KIO 1932/21 WYROK dnia 23 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 1932/21 

WYROK 

  z dnia 23 sierpnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  sierpnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  czerwca  2021  r.  przez 

wykonawcę P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo 

Robót  Budowlanych  „Olexbud”,  Kąty  95,  32-862  Porąbka  Iwkowska  w postępowaniu 

prowadzonym prz

ez zamawiającego Gminę Myślenice 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  P.  O.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Robót  Budowlanych 

„Olexbud”,  Kąty  95,  32-862  Porąbka  Iwkowska  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę  P.  O.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo  Robót Budowlanych „Olexbud”, Kąty 95, 

862 Porąbka Iwkowska tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 1932/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Gmina  Myślenice,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

za

mówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  pn.  Budowa  Przedszkola 

Samorządowego  w  Jaworniku.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz. 

1129),  dalej 

„ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00070308 w dniu 1 czerwca 2021 r.  

W  dniu  28  czerwca  2021  r.  wykonawca  P.  O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Robót  Budowlanych  „Olexbud”,  Kąty  95,  32-862  Porąbka 

Iwkowska

,  dalej  „Odwołujący”,  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie, 

zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  16  ustawy  Pzp  przez  niezapewnienie 

odpowiedniej sprawności systemu informatycznego, za pomocą którego składane były oferty 

na aukcji, co w rezultacie spowodowało uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty oraz 

zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, iż w sprawie wystąpiła przesłanka z art. 

255  pkt  6  ustawy  Pzp,  tj.  pos

tępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia  o zamówieniu,  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia, 

oferty 

Odwołującego,  informacji  Zamawiającego  o   wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

informacji  o  unieważnieniu  aukcji  elektronicznej,  informacji  o  ponownym  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę 

stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie,  a także 

oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 

18 sierpnia 2021 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

w 

trybie 

podstawowym 

bez 

negocjacji 

pn. 

Budowa 

Przedszkola 

Samorządowego  w  Jaworniku.  Zamawiający  przewidział  przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej. 

Ofertę  w  postępowaniu  złożył  m.in.  Odwołujący,  który  został  zaproszony  do 

wzięcia  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Niemniej  w  związku  z  problemami  technicznymi 

związanymi z autoryzacją podpisu kwalifikowanego Odwołujący ostatecznie nie uczestniczył 

w aukcji. 

Dalej, Iz

ba ustaliła, że 22 czerwca 2021 r. pełnomocnik Odwołującego poinformował 

Z

amawiającego  o  błędzie  systemu  oraz  wezwał  do  unieważnienia  postępowania.  Dnia  23 

czerwca 2021 r. Z

amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie 

go  unieważnił  30  czerwca  2021  r.  i  powtórzył  czynność  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej  w  dniu  9  lipca  2021  r.  (nr  aukcji  A-106-2021)  na  portalu  aukcyjnym  U

rzędu 

Z

amówień  Publicznych.  Odwołujący  w  trakcie  aukcji  wielokrotnie  składał  postąpienia. 

Następnie, w związku z upływającym terminem związania ofertą, Zamawiający zwrócił się 9 

lipca 

2021  r.  do  wykonawców  z  wnioskiem  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą 

wyznaczając dzień 16 lipca 2021 r. na ostateczny termin złożenia oświadczenia o wyrażeniu 

zgody  na  przed

łużenie  terminu  związania  ofertą.  Odwołujący  nie  złożył  w  wyznaczonym 

terminie  stosownego 

oświadczenia.  Zamawiający  dokonał  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

, odrzucając jednocześnie ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 

1  pkt  12  ustawy  P

zp  w  związku  z  brakiem  wyrażenia  pisemnej  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą. 

Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Następnie,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż 

rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Bezspornym  w  niniejszej  sprawie  jest  to,  że  Odwołujący  wniósł  odwołanie  na 

następujące  czynności  w  postępowaniu  polegające  na:  niezapewnieniu  odpowiedniej 

sprawności systemu informatycznego, za pomocą którego składane były oferty na aukcji, co 

w  rezultacie  spowodowało  uniemożliwienie  odwołującemu  złożenia  oferty  oraz  na 

zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  postępowania.  Argumentację  opierał  na  błędach  w  działaniu  systemu 

informatycznego, co uniemożliwiło mu przystąpienie do prowadzonej aukcji elektronicznej. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający,  po  wniesionym  przez  wykonawcę  odwołaniu, 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzył  aukcję  elektroniczną. 

Odwołujący  w  trakcie  aukcji  wielokrotnie  składał  postąpienia,  a  następnie  nie  złożył  na 

wezwanie 

Zamawiającego  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą.  W 

konsekwencji  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp. 

W  ocen

ie  Izby,  aby  rozstrzygnąć  spór,  w  tak  zaistniałym  stanie  faktycznym,  należy 

wziąć  pod  uwagę  następujące  przepisy  ustawy  Pzp:  art.  513  pkt  1  i  2  oraz  art.  552  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  513 

ustawy  Pzp  odwołanie  przysługuje  na:  1)  niezgodną  z 

przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie 

kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) 

zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie, 

do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, zgodnie z 

art. 552 ust. 1 ustawy Pzp 

wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku 

postępowania odwoławczego.

Mając  na  względzie  treść  niniejszych  przepisów  ustawy  Pzp  należy  wskazać,  co 

następuje.  Po  pierwsze,  aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono 

dotyczyć  czynności  Zamawiającego  lub  zaniechanie  czynności  w  postępowaniu.  Wobec 

powyższego  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć  substrat  zaskarżenia,  będący 

podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania.  W 

niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 

22 czerwca 2021 

r. polegająca na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w której nie mógł 

uczestniczyć Odwołujący, oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 czerwca 

2021 r., 

a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania. 

Po  drugie,  Izba  bierze  pod 

uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

odwoławczego,  a  przepisy  ustawy  Pzp  nie  zobowiązują  zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wobec  wniesionego  odwołania.  Ustawodawca 

przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia,  co  skład  orzekający  jest  zobowiązany  uwzględnić  wydając  orzeczenie  w 

sprawie. 

Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 Kodeksu 

postępowania cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący 

w  chwil

i  zamknięcia  rozprawy),  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Wobec  tego, 

skoro  Izba  wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest  uwzględnić  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  zatem  zobowiązana  jest  również  uwzględnić 

czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesionym  odwołaniu,  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  dokonał  unieważnienia  czynności 

po  wniesieniu  przez 

wykonawcę  odwołania,  tj.  dokonał  czynności  unieważnienia  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia przeprowadzenia aukcji elektronicznej – czynności 

stanowiącej  zasadniczą podstawę  wniesionego w  dniu  28  czerwca  2021  r.  środka  ochrony 

prawnej.  Tym  samym  w  niniejszej  sprawie 

czynność  stanowiąca  podstawę  niniejszego 

odwołania  przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy.  

Wobec art. 552 ust. 1 

ustawy Pzp należało uznać, że ustawodawca dopuścił sytuacje, 

w  których  stan  rzeczy  –  naruszenia  przepisów  ustawy  na  moment  zamknięcia  rozprawy 

może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść 

rozstrzygnięcia,  która  opiera  się  na  stanie  rzeczy  z  chwili  zamknięcia  rozprawy,  może  być 

odmi

enna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy 

istni

ejącym w chwili wniesienia odwołania.  

Wobec  powyższego  nie  ulega  wątpliwości,  iż  rolą  Izby  jest  rozstrzyganie  na  datę 

zamknięcia  rozprawy.  Tym  samym  wobec  skarżenie  przez  wykonawcę  czynności 

przeprowadzenia 

aukcji 

elektronicznej

czynności, 

która 

to 

na 

moment 

zamknięcia  rozprawy  nie  istniała  –  nie  daje  Izbie  podstaw  prawnych  do  stwierdzenia 

naruszenia 

–  wobec  okoliczności,  że  Zamawiający  dokonał  powtórzenia  czynności  aukcji 

elektronicznej,  które  to  powtórzenie  jest  możliwe.  O  możliwości  unieważnienia  aukcji 

elektronicznej  pozytywnie  wypowiedział  się  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w 

wyroku z 7 kwietnia 2016 r., wydanym w sprawie C-

324/14, w którym stwierdzono m.in., że 

wyrażone  w  art.  2  dyrektywy  2004/18  zasady  równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania 

wykonawców  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  wymagają  one  unieważnienia  i 

powtórzenia  aukcji  elektronicznej,  do  udziału  w  której  nie  został  zaproszony  wykonawca, 

który złożył dopuszczalną ofertę (...). 

Zatem  w  konsekwencji  unieważnienia  czynności  przeprowadzenia  aukcji  oraz 

pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czynności  tych  nie  ma  w  postępowaniu  (brak 

substratu  z

askarżenia).  Równocześnie  nie  istnieje  podstawa,  na  którą  powoływał  się 

Odwołujący, do unieważnienia postępowania skoro ww. czynności zostały anulowane przez 

Zamawiającego.  Izba  zaś,  jako  organ  kontrolujący  czynności  Zamawiającego  w 

postępowaniu, nie może za Zamawiającego bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w 

postępowaniu, a jedynie badać prawidłowość dokonanych już czynności. Odwołujący zaś, w 

przypadku 

powtórzonego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  posiadał  instrumenty  prawne 

umożliwiające  mu  wniesienie  odrębnego  odwołania  na  czynności,  które  miały  miejsce  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  odrzucenie  jego  oferty,  z  czego  nie 

skorzystał.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  orzeczono 

jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  8  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu  od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………