KIO 1930/21 WYROK dnia 27 lipca 2021 r.

Stan prawny na dzień: 04.01.2022

Sygn. akt: KIO 1930/21

WYROK

z dnia 27 lipca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez odwołującego: Alba

Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (ul. Piasta 16, 58-304 Wałbrzych) w

postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w

Wałbrzychu (ul. Kolejowa 4, 58-300 Wałbrzych)

orzeka:

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu w pkt 1) – 3) odwołania, a

mianowicie naruszenia: 1) art. 138 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16

Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp; 2) art. 134 ust. 1 pkt 13 Pzp i art. 220 ust. 2 Pzp; 3) art. 134 ust. 1

pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp;

W pozostałym zakresie (pkt 4: naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w

zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1

Pzp) odwołanie oddala;

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Alba Dolny Śląsk Sp. z

o.o.

z siedzibą w Wałbrzychu i:

2.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. z

asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Zakład Usług

Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..

Sygn. akt: KIO 1930/21

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę: Alba Dolny

Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Wałbrzychu w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa

PZP]

w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę pojemników na odpady

komunalne”. Numer referencyjny: 5/ZSiZO/PN/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 18 czerwca

2021 r. Nr ogłoszenia 2021/S 117-305069.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p.

przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego wykonawcy

złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły okoliczności

uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na zachowanie

uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności;

art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i at. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił

termin związania ofertą;

3) art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p

.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie

warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający

prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców, co

narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę przejrzystości

postępowania;

4) art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16

p.z.p. orz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w sposób

jedno

znaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób

uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu

zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej

oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów

oceny ofert i opisu przedmiotu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez

wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady

udzielania zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w

uzasadnieniu niniejszego odwołania. Tak jak podał wniosek obejmuje także zmiany

dokumentacji

przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia

z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Wn

iósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym

o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego

przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W

skazał, że (…) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania

stosownie do art. 505 ust. 1 p.z.p., gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

za

mówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w

sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

do

kumentów zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej

oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a

tym samym ni

eosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Nie ulega wątpliwości, że

odwołanie mające na celu doprowadzenie zapisów SWZ do stanu zgodnego z przepisami

prawa wyczerpuje przesłanki określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. W związku z powyższym

uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony

prawnej

”.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:

I.

Uwagi ogólne

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nie

ograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o

jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r.

– Prawo zamówień publicznych pod nazwą

„Dostawa pojemników na odpady komunalne – zadanie 1: Pojemniki o pojemności 1100 l;

zadan

ie 2: Pojemniki o pojemności 240 l; zadanie 3: Pojemniki o pojemności 120 l”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2021/S 117-305069 w dniu 18 czerwca 2021 r. W tym samym dniu na stronie

interneto

wej postępowania opublikowane zostały dokumenty zamówienia. W Sekcji IV

Ogłoszenia o zamówieniu (pkt IV.1.1) Zamawiający wskazał, że mamy do czynienia z

procedurą przyspieszoną. Odwołujący jako profesjonalista, którego obowiązuje obowiązek

dochowania nale

żytej staranności, zmierza do nadania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz

specyfikacji warunków zamówienia takiego kształtu, który odpowiadał będzie wymogom

określonym przepisami ustawy.

II.

Uzasadnienie zarzutów

1) Naruszenie przepisu art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p.

i art. 17 ust. 1 p.z.p. przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert,

uniemożliwiającego wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy

nie zaszły okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa

negatywnie na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i realizację zasady

efektywności

Zamawiający zdecydował o skróceniu terminu składania ofert poniżej 35 dni od dnia

przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na podstawie

przesłanki, o której mowa w art. 138 ust. 2 p.z.p., tj. z uwagi na pilną potrzebę udzielenia

zamówienia i okoliczność, że skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.

Zamawiający jednakże, w żaden sposób nie wykazał, że te przesłanki są spełnione. Pomimo

złożenia wniosku o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

Odwołujący do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania nie otrzymał kopii

protokołu postępowania. Brak więc realizacji zasady przejrzystości, która obliguje

Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania.

Wskazał, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. wszczął postępowanie pn.

„Długoterminowy (4 lata) wynajem pojemników na odpady komunalne”, które zostało

unieważnione w dniu 1 czerwca 2021 r. z uwagi na okoliczność, że jedyna oferta złożona w

tym postępowaniu opiewała na sumę przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do

ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. dowód: zawiadomienie z dnia 1.06.2021 r. o

unieważnieniu postępowania. Ponadto zwrócił uwagę, że w prowadzonym równolegle do

postępowania na najem pojemników postępowaniu przetargowym pn. „Długoterminowy (4

lata) wynajem samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka bez limitu kilometrów”

nie wpłynęła żadna oferta, co skutkowało unieważnieniem tego postępowania przez

Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r. Wprawdzie w dniu wysłania ogłoszenia o

zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, tj. w dniu 15 czerwca 2021 r.

Zamawiający nie miał wiedzy, że postępowanie na dostawę pojazdów zostanie

unieważnione, to jednak powinien mieć świadomość istnienia realnego zagrożenia braku

rozstrzygnięcia tego postępowania w terminie umożliwiającym realizację usługi odbioru

odpadów od dnia 1 listopada 2021 r. dowód: zawiadomienie z dnia 23.06.2021 r. o

unieważnieniu postępowania.

Odwołujący poddał w wątpliwość istnienie potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w

trybie przyspieszonym. Podkreślić należy, że skrócenie terminu składania ofert nie może być

nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. Skrócenie terminu na

złożenie oferty skutkuje bowiem utrudnionym dostępem do zamówienia, co w sposób

niebudzący wątpliwości przekłada się na wynik postępowania. Wykonawcy muszą bowiem

dysponować czasem niezbędnym do przygotowania i skalkulowania oferty. Jeżeli ten czas

jest za krótki, wielu wykonawców rezygnuje ze złożenia oferty. Podkreślił, że poprzednie,

unieważnione przez Zamawiającego, postępowanie na dostawę pojemników na odpady

miało zupełnie inne założenia – było postępowaniem zakładającym dzierżawę a nie zakup

pojemników, a także obejmowało pojemniki o pojemności 60 l, w przedmiotowym

postępowaniu nieuwzględnione. Tak istotna zmiana przedmiotu zamówienia powoduje, że

potencjalni wykonawcy potrzebują na przygotowanie oferty dodatkowego czasu, gdyż nie

mogą bazować na dotychczasowych założeniach i wyliczeniach. W zaistniałym stanie

faktycznym istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wykonawcy nie zdążą przygotować

oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i

SWZ. Podkreślić należy, że w świetle art. 131 ust. 1 p.z.p. Zamawiający obowiązany jest do

ustalenia terminu składania ofert z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu

zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania oferty, czyli w wymiarze

odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości oraz parametrom technicznym, a

także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym

świadczeniem. Ma to zagwarantować, że do postępowania zdążą zgłosić się wszyscy

zainteresowa

ni wykonawcy oraz że będą oni mieli wystarczający czas na przygotowanie

oferty, co pozwoli wybrać najkorzystniejszą ofertę i jednocześnie zapewnić najlepszą jakość

dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Dalej wskazał, że (…) Istotną

okoliczn

ością jest fakt, że Gmina Wałbrzych w dniu 30 grudnia 2020 r. w Biuletynie

Informacji Publicznej opublikowała informację o zamiarze zawarcia umowy, której

przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochod

zących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem

gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzych, w trybie zamówienia

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych z Miejskim Zakładem Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w

Wałbrzychu. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta,

gdyż podmiot ten nadal nie dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu

świadczenie usługi odbioru odpadów. Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani

specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną liczbą pracowników. Jednocześnie zauważyć

należy, że w aktualizowanym na bieżąco planie postępowań Gminy Wałbrzych na rok 2021

nadal figuruje postępowanie na odbiór i transport odpadów z terenu miasta Wałbrzycha (poz.

2.3.19), które ma zostać udzielone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.

132 p.z.p. W planie tym wskazano, że przewidywany termin wszczęcia postępowania to

październik 2021. dowód: wydruk z BIP Gminy Wałbrzych – informacja o zamiarze zawarcia

umowy dowód: plan postępowań 2021-8 opublikowany w BIP Gminy Wałbrzych. Powyższe

okoliczności jednoznacznie – zdaniem wykonawcy - prowadzą do wniosku, że Zamawiający

w sposób nieuprawniony dokonał skrócenia terminu składania ofert, skoro Gmina Wałbrzych

zamierza powierzyć realizację odbioru i transportu odpadów z terenu miasta Wałbrzycha

podmiotowi wybranemu w postępowaniu przetargowym.

Wn

iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w

zakresie dotyczącym terminu składania ofert poprzez przesunięcie tego terminu na dzień

przypadający nie krócej niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej.

2) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i ar

t. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający

wadliwie określił termin związania ofertą

W rozdziale XVI pkt 1 SWZ Zamawiający określił, że termin związania ofertą wynosi 90 dni

od dnia składania ofert, który przypada na dzień 6 lipca 2021 r., jednakże wadliwie wskazał,

że wykonawca związany będzie ofertą do dnia 03.09.2021 r., podczas gdy w przypadku

dziewięćdziesięciodniowego terminu związania ofertą, wykonawca będzie związany ofertą do

dnia 03.10.2021 r. Stanowi to naruszenie przepisu

art. 220 ust. 2 p.z.p., który obliguje

Zamawiającego do określenia w dokumentach postępowania terminu związania ofertą

poprzez wskazanie daty.

Wn

iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez

określenie prawidłowego terminu związania ofertą.

3) Naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p.

poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny,

uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia przez potencjalnych

wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadę

przejrzystości postępowania;

Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia

zawodowego w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Określone w sekcji III pkt III.1.3) ogłoszenia

o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SWZ warunki udziału w postępowaniu dla

poszczególnych części zamówienia przewidują, że „Zamawiający uzna warunek za

spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na

podstawie umowy dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport

odpadów”. Odwołujący nie ma jasności, czy wobec tak sformułowanego zapisu Zamawiający

uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli dostawa pojemników miała

miejsce w ramach umowy na zbieranie i transp

ort odpadów, jeżeli umowa ta nie

przewidywała przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego i sprowadzała się do

wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki na czas realizacji usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych. Tego rodzaju usługa jest standardem, dlatego

też na rynku jest wielu wykonawców, którzy dysponują używanymi pojemnikami. Odwołujący

wskaz

ał na odmienne rozumienie pojęcia „dostawa” na gruncie kodeksu cywilnego oraz

ustawy prawo zamówień publicznych. W świetle art. 605 k.c. przez umowę dostawy

dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do

ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych

rzeczy i do zapłacenia ceny. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 4 p.z.p. przez pojęcie „dostawy”

należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz

prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie

umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu,

które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Okoliczność, czy

Zamawiający uzna referencje wykonawcy, który dokonał dostawy pojemników w ramach

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów bez przenoszenia ich na własność

Zamawiającego ma dla wykonawcy istotne znaczenie, gdyż umożliwia ustalenie, czy

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak precyzji w tym zakresie

skutkować może naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w

art. 16 p.z.p., w szczególności zasady przejrzystości. Wyrazem zasady przejrzystości jest

przede wszystkim to, że wymagania Zamawiającego w zakresie warunków udziału w

postępowaniu, są formułowane jasno i jednoznacznie.

Wn

iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w

zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznacznie potwierdzający, że

Zamawiający w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu uzna doświadczenie

w zakresie realizacji świadczenia polegającego na wyposażeniu nieruchomości w pojemniki

bez przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego, jeżeli dostawa pojemników była

realizowana w ramach umowy na odbiór (zbieranie i transport) odpadów.

4) Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 240 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p. oraz

art. 16 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie opisania kryteriów oceny ofert w

sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz ustanowienie kryteriów oceny ofert, w sposób

uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu

zamówienia, pozostawiający zamawiającemu nadmierną swobodę wyboru najkorzystniejszej

oferty, a także zróżnicowanie przedmiotu zamówienia, tj. takie ukształtowanie kryteriów

oceny ofert i opisu przedmi

otu zamówienia, które prowadzić może do złożenia przez

wykonawców nieporównywalnych ofert, co jednocześnie narusza podstawowe zasady

udzielania zamówień publicznych

Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego

mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na

sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść składanej oferty. Zamawiający

wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi

kryteriami

, którym przypisał poniżej określone wagi:

ceną – 75 pkt;

stanem oferowanych pojemników (nowe lub używane) – 20 pkt;

rozstawienie pojemników na terenie Wałbrzycha we wskazanych lokalizacjach do dnia 29

października 2021 r. – 5 pkt.

Zamawiający dopuszcza zakup pojemników używanych i nowych, przy czym nie dopuszcza

mieszania pojemników na używane i nowe w jednym asortymencie pojemnościowym, tj. w

ramach złożonej oferty na jedną z 3 części zamówienia. Jednocześnie Zamawiający

zastrzega, że za nowe pojemniki uzna wyłącznie pojemniki nieużywane wyprodukowane w

2021 r. Wskazać należy, że zgodnie z zasadami logiki rok produkcji nie powinien mieć

wpływu na ocenę, czy pojemnik jest nowy czy używany, lecz okoliczność uprzedniego

wykorzystywania pojemników do gromadzenia odpadów. Pojemniki wyprodukowane

wcześniej, jeżeli spełniają normy jakościowe wymagane przez Zamawiającego, tj. normę EN-

840, normę CE lub normy równoważne, nie odbiegają jakościowo od pojemników

wyprodukowanych w 2021 r. Żywotność pojemników spełniających te normy w zależności od

sposobu eksploatacji wynosi między 8-10 lat. Ten pogląd zdaje się także podzielać

Zamawiający dopuszczając możliwość zaoferowania pojemników używanych i to bez

wprowadzenia jakichkolwiek ograniczeń co do daty produkcji pojemników używanych.

Zgodnie z zapisami rozdziału XVIII SWZ deklaracja dostawy przez wykonawcę wszystkich

pojemników w stanie nowym będzie skutkowała przyznaniem dodatkowych punktów. Z kolei

deklaracja dostawy pojemników w stanie używanym będzie skutkowała przyznaniem 0 pkt w

ramach tego kryterium. Jednocześnie zamawiający zastrzega, ze brak deklaracji wykonawcy

co do stanu oferowanych pojemników będzie skutkował przyznaniem 0 pkt w ramach tego

kryterium.

Wskazał, że (…) Zasadą jest, że Zamawiający powinien wybrać ofertę

najkorzystniejszą. Ustawodawca wskazuje, iż ofertą najkorzystniejszą jest ta, która

przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów jakościowych do ceny lub kosztu, ewentualnie

oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Odwołującego Zamawiający określił kryteria

oceny ofert w sposób prowadzący do możliwości złożenia przez wykonawców

nieporównywalnych ofert. Zamawiający dopuścił bowiem złożenie ofert zarówno na nowe,

jak i używane pojemniki, a także przewidział fakultatywne rozstawienie pojemników, któremu

to kryterium

– w ocenie Odwołującego – przyznał zbyt mała wagę, co prowadzić może do

sytuacji, która nie doprowadzi do wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej w sytuacji gdy

kryterium cenowemu przyznano wagę aż 75% możliwych do zdobycia punktów. Przyjęte

kryteria oceny ofert uprzywilejowują podmioty oferujące nowe pojemniki – producentów

pojemników, co oznacza, że dyskryminują pozostałych wykonawców zdolnych do wykonania

przedmiotu zamówienia, w szczególności wykonawców oferujących pojemniki używane. Na

rynku dostępnych jest wiele pojemników używanych, którymi dysponują przede wszystkim

wykonawcy realizujący usługi odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych wyposażający nieruchomości zlokalizowane w danej gminie w pojemniki w

ramach realizacji usług odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów. Takie działanie

Zamawiającego narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym

zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę

proporcjona

lności, zasadę przejrzystości, a także zasadę efektywności. Zamawiający nie

określił maksymalnego wieku pojemników używanych. W opisie przedmiotu zamówienia

Zamawiający wskazał jedynie, że pojemniki używane mają spełniać następujące kryteria: −

sprawne m

echanicznie; − brak oznak pęknięcia; − sprawne klapy; −

sprawne hamulce;

− sprawne koła i nieuszkodzone osie; −

brak przedziurawień; −brak śladów naprawy np.

łatania, spawania. Ponadto Zamawiający zastrzegł, że pojemniki do gromadzenia odpadów

komunaln

ych muszą być szczelne, zamykane, o odpowiedniej wytrzymałości mechanicznej,

odporne na działanie promieni UV oraz odpowiadać wymaganiom zawartym w

obowiązujących przepisach prawa i normach technicznych (posiadać atest PZH, normę EN-

840, normę CE lub normy równoważne)”. Wykonawca podkreślił, że (…) dodatkowo

Zamawiający różnicuje zakres przedmiotu zamówienia, nie tylko jeżeli chodzi o wiek

pojemników, ale także jeżeli chodzi o okres gwarancji, jaką objęte mają być pojemniki – na

pojemniki używane wymaga gwarancji na okres 6 miesięcy, na pojemniki nowe – 12

miesięcy lub więcej, zgodnie z gwarancją producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia

prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Dodatkowo można stwierdzić, że

prowadzić to może do dyskryminowania wykonawców oferujących pojemniki używane, którzy

w cenie muszą dodatkowo skalkulować ryzyka związane z udzieleniem gwarancji, podczas

gdy wykonawcy oferujący nowe pojemniki takiego ryzyka kalkulować nie muszą, gdyż bazują

na gwarancji, jakiej udziela producent

”. Podkreślił, że (…) przede wszystkim brak możliwości

mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym

prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. Za pojemniki używane wykonawca

może zaoferować zdecydowanie niższą cenę. Zerojedynkowe podejście, tj. wymóg dostawy

wyłącznie nowych albo wyłącznie używanych pojemników zdaje się nie mieć uzasadnienia,

skoro Zamawiający dopuszcza nabycie pojemników używanych i nie limituje w żaden sposób

ich maksymalnego wieku. Uzasadnion

a zatem wydaje się być całkowita rezygnacja z tego

kryterium oceny ofert z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia

wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli

wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., względnie wprowadzenie stopniowania

punktacji w ramach kryterium oceny ofert

– stan pojemników poprzez dopuszczenie

mieszania pojemników używanych i nowych w jednym asortymencie pojemnościowym i

wprowadzenie gradacji możliwych do uzyskania punktów. Odwołujący proponuje, by

wykonawca mógł uzyskać 5 punktów za deklarację dostawy 25% nowych pojemników w

ramach określonej części zamówienia, 10 punktów za deklarację dostawy 50% nowych

pojemników w ramach określonej części zamówienia, 15 punktów za deklarację dostawy

75% nowych pojemników w ramach określonej części zamówienia, 20 punktów za deklarację

dostawy 100% nowych pojemników, z jednoczesnym wprowadzeniem do opisu przedmiotu

zamówienia wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli

wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r.” Jednocześnie Odwołujący wskazał, że (…)

znacząco niedoszacowana jest waga kryterium rozstawienie pojemników. Rozstawienie

pojemników to bowiem czynność, która generuje znaczne koszty po stronie wykonawcy,

które – jeżeli zamierza on zaoferować rozstawienie pojemników – powinien skalkulować w

cenie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XIV ust. 2 SWZ cena ofertowa brutto musi uwzględniać

wszystkie koszty związane z realizacją danej części przedmiotu zamówienia zgodnie z

o

pisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Inaczej

rozkładają się koszty rozstawienia pojemników o pojemności 1100 l, 240 l oraz 120 l, W

zależności od rodzaju pojemnika koszty podstawienia jednego pojemnika wahają się w

gran

icach pomiędzy 10 zł – 50 zł. Rozstawienie pojemników to czynność korzystna dla

Zamawiającego, gdyż pozwala na zaoszczędzenie kosztów podstawienia pojemników na

rejon w późniejszym terminie. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje podstawienia pojemników we

wskazan

ych przez Zamawiającego lokalizacjach, Zamawiający będzie dodatkowo musiał

ponieść koszty tej usługi. Skoro cena stanowi kryterium o wadze 75% to premiowani mogą

być wykonawcy oferujący nowe pojemniki bez usługi podstawienia, gdyż będą mogli

zaoferować cenę na dużo niższym poziomie, niż wykonawcy, którzy zaoferują nowe

pojemniki wraz z usługą ich podstawienia, która teoretycznie jest najbardziej pożądana przez

Zamawiającego, ale przyznana za nią punktacja to jedynie 5 %. Tym samym uprawniony jest

wniosek, że Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert oraz przypisując im poszczególne

wagi naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności”. Wskazując, że Szczegółowe dowody w

tym zakresie

Odwołujący przedstawi na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą

stwierdził, że (…) Kryteria oceny ofert powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu

zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający

winien tak określić kryteria oceny ofert, by nie miały one charakteru dyskryminującego, były

uzasadnione względami interesu publicznego (uwzględniającymi także efekty społeczne,

środowiskowe oraz gospodarcze), pozwalały na osiągnięcie założonego celu oraz nie

wykraczały poza to, co konieczne dla osiągnięcia tego celu. Proporcjonalne ukształtowanie

zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że w świetle art. 17

ust. 1 p.z.p.

obowiązkiem Zamawiającego jest dążenie do uzyskania najlepszej jakości

zamówienia w stosunku do środków finansowych, które zamawiający może przeznaczyć na

realizację zamówienia oraz do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia.

Dotyczy to u

zyskania możliwie najkorzystniejszych efektów w następstwie udzielonego

zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Nie

chodzi zatem tylko o pozytywny efekt podejmowanych przez Zamawiającego działań (np. że

planowany ok

reślony zakup został zrealizowany na wyższym poziomie jakościowym czy

ilościowym od pierwotnie założonego), ale również o skuteczność w osiąganiu innych

wcześniej postawionych celów, np. w zakresie oddziaływania zrealizowanego zamówienia na

środowisko”.

Wn

iósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w zakresie:

kryteriów oceny ofert

poprzez wykreślenie kryterium stan oferowanych pojemników i

wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, by pojemniki na odpady były nie

starsze niż 3 lata, czyli wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r., a także stosowaną

modyfikację wag pozostałych kryteriów poprzez przyznanie kryterium rozstawienie

pojemników wagi 25 pkt, względnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku

dopuszczenie mieszania p

ojemników używanych i nowych w jednym asortymencie

pojemnościowym i jednoczesną modyfikację kryterium oceny ofert – stan pojemników

poprzez dopuszczenie przyznania 5 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli

wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 25% nowych pojemników w ramach

określonej części zamówienia, 10 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli

wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 50% nowych pojemników w ramach

określonej części zamówienia, 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli

wykonawca zadeklaruje, że dostarczy co najmniej 75% nowych pojemników w ramach

określonej części zamówienia, 20 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, jeżeli

wykonawca zadeklaruje, że dostarczy 100% nowych pojemników w ramach określonej

części zamówienia z jednoczesnym wprowadzeniem w opisie przedmiotu zamówienia

wymagania, by pojemniki używane na odpady były nie starsze niż 3 lata, czyli

wyprodukowane nie wcześniej niż w 2018 r.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/07/21) oświadczył, że

na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp w odpowiedzi na odwołanie, wniesione przez ALBA

Dolny Śląsk Sp. z o. o., uwzględnia w części zarzuty w nim zawarte, a w pozostałej części

(nieuwzględnionej) wnosi o oddalenie odwołania. Także wniósł o zasądzenie od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:

1. zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i art. 131 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i

art. 17 ust. 1 p.z.p.

(wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego

wykonawcy złożenie prawidłowo przygotowanej oferty, w sytuacji, gdy nie zaszły

okoliczności uzasadniające skrócenie terminu składania ofert, co wpływa negatywnie na

zachowanie uczciwej

konkurencji w postępowaniu i realizację zasady efektywności) - nie

zasługuje na uwzględnienie. Podał, co następuje:

„Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie

zadania pn.: „Dostawa pojemników na odpady komunalne- zadanie 1: Pojemniki o

pojemności 1100L; - zadanie nr 2: Pojemniki o pojemności 240L; - zadanie 3: Pojemniki o

pojemności 120L”. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza tzw. „próg unijny”, tj.

kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11

września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019 ze zm.); zwanej

dalej ustawą –tj. kwotę 214 000 euro dla dostaw. Postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na wykonanie w/w zadania jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego, a więc w trybie najbardziej konkurencyjnym spośród przewidzianych w

ustawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

w dniu 15 czerwca 2021 r., a opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 18 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 117-

305069. Termin składania ofert w w/w

postępowaniu został wyznaczony na dzień 6 lipca 2021 r., do godz. 12:00 (otwarcie

złożonych ofert mało odbyć się w tym samym dniu o godz. 12:15). Tym samym, powołany

termin został wyznaczony w sposób zgodny z ogólną regułą dotyczącą ustalania

minimalnych terminów składania ofert w przypadku zamówień, których wartość osiąga lub

przekracza wskazany „próg unijny”. Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy p.z.p. termin składania

ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Tym niemniej, jak stanowi przepis szczególny zawarty

w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy: Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy

niż termin określony w ust. 1 art. 138, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania

ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących

przypadkach: 2) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu

składania ofert jest uzasadnione”. W ocenie Zamawiającego, w kontekście całokształtu

okoliczności faktycznych i prawnych towarzyszących rozpatrywanemu zamówieniu,

rozstrzygnięcie w/w postepowania i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z

zachowaniem co najmniej 35 dniowego terminu składania ofert w istotny sposób zagraża

interesom Zamawiającego. Wobec powyższego, w istocie zachodzi pilna potrzeba udzielenia

przedmiotowego zamówienia, przy czym skrócenie terminu składnia ofert w odnośnym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest w pełni uzasadnione, przez co za

spełnione należy uznać przesłanki, od których zależy możliwość skorzystania z uprawnienia

do skrócenia terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym na wykonanie w/w

zadania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedmiot zamówienia w w/w

postępowaniu obejmuje m. in.

‒ sukcesywną dostawę pojemników (jeżeli oferta Wykonawcy nie obejmuje rozstawienia

pojemników, które stanowy jedno z kryteriów oceny ofert) do 30.09.2021 - rozstawienie

pojemników (jeżeli jest w ofercie Wykonawcy) do 29.10.2021 - zakończenie realizacji

umowy 30.11.2021 r.

‒ w sumie w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego wykonawca winien w

wyżej wymienionym terminie (do 30.09.2021r.) dostarczyć na wskazaną lokalizację

zamawiającego 20352 szt. pojemników. Jest to ilość niebagatelna i wymagająca od

wykonawcy odpowiednio wcześniejszego zaplanowania procesu logistycznego i

formalnego dostawy.

Jak wynika z powyższego, terminy realizacji zamówienia są w ocenie Zamawiającego bardzo

krótkie i mogą w konsekwencji stanowić podstawę do niezłożenia oferty przetargowej przez

Wykonawcę obawiającego się potencjalnych kar umownych z tyt. niezachowania umownych

terminów realizacji zamówienia. Sam proces oczekiwania na złożenie ofert przetargowych w

standardowej procedurze „unijnej” to 35 dni. Następnie zamawiający powinien przestrzegać

odpowiednich terminów wskazanych ustawą na złożenie dokumentów (10 dni), ewentualne

uzupełnienie dokumentów lub złożenie wyjaśnień (kolejne 10 dni), oczekiwanie na

uprawomocnienie się decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej

(kolejne 10 dni)-

co wydłuża proces zawarcia umowy w sumie o 30 dni w wariancie

optymistycznym (zakładającym brak ewentualnych środków odwoławczych). Z prostych

wyliczeń wynika, iż Wykonawca dysponowałby zaledwie okresem 30dniowym na wykonanie

dostawy. Tak krótki czas przeznaczony na dostawę i transport pojemników na odpady

mógłby w ocenie zamawiającego stanowić realną przeszkodę w złożeniu oferty przetargowej

przez wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Taki wniosek stał się podstawą do

podjęcia przez Zamawiającego decyzji o terminie składania ofert w przedmiotowym

postępowaniu. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, iż zamawiający przeprowadził w

dniach 14.04.2021r. do 01.06.2021r. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na

wynajem pojemników na odpady komunalne o tych samych parametrach jak w

przedmiotowym postępowaniu. Do upływu wyznaczonego terminu składania ofert do

Zamawiającego wpłynęła zaledwie 1 oferta (oferta nr 1 Alba Dolny Śląsk sp. z o. o., ul.

Piasta 16, 58-

304 Wałbrzych, cena brutto: 8.438.113,70 zł). Cena tejże oferty drastycznie

przewyższyła kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia -w związku z powyższym postępowanie zostało unieważnione. Obiektywnie

rzecz biorąc, fakt otrzymania tylko jednej oferty w postępowaniu na wynajem pojemników na

odpady komunalne zmusił zamawiającego do zmiany koncepcji realizacji zadania (z

wynajmu na zakup)

– jednakże zamawiający dysponuje już nieporównywalnie mniejszą pulą

czasu na zawarcie umow

y niż w pierwotnym postępowaniu na wynajem pojemników.

Jednocześnie, Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której nie będzie miał

zawartych umów pozwalających mu na dysponowanie zasobami technicznymi koniecznymi

do wykonania jego zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. Wobec powyższego, konieczne

było skrócenie terminu składania ofert w w/w postępowaniu. Pilna potrzeba udzielenia

zamówienia pociągająca za sobą ową konieczność wynika z potrzeby, zagwarantowania

zasobów niezbędnych do realizacji zobowiązań wobec Gminy Wałbrzych. W tym miejscu

Zamawiający wskazuje, że jak wynika z treści przepisu art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p.

niezbędne jest wykazanie, że istnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a zaspokojeniu

tej potrzeby w odpowiedni sposób służy skrócenie terminu składania ofert. Jak podnosi się w

doktrynie „Inaczej niż w przypadku przesłanek zastosowania trybów negocjacyjnych bez

ogłoszenia pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie musi wynikać z okoliczności

niezależnych od zamawiającego – może to więc być pilność, która wynika z okoliczności co

najmniej możliwych do przywidzenia. Wniosek taki potwierdza motyw 46 preambuły

dyrektywy 2014/25/UE, w którym wskazano na stworzenie zamawiającym możliwości

skracania terminów składania ofert, oraz doprecyzowano, że „nie musi to być wyjątkowo

pilna konieczność spowodowana okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może

przewidzieć i których nie można jej przypisać”. (…). Wskazał, że (…) zgodnie z umową

zawartą z Gminą Wałbrzych w dniu 07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. przejmuje z dniem

01.11.2021r. odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem

gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha. Termin ten jest

terminem granicznym bowiem do tej daty zadanie to realizuje Odwołujący, a jest rzeczą

oczywistą, że zadanie to musi być realizowane w sposób ciągły i nieprzerwany W tym celu,

Zamawiający potrzebuje nabyć niezbędne wyposażenie m.in. pojemniki do odbioru

odpadów. Jak wynika z rozeznania rynkowego minimalny termin na dostarczenie i

rozstawienie ww. pojemników to ok. 7-10 tygodni (co jest również uzależnione od tego czy

pojemniki są nowe czy używane). Biorąc pod uwagę, że średni czas trwania procedury w

tzw. progach unijnych wynosi 96 dni (dane ze sprawozdania Prezesa UZP za 2018r.) oraz

przyjęty w SWZ termin realizacji jest bezsporne, że skrócenie terminu było uzasadnione. Na

marginesie z uwagi na przyjęty w SWZ sposób komunikacji podstawowy termin składania

ofert wynosi nie 35 dni lecz 30. Oznacza to, że Zamawiający skrócił termin o 10 dni. Warto

też podkreślić, że Zamawiający był uprawniony do wyznaczenia krótszego tj. 15-dniowego

terminu i już sam fakt, że z tego nie skorzystał świadczy o tym, że Zamawiający ustalając

datę składania ofert, brał pod uwagę złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas

niezbędny do przygotowania oferty. W tym, miejscu Zamawiający podnosi, że obecne

postępowanie jest drugim, co jest okolicznością nie bez znaczenia, bo pierwsze zostało

unieważnione z uwagi na fakt, iż jedyna oferta złożona w postępowaniu (przez

Odwołującego) przewyższała kwotę jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący ma już ofertę faktycznie przygotowaną, a wymaga

ona tylko korekty pod kątem obecnego postępowania. I wreszcie warto zauważyć, że żaden

z innych Wykonawców nie podniósł zarzutu zbyt krótkiego terminu na składanie ofert. Nie

są zgodne z prawdą twierdzenia Odwołującego dotyczące umowy zawartej z Gminą w dniu

07.06.2021r. MZUK sp. z o.o. na odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych

gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta

Wałbrzycha:

„1. Umowa w ramach tego postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta”. Umowa

została zawarta w dniu 7.06.2021r. - dowód umowa z dnia 07.06.2021r. zwarta pomiędzy

Gminą Wałbrzych a MZUK Sp. z o. o. w Wałbrzychu. „2. Umowa w ramach tego

postępowania do dnia dzisiejszego nie została zawarta gdyż podmiot ten nadal nie

dysponuje niezbędną infrastrukturą umożliwiającą mu świadczenie usługi odbioru odpadów.

Nie dysponuje bowiem ani pojemnikami, ani specjalistycznymi pojazdami, ani też niezbędną

liczbą pracowników.” Zgodnie z § 4.2 umowy z dnia 7.06.2021 roku przystąpienie do odbioru

odpadów komunalnych nastąpi w dniu 1.11.2021 roku. Natomiast zgodnie z § 3.5 tejże

umowy obowiązkiem Wykonawcy (MZUK) jest wyposażenie miejsc gromadzenia odpadów

oraz wskazanych lokalizacji w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów, wyposażenie

wszystkich lokalizacji w kontenery KP-

7. Ponadto w załączniku nr 6 do Umowy OPZ pkt. 3.3

określono szczegółowe wymagania dotyczące specjalistycznych pojazdów przeznaczonych

do realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca ma obowiązek

wyposażenia w pojemniki i dysponowania pojazdami na dzień świadczenia usługi.

Powyższe fakty są znane odwołującemu, bowiem pozyskał on je od Gminy Wałbrzych w

trybie d

ostępu do informacji publicznej przed złożeniem niniejszego Odwołania tj. w dniu

18.06.2021r.

Dowód – pismo Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu z dnia 18.06.2021r. nr BZP

271.149.2020. Biorąc jednak pod uwagę, że w związku z wniesionym Odwołaniem

zamawiający przesunął termin składania ofert na 19.07.2021r. można uznać, że żądanie

Odwołującego zostało faktycznie spełnione i dalsze przedłużanie terminu na składanie ofert

będzie stanowiło istotne zagrożenie dla rozpoczęcia usługi obioru odpadów z dniem

01.11.2021r.

” Reasumując podał,

że „Mając powyższe na względzie, wskazane powyżej

okoliczności decyzję Zamawiającego o zastosowaniu procedury przyśpieszonej należy

zakwalifikować jako decyzję podjętą ze względu na ważny interes Zamawiającego, który

mieści się w zakresie pojęcia „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia” zawartego w art. 138

ust. 2 pkt 2) ustawy

”.

W odniesieniu do zarzutu z punktu 2 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 13

p.z.p. i ar

t. 220 ust. 2 p.z.p., gdyż Zamawiający wadliwie określił termin związania ofertą)

oraz zarzutu z punktu 3 (naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 112 ust. 1

p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób

niejasny, nieprecyzyjny, uniemożliwiający prawidłową identyfikację możliwości ich spełnienia

przez potencjalnych wykonawców, co narusza zasady udzielania zamówień publicznych, w

szczególności zasadę przejrzystości postępowania) Zamawiający – jak oświadczył –

przychylił się do zarzutu Odwołującego i uwzględnił je w całości. Podał, że „Błędne

określenie terminu związania ofertą wynika z omyłkowego wprowadzenia daty w ogłoszeniu

o zamówieniu oraz SWZ co zostało już przez Zamawiającego zmodyfikowane”.

W

przypadku zarzutu z pkt 3 podał, że „Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ oraz

Ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie w sposób następujący (…). Wg odpowiedzi na

odwołanie: „Zapis po modyfikacji z dnia 02.07.2021r.”:

„Dla części I zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 1100L): wykonawca w

celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej

musi wykazać, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co

najmniej jedną dostawę pojemników na odpady zrealizowaną na podstawie umowy

dostawy/sprzedaży lub w ramach umowy na zbieranie i transport odpadów. Dostawa

powinna obejmować co najmniej 3.000 szt. pojemników na odpady. Zamawiający uzna za

spełniony w/w , gdy Wykonawca wykaże, iż wymagana ilość pojemników na odpady została

dostarczona w ramach jednego zamówienia na rzecz jednego Podmiotu. Zamawiający nie

wymaga aby pojemniki przeszły na własność tego podmiotu.

Dla części II zamówienia (dostawa pojemników o pojemności 240L): wykonawca w