowych
h) oblicze
ń w programie Dialux w celu potwierdzenia niskiego współczynnika olśnienia UGR
< 19 dla sal lekcyjnych, pomieszcze
ń biurowych, sal komputerowych.
nie stanowią podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy,
na podstawie którego Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów. Wskazane
powyżej dokumenty nie stanowią podmiotowych środków dowodowych - dokumentów, o
których mowa w art. 273 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
zamawiający
może
żądać
podmiotowych
środków
dowodowych
na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2) spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Przez podmiotowe środki dowodowe zgodnie z art. 7
pkt 17 ustawy
należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia,
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.
Dokumenty określone przez Zamawiającego są przedmiotowymi środkami dowodowymi,
które zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 20 ustawy i są to środki służące potwierdzeniu
zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub
kryte
riami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami zwi
ązanymi z realizacją zamówienia.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 106 ustawy (ust. 1) Zamawiający może żądać innych niż
wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie, że
oferowane dostawy, us
ługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego
wymagania, cechy lub kryteria, je
żeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiaj
ący wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu
o zam
ówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga również odnotowania (ust. 2)
zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu
zam
ówienia i związanych z przedmiotem zamówienia, a (ust. 3) żądanie przedmiotowych
środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli
potwierdzaj
ą, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiaj
ącego wymagania, cechy lub kryteria. Przepis art. 106 ustawy definiuje cel, sposób
i zakres
żądania przedmiotowych środków dowodowych, wskazując jednocześnie na wymogi
proceduralne
z
tym
zwi
ązane. Funkcją przedmiotowych środków dowodowych
w post
ępowaniu jest potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub
roboty budowlane spe
łniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Takie też dokumenty - przywołane powyżej - w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wskazał Zamawiający. Nie można tym wskazanym przez Zamawiającego
dokumentom nadać innego znaczenia w postępowaniu o udzielnie zamówienia jak
przedmiotowych
środków dowodowych.
W ocenie Izby z puntu widzenia przedmiotowego postępowania istotne jest odniesienie się
do treści art. 107 ustawy, zgodnie z ust. 1 tego przepisu jeżeli Zamawiający żąda złożenia
przedmiotowyc
h środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Regulacja ta jest
jednoznaczna i w żadnej mierze nie ma jakiegokolwiek odstępstwa od tej regulacji,
co oznacza, że Zamawiający nie jest uprawniony do zdefiniowania innego momentu złożenia
tych dokumentów w trakcie procedury o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla,
że zupełnie czymś innym jest możliwość dokonania uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, które nie zostały złożone wraz z ofertą, bądź nie zostały złożone w całości
a czymś zupełnie innym – niedopuszczalnym w obowiązujących regulacjach prawnych – jest
wskazanie na złożenie przedmiotowych środków dowodowych dopiero na wezwanie
Zamawiającego. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że w bardzo istotny sposób uległą
zmianie regulacja prawna z ustawy z 2019 roku w stosunku
do przepisów ustawy z 2004
roku, które w art. 26 regulowały składanie dokumentów potwierdzających spełnienie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego dopiero na wezwanie Zamawiającego. Obecnie obowiązująca regulacja
jednoznacznie przesądza, że takie dokumenty muszą zostać złożone wraz z ofertą, a jedynie
istnieje możliwość ich uzupełnienia również w ściśle określonych przypadkach i tylko wtedy,
gdy Zamawiający taką okoliczność przewidzi w dokumentach postępowania w odniesieniu
do wskazanych przedmiotowych środków dowodowych.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
i niezgodny z przepisami obowiązującego prawa wymagał złożenia przedmiotowych środków
dowodowych dopiero w odpowiedzi na wezwanie skierowane do konkretnego wykonawcy.
Takie czynności Zamawiającego na etapie prowadzenia postepowania o udzielnie
zamówienia publicznego doprowadziły do tego, że nie było możliwe prawidłowe złożenie
oferty przez wykonawców, tj. oferty zawierającej przedmiotowe środki dowodowe. Natomiast
należy wskazać, że Zamawiający chciał aby te przedmiotowe środki dowodowe zostały
złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie, ponieważ ich wymagał w SWZ,
jednakże w sposób nieuprawniony i niewłaściwy.
Izba nie może wydanym wyrokiem sanować błędnego postępowania Zamawiającego, a fakt
jest taki, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, nie wynikający z żadnych regulacji
prawnych
wprowadził do SWZ nieznane ustawie regulacje dotyczące chwili składania
przedmiotowych środków dowodowych, która to regulacja jest niezgodna z obowiązującym
prawem. Nowowprowadzone regulacje prawne zobowiązującego do składania
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą nie podlegają żadne modyfikacji
Zamawiającego. Wymaga wskazania, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz związanych z przedmiotem zamówienia
(art. 106 ust. 2 ustawy) stanowi zakreślenie granic w jakich te dokumenty mogą być żądane.
Jednocześnie ustawowy obowiązek złożenia ich wraz z ofertą (art. 107) powoduje,
że w każdym przypadku dokumenty te będzie w odniesieniu do każdej złożonej oferty
oceniał Zamawiający. Pamiętać bowiem należy, że przedmiotowe środki dowodowe
potwierdzać mają konkretne wymagania określone przez Zamawiającego, co powinien
wskazać Zamawiający. Przedmiotowy środek dowodowy potwierdzać ma spełnienie
okre
ślonych parametrów, cech czy innych wymogów określonych w opisie przedmiotu
zam
ówienia, a nie je zastępować.
W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z
SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że w
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest
niemo
żliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zam
ówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu składania ofert, nie ma już możliwości
„naprawy” postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w
przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny
charakter
– nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania
przez uniewa
żnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności.
Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert
uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą
tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia
wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 ustawy). Wymaga odnotowania w tym
miejscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również
wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania
zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny.
Jednocześnie wadliwość pierwotnej czynności Zamawiającego powoduje, że nie jest
zasadnym poddawanie ocenie przedmi
otowych środków dowodowych przedstawionych
przez Energa
. Wymaga podkreślenia, że złożenie tych dokumentów nastąpiło niezgodnie
z ustawą ale w świetle postanowień SWZ, co uzasadniało działanie Odwołującego
podnoszenia zarzutów względem oceny tychże przedmiotowych środków dowodowych
dokonanej przez Zamawiającego, oczywiście w zakresie interesu jaki posiadał Odwołujący.
Jednakże, zasadność argumentacji Odwołującego, która potwierdza się chociażby w braku
przedstawienia przez Energa
obliczeń w programie Dialux w potwierdzających niski
współczynnik olśnienia (UGR < 19) dla sal lekcyjnych, pomieszczeń biurowych, sal
komputerowych
– co przyznali również pełnomocnicy Energa – nie powoduje w żaden
sposób sanowania czynności Zamawiającego w prowadzaniu postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
przedmiotowe środki dowodowe (zgodnie z ustawą składane wraz z ofertą) uzupełniane na
wezwanie Zamawiającego tak jak podmiotowe środki dowodowe, zostały złożone w sposób
niezgodny z
obowiązującym prawem, tym samym ich ocena nie jest możliwa zgodnie
z obowiązującymi regulacjami prawnymi.
Mając powyższe na uwadze Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą
„Wykonanie modernizacji oświetlenia wewnętrznego z istniejącego na LED-owe
w budynkach oraz obiektach sportowych w: SP Nr 1, SP Nr 2, SP Nr 4, Budynku Urzędu
Miasta przy ul. Dworcowej.” na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu, w tym Zamawiającego – obowiązujące
regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają sztywną regulację postępowania, w
zamian
gwarantującą przejrzystość postępowania. Izba zaznacza, że choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od
formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych. W żaden sposób i niczym nie można
wytłumaczyć działania Zamawiającego, poza stwierdzeniem, że nie zastosował on
obowiązujących przepisów prawa, w tym regulacji, które są inne w stosunku do wcześniej
funkcjonującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się zasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"