KIO 1921/21 WYROK dnia 4 sierpnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 1921/21 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  30  lipca  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

28 czerwca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby O

dwoławczej  

przez wykonawcę: Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 

w postępowaniu pn. Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń 

S.A.  w  Bytomiu,  Oddział  KWK  „Piekary  I”,  w  tym:  Część  1.  Obiekty  budowlane  w  rejonie 

zlikw

idowanego  szybu  „Julian  I”,  Część  2.  Budynek  warsztatu  budowlanego,  Część  3. 

Budynek  magazynu  olejów  i  smarów,  Część  4  .Zbiorniki  wody  podsadzkowej  w  części 

zachodniej  zakładu  górniczego,  Część  5.  Obiekty  budowlane  w  części  centralnej  zakładu 

górniczego, Część 6. Obiekty budowlane w części południowej zakładu górniczego, Część 7. 

Tor kolejowy 

(nr postępowania ZP-PI-0003/21) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą 

w

Bytomiu  

p

rzy udziale wykonawców: 

A.  Developer i Recykli

ng sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 

B.  Dominex  sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  NOMET  Sz.  N.,  Czerwionka-

Leszczyny wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

C. 

Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO" mgr inż. A. Sz., Bełk 

D.  Recycling Logo Group 

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 

–  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  odniesieniu  do  zarzutów  i  żądań  odnoszących  się 

do ofert 

złożonych  przez  wykonawców:  1)  Spec-Bud  A.  Ś.  w  Turzy  Śląskiej,  2) 

Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej, 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  Inżynieryjne  „ARGO"  mgr  inż.  A.  Sz.  w Bełku,  4) 

Sygn. akt KIO 1921/21

Developer i Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energokon-Plus 

s

p. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od  Energokonu-Plusa sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu solidarnie 

na  rzecz  Dominexu  sp. z o.o

.  z  siedzibą  w  Świętochłowicach  i  NOMETU  Sz. 

N. w Czerwionce-Leszczynie 

kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  Przystępującego  w postaci  wynagrodzenie 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1921/21

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w

Bytomiu 

{dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie 

p

odstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia 

na  roboty  budowlane  pn. 

Likwidacja  23  obiektów  budowlanych  dla  Spółki  Restrukturyzacji 

Kopalń  S.A.  w  Bytomiu,  Oddział  KWK  „Piekary  I”,  w  tym:  Część  1.  Obiekty  budowlane  w 

rejonie zlikwidowanego szybu „Julian I”, Część 2. Budynek warsztatu budowlanego, Część 3. 

Budynek  magazynu  olejów  i  smarów,  Część  4  .Zbiorniki  wody  podsadzkowej  w  części 

zachodniej  zakładu  górniczego,  Część  5.  Obiekty  budowlane  w  części  centralnej  zakładu 

górniczego, Część 6. Obiekty budowlane w części południowej zakładu górniczego, Część 7. 

Tor kolejowy (nr 

postępowania ZP-PI-0003/21).  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 kwietnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00030656/01.  

Wartość przedmiotowego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 

21  czerwca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących w powyższym postępowaniu o wykonawcach, którzy zostali zakwalifikowani 

do negocjacji. 

28  czerwca  2021  r.  Energokon-

Plus  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  {dalej: 

„Energokon”  lub  „Odwołujący”}  wniósł  odwołanie  od  powyższej  czynności  Zamawiającego, 

a 

także od innych czynności i zaniechań objętych poniższymi zarzutami. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  16  pkt  1,  2  i  3 

–  przez  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości, 

co  

polegało  na  niezłożeniu  w  ramach  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

wiarygodnych 

wyjaśnień oraz dowodów przez: 1) Spec-Bud A. Ś. {dalej: „Spec-Bud”, 2) 

konsorcjum  Nomet  sp.  z  o.  o.,  Dominex 

sp.  z  o.o.  {dalej:  „Konsorcjum  Nomet”},  3) 

Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

{dalej:  „RLG”},  4)  P.U.I.  „Argo”  A.  Sz.  {dalej: 

„Argo”],  5) Developer  i  Recycling  sp.  z  o.  o.  {dalej:  „DiR”},  a  także  na wezwaniu 

8.06.2021 r. Spec-Budu 

do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy poprzednie 

Sygn. akt KIO 1921/21

wyjaśnienia  z  12.05.2021  r.  nie  zawierały  dowodów  oraz  potwierdzały  istnienie  rażąco 

niskiej ceny w jego ofercie. 

2.  Art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I, II i III, 2) Konsorcjum Nomet – w części I i II, 

3) RLG 

– w części I, II, i VI, 4) Argo – w części I i II, 5) DiR – w części VI – w związku 

z tym, 

że  ww.  wykonawcy  nie  wykazali,  że  ich  oferty  nie  zawierają  rażąco  niskiej  ceny 

oraz  nie  złożyli  zażądanych  dowodów,  zaś  Zamawiający  nie  przeprowadził 

wszechstronnej  i 

dokładnej oceny tych wyjaśnień, nie biorąc pod uwagę, że obowiązek 

wykazania braku 

rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na wezwanemu 

wykonawcy. 

3.  Art. 289 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1 

– przez zakwalifikowanie do negocjacji ofert 

wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I i II, 2) Konsorcjum Nomet – w części I, 3) RLG – 

w części VI, 4) Argo – w części I i II, 5) DiR – w części VI – które to oferty nie powinny 

zostać zakwalifikowane do tych negocjacji z powodu rażąco niskiej ceny, a także przez 

zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji oferty w części I, II i VI. 

4.  Art.  224  ust.  1  i  6 

–  przez  ponowne  zwrócenie  się  do  wykonawcy  Spec-Bud  A. 

08.06.2021  r.  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  ramach  procedury  wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy poprzednie wyjaśnienia z 12.05.2021 r. nie zawierały 

dowodów oraz potwierdzały istnienie rażąco niskiej ceny w  jego ofercie. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 

Unieważnienia  zakwalifikowania  do  negocjacji  ofert  złożonych  przez  wykonawców: 

1) Spec-Bud 

– w części I i II, 2) Konsorcjum Nomet – w części I, 3) RLG – w części VI, 

4) Argo 

– w części I i II, 5) DiR – w części VI. 

2.  O

drzucenia  ofert  złożonych  przez  wykonawców:  1)  Spec-Bud  –  w  części  I,  II  i  III, 

2) Konsorcjum Nomet 

– w części I i II, 3) RLG – w części I, II, i VI, 4) Argo – w części I 

i II, 5) DiR 

– w części VI. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  odniesieniu  do  oferty  złożonej 

przez  Konsorcjum  Nomet  przez 

podanie  następujących  okoliczności  faktycznych 

dla uzasadnienia 

wniesienie odwołania. 

Odwołujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  odnośnie  badania  przez 

Zamawiającego ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Nomet. 

Zamawiający  na  sfinansowanie  zamówienia  przedmiotowego  zamówienia 

3.577.070,00  zł,  w  tym:  część  I  –  1.577.375,00  zł,  część    II  –  686.978,00  zł,  część    III  – 

Sygn. akt KIO 1921/21

19.200,00 zł, część IV – 594.200,00 zł, część V — 232.500,00 zł część VI – 121.700,00 zł, 

część VII – 345.117,00 zł. 

W piśmie z 5.05.2021 r. Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych i popartych 

dowodami  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  następującym  zakresie: 

zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych usług  lub metody  budowy,  2)  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  związanych  z  realizacją  robót 

budowlanych,  3) 

oryginalności  robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę, 

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o minimalnym wynagrodz

eniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) 

lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie,  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy 

i 

zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie,    7)  zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  z  zakresu  ochrony  środowiska, 

wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  w  wyjaśnieniach  należy  w  szczególności  przedstawić 

szczegółową  kalkulację  w  odniesieniu  do  wszystkich  pozycji  ujętych  w  przedmiarze  robót, 

z 

rozbiciem  na  materiał,  sprzęt,  robociznę,  koszty  pośrednie,  zysk  i  podatek  VAT, 

uwzględniające wszystkie uwarunkowania zawarte w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, 

SWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej. 

Ponadto  według  wezwania  wykonawcy  obowiązani  byli  podać  koszty  pracy,  jakie 

zo

stały  przyjęte  w  cenie  ofertowej,  w  tym  miesięcznie  na  jedną  osobę  zatrudnioną  przy 

wykonywaniu  zamówienia,  a  także  uzasadnienie  dlaczego  skalkulowano  je  w  takim 

wymiar

ze. Wykonawcy obowiązani byli wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny 

oferty 

wartość  kosztów  pracy  (bez  względu  na  formę  zatrudnienia  –  umowa  o  pracę 

lub 

umowa  cywilnoprawna)  nie  jest  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177) 

oraz  z  2019  r.  poz.  1564).  Z  zaprezentowanej  w  wyjaśnieniach  przez  wykonawców 

szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty  miało  wynikać  jednoznacznie  i  bezdyskusyjnie, 

że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu 

zamówienia nie są  niższe od minimalnego  wynagrodzenia za  pracę  albo minimalnej  stawki 

godzinowej.  Ponadto  w  kalkulacji  należało  uwzględnić  koszt  pracodawcy  wynikający 

Sygn. akt KIO 1921/21

z  ustawy o systemie ubezpiecz

eń społecznych. 

Według  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  powyższe  Konsorcjum  Nomet  złożyło 

ogólnikowe  i  w  większości  bez  pokrycia  wyjaśnienia,  do  których  nie  załączyło  dowodów 

potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. 

Odwołujący sprecyzował następujące zarzuty: 

Koszty zakupu materiałów.  

Według  Odwołującego  zaniżenie  kosztu  zakupu  kruszywa  z  transportem  (poz.  2.I.) 

wynika  z 

przyjęcia błędnego współczynnika przy przeliczaniu jednostek (Mg/m

), tj.  1,7 

Mg/m

,  który  jest  właściwy  dla  innych  materiałów,  ale  nie  dla  kruszywa,  gdyż 

powszechnie przyjmuje się, że 1 m

gruzu waży 2,2 Mg. 

2.  Koszty 

transportu złomu.  

Według  Odwołującego  zaniżono  i  nie  udowodniono  kosztów  najmu  pojazdu  typu 

hakowiec. 

3.  Koszty pracownicze.  

Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  nie  załączyło  do  wyjaśnień  żadnych  dowodów 

potwierdzających  prawdziwość  twierdzeń  dotyczących  kosztów  zatrudnienia  personelu 

(przykładowo: listy płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami). 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  datowanej  na  27  września  2020  r.  Zamawiający 

oświadczył, że uwzględnia powyższe odwołanie w całości. 

Spośród  przystępujących  po  stronie  Zamawiającego  sprzeciw  wobec  powyższej 

czynności w odniesieniu zarzutów dotyczących jego oferty złożyło Konsorcjum Nomet {dalej 

również  jako  „Przystępujący”},  które  złożyło  w  tym  zakresie  pismo  opatrzone  datą  29  lipca 

2021 r. 

Zgodnie z art. 523 ust. 1 pzp u

czestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił 

do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  może  wnieść  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

przez zamawi

ającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. 

Z kolei według art. 523 ust. 3 pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy 

odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. 

Reasumując, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez 

Zamawiającego,  co  do  których  nie  zgłoszono  sprzeciwu,  zostało  na  podstawie  powyżej 

przywołanych przepisów umorzone – jak to orzeczono w pkt 1. sentencji. 

Sygn. akt KIO 1921/21

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych  w  art.  528  pzp. 

Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

–  podlegało  rozpoznaniu  przez  Izbę  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty 

Konsorcjum Nomet. 

Z  uwagi  na 

brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołanie  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  podtrzymał  swoje  dotychczasowe  stanowisko,  a  Przystępujący  wniósł 

o 

oddalenie odwołania. 

Przyst

ępujący  już  w  zgłoszeniu  przystąpienia  następująco  odniósł  się 

do 

odnoszących się do jego oferty zarzutów odwołania. 

Według  Konsorcjum  Nomet  złożone  przez  nie wyjaśnienia  były  wystarczające,  gdyż 

obejmowały szczegółowe określenie sposobu wyliczenia ceny, jak również załączono do nich 

szereg  dowodów  na  potwierdzenie  adekwatności  przyjętych  kwot.    W  szczególności 

sprecyzowano  czynn

iki  mające  wpływ  na  cenę  oferty,  w  tym  na  wymiar  czasu  pracy 

pracowników  oraz  sprzętu  budowalnego,  jak  również  załączono  szczegółowe  tabele  ilości 

i 

cen jednostkowych, czego nie uczynili inni uczestnicy przedmiotowego postępowania. 

{ad 1. z

arzut zaniżenia kosztów zakupu materiału zasypowego} 

Przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący  nie  wskazuje  dla  jakiego  „innego 

materiału”  przelicznik  miar  zastosowany  przez  Konsorcjum  Nomet  jest  właściwy  oraz  nie 

popiera żadnymi dowodami swych twierdzeń, że przyjmuje się przelicznik 2,2 Mg/m

Przystępujący  wskazał,  że  przelicznikami  właściwymi  dla  różnych  klas  betonu  są 

współczynniki od 0,80 Mg/m

 do 2,60 Mg/m

Jak podnosi się w literaturze, ze względu na ciężar objętościowy beton dzieli się na: 

•  beton  ciężki  o  ciężarze  objętościowym  większym  niż  2600  kg/m

,  wykonywany 

z zastosowaniem  specjalnych  kruszyw  (np.  barytowych,  stalowych,  manganowych), 

stosowany jako osłona biologiczna dla osłabienia promieniowania jonizującego;    

•  beton zwykły o gęstości od 2200 do 2600 kg/m

, wykonywany z zastosowaniem kruszyw 

naturalnych  i  łamanych  (piasek  +  żwir  lub  piasek  +  np.  kamień  bazaltowy),  stosowany 

do wykon

ywania elementów konstrukcyjnych betonowych i żelbetowych; 

•  beton zwykły o gęstości od 2000 do 2200 kg/m

, wykonywany z zastosowaniem kruszyw 

Sygn. akt KIO 1921/21

porowatych  (np.  keramzyt),  przeznaczony 

do  wykonywania  elementów  o  podwyższonej 

izolacyjności cieplnej np. ścian osłonowych, pustaków ściennych i stropowych; 

•  beton  lekki  o  ciężarze  objętościowym  od  800  do  2000  kg/m

,  wykonywany 

z zastosowaniem  lekkich  kr

uszyw  oraz  betonów  komórkowych  (wytwarza  się  je 

z 

cementu,  piasku,  wody  i  środka  pianotwórczego),  stosowany  do  wykonywania 

elementów  ściennych  i  stropowych  średniowymiarowych  (płyty  ścienne  i  stropowe) 

i 

drobnowymiarowych (np. bloczki ścienne, prefabrykowane nadproża). 

Przystępujący zaznaczył, że powyższe rozróżnienie dotyczy oczywiście zwartej (litej) 

br

yły  betonu  o  wymiarach  1  m  na  1  m  na  1  m,  a  nie  –  jak  wynika  z  przedmiarów  robót 

załączonych  do  SWZ  –  kruszywa  betonowego  przekruszonego,  dla  którego  ze  względu  na 

przestrzeń pomiędzy rozdrobionymi i różnokształtnymi kawałkami betonu należy przyjmować 

przelicznik od 1,0 Mg/m

 do 1,3 Mg/m

Przystępujący  dodał,  że  dla  zapewnienia  rzetelności  kalkulacji  wręcz  zawyżył 

współczynnik do 1,7 Mg/m

Przystępujący  podał,  że  wykonawcy  mają  obowiązek  zastosować  do  zasypu  niecek 

powstałych po rozbiórce fundamentów kruszywo betonowe o odpowiedniej frakcji, a nie – jak 

wskazuje Odwołujący – gruz, co tym bardziej czyni bezzasadnym podniesiony zarzut. 

{ad 2. zarzut 

zaniżenia i nieudowodnienia kosztów najmu pojazdu typu hakowiec} 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  tzw.  hakowiec  jest  niczym  innym,  jak  potoczną  nazwą 

ciągnika  transportującego  kontenery,  czyli  –  jak  wskazuje  oferta  Nomet  –  pojazdem 

z kontenerami. 

Przystępujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  odnośnie  złożonych 

Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty.  

W  zestawieniach 

ilości  i  cen jednostkowych dla 3.  części  postępowania (w  zakresie 

której  Przystępujący  został  wezwany  do  wyjaśnień)  w  kalkulacji  zawarto  informację 

o k

osztach  wywozu  złomu  w  poz,  nr  4.3.  Przystępujący  poinformował,  iż  (zgodnie  z  ofertą 

Nomet)  godzina  wynajmu  pojazdu  typu  hakowiec 

kosztuje  120,00  zł,  jednak  dla 

bezpieczeństwa i zachowania rezerwy budżetowej przyjęto stawkę 35,00 zł za tonę. Zgodnie 

z  przyjętą  przez  Przystępującego  kalkulacją  jeden  transport  z  15-tonowym  załadunkiem 

kosztować może nawet 525,00 zł netto (15 ton x 35,00 zł netto). 

Z

ałącznikiem  nr  1  do  tych  wyjaśnień  jest  oferta  Nometu  na  usługi  transportowe 

i 

odbiór  odpadów  z  27.04.2021  r,  w  której  napisano,  co następuje.  Wynajem  pojazdów 

z 

kontenerami w kwocie do 120.00 zł netto za godzinę (Przewóz i zważenie złomu z terenu 

rozbiórki  obiektów  KWK  Piekary  na  teren  Zamawiającego,  transport  kruszywa  na  miejscu 

rozbiórki, inne niezbędne transporty na rzecz Dominex). 

Sygn. akt KIO 1921/21

Przystępujący  stwierdził,  że  według  jego  doświadczenia  zestaw  z  pojedynczym 

kontener

em o pojemności powyżej 30 m

może przetransportować około 15 ton złomu. 

Przystępujący  zauważył,  że  w  swojej  kalkulacji  zawyżył  cenę  w  stosunku 

do 

uzyskanej  przez  Nomet  ofertę,  gdyż  w  przypadku  tego  zamówienia  nie  ma  żadnych 

przeszkód dla wykonania co najmniej jednego przewozu złomu na godzinę.  

Na  marginesie  Przystępujący  zauważył,  że  dwóch  pozostałych  wykonawców, 

zaproszonych  przez  Zamawiającego  do  udziału  w  negocjacjach,  o  których  Odwołujący  nie 

wspomina  w  treści  odwołania,  tj.:  P.F.I.U.  Foxmet  M.  Cz.  oraz  P.H.U.  W.  Cz.,  przyjęło 

przewóz złomu na podstawie oferty złożonej przez Foxmet sp. z o.o. w stawce odpowiednio 

100,00  zł  oraz  150,00  zł  za  kurs  przewożący  15  ton  złomu.  Wykonawcy  ci  przyjęli  zatem 

zaledwie 6,66 zł za tonę przewozu złomu na terenie Zamawiającego oraz 10,00 zł netto za 

prz

etransportowanie  i  przeważanie  jednej  tony  złomu  z  terenu  torowiska  (część  7.),  co  z 

nieznanych przyczyn nie wzbudziło wątpliwości Odwołującego. 

{ad pkt 3. 

– zarzut braku dowodów dot. kosztów zatrudnienia personelu} 

Prz

ystępujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  odnośnie  złożonych 

Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty.  

W treści wyjaśnień wskazano, że pracownicy zatrudnieni u uczestników Konsorcjum 

Komet 

od 01.01.2021 r. otrzymają wynagrodzenie miesięczne wyższe lub równe 2.800,00 zł. 

Przy  czym  w  przedstawionej 

kalkulacji  kosztów  przyjęto  znacznie  wyższe  stawki 

wynagrodzeń  za  godzinę  pracy  dla  operatorów  koparek,  pracowników  ogólnobudowlanych, 

przepalaczy  gazowych,  spawaczy, 

wynagrodzenie  26,00  zł  za  roboczogodzinę  dla  osób 

zaangażowanych w proces rozbiórki, tj. pracowników własnych.  

Ponadto  zadeklarowano, 

że  wskazany  miesięczny  koszt  robocizny  zawiera  w  sobie 

podatki  i  opłaty  ZUS  (stawkę  obejmującą  tzw.  pełny  ZUS,  tj.  ubezpieczenie  zdrowotne, 

społeczne,  FP,  FGŚP  oraz  zaliczkę  na  podatek  dochodowy  w  pełnym  zakresie),  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami,  oraz  obejmuje  wszystkie  koszty  pracodawcy  związane 

z 

zatrudnieniem na podstawie umów o pracę. 

W  tych  okolicznościach  zdaniem  Przystępującego  przedłożenie  dodatkowych 

dowodów byłoby nadmierne w aspekcie treści wezwania Zamawiającego. 

Przystępujący  wywiódł,  że  listy  płac  oraz  umowy  zawarte  z  pracownikami 

są dokumentami  będącymi  tajemnicą  przedsiębiorstw.  Skoro  stawki  zostały  wyliczone 

w 

sposób  prawidłowy,  niebudzący  podejrzeń  o  zaniżenie  kwoty  wynagrodzenia 

obowiązującego  ustawowo,  ani  Przystępujący,  ani  Zamawiający  nie  widział  potrzeby 

przedłożenia dokumentów zawierających dane osobowe. 

Niezależnie od  powyższego Przystępujący zauważył,  że  większość  biorących udział 

Sygn. akt KIO 1921/21

w  postępowaniu  wykonawców  nie  popierała  swych  oświadczeń  w  zakresie  kosztów 

pracowniczych  żadnymi  dokumentami  zawieranymi  z  pracownikami.  Wyjątek  stanowił 

załącznik  przedłożony  jako  dowód  do  wyjaśnień  P.F.I.U.  Foxmet  M.  Cz.,  tj. dokument 

zatytułowany  odręcznie  „Lista  płac  kwiecień  2021”,  o  wątpliwej  według  Przystępującego 

wartości dowodowej. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Przystępującego 

Konsorcjum  Nomet, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp, 

gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  co  najmniej  zmniejsza 

szanse Odwołującego na uzyskanie tego zamówienia. 

{rozpatrzeni

e zarzutów z pkt 2. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

To  nie  w  odwołaniu,  a  w  zgłoszeniu  przystąpienia  zgodnie  z  rzeczywistym  stanem 

rzeczy przedstawiono okoliczności dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum 

Nomet 

Zamawiającemu. 

Z

akres  złożonych  przez  Konsorcjum  Nomed  wyjaśnień  wraz z  załączonymi  do  nich 

dowodami 

w pełni odpowiada zakresowi wezwania wystosowanemu przez Zamawiającego. 

W  szczególności  wyjaśnienia  zawierają  zarówno  kalkulację  kosztów  osobowych, 

jak i 

kalkulację  kosztów  pracy  sprzętu  z  podaniem  założonej  liczby  odpowiednio 

roboczogodzin  i  motogodzin,  których  adekwatność  nie  została  w  ogóle  zakwestionowana 

w 

odwołaniu. 

Okoliczności  podniesione w odwołaniu są zdawkowe, dotyczą marginalnego zakresu 

złożonych  przez  Konsorcjum  Nomed  wyjaśnień,  a  ponadto  nie  zostały  poparte  żadnymi 

dowodami. 

W  odwołaniu  nie  sprecyzowano  skali  zaniżenia,  jakie  miałoby  wynikać 

Sygn. akt KIO 1921/21

z 

przyjęcia,  błędnego  według  Odwołującego,  przelicznika  w  odniesieniu  do  materiału 

zasypowego,  w  ogóle  nie  podano,  na  czym  polega  zarzucane  zaniżenie  kosztów  najmu 

pojazdu typu hakowiec czy kosztów osobowych. 

Niezależnie  od  powyższego,  wobec  braku  jakiegokolwiek  odniesienia  się  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  do  szczegółowej  argumentacji  Przystępującego,  odnośnie 

kosztu  zakupu  materiału  zasypowego,  kosztów  transportu  pojazdem  typu  hakowiec  oraz 

kosztów  pracowniczych,  pomimo  jej  przedstawienia  już  w  zgłoszeniu  przystąpienia,  Izba, 

na zasadzie  art.  533  ust.  2  pzp, 

uznała  przedstawione  tam  fakty  za  przyznane  przez 

Odwołującego. 

Reasumując,  wyjaśnienia  złożone  przez  Konsorcjum  Nomed  obejmują  szczegółową 

kalkulację  kosztów,  których  wysokość  jest  wiarygodna  (koszty  osobowe)  lub  została 

załączonymi  do tych  wyjaśnień  dowodami  (w  przypadku  kosztów  sprzętowych),  a  przede 

wszystkim kalkulacja ta nie została skutecznie zakwestionowana w odwołaniu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący oczywiście niezasadnie domaga się odrzucenia oferty 

Konsorcjum Nomet na podstawie art. 226 ust. 1 pkt  8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp

, gdyż nie 

wykazał,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  ocenił  złożone  w  trybie  art.  224  ust.  1  pzp  przez 

Konsorcjum  Nomet 

wyjaśnienia  jako  potwierdzające,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny w stosunku do pr

zedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

w zakresie wyliczenia cen

y lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w terminie je

st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 

1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  oko  liczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

Sygn. akt KIO 1921/21

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić 

się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć 

w  szczególności:  1)  zarządzania  procesem  produkcji,  świadczonych  usług  lub  metody 

budowy; 

2)  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

usług  albo  związanych  z  realizacją  robót  budowlanych;  3)  oryginalności  dostaw,  usług 

lub 

robót  budowlanych  oferowanych  przez  wykonawcę;  4)  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw, 

z 

którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu 

przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy  publicznej;  6)  zgodności 

z 

przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  7)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu 

ochrony  środowiska;  8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania 

części zamówienia podwykonawcy. 

Przy  czym  według  art.  224  ust.  4  pzp  w  przypadku zamówień  na  roboty budowlane 

lub  usługi,  zamawiający  jest  obowiązany  żądać  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1, 

co 

najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 

Według  normy  zawartej  w  art.  224  ust.  5  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art.  224  ust.  6  pzp  stanowi,  że  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną 

lub kosztem,  podlega  oferta  wyk

onawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 

pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawier

a rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  537 

pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano  w  wyroku  Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt  XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  okr

eślenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

Sygn. akt KIO 1921/21

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i finansowania  wy

konania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane  są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą w  danej  branży 

i jej 

otoczeniu 

biznes

owym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  200

9 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opubli

kowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

Sygn. akt KIO 1921/21

przepisy  dyrekty

w  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

mo

żna uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niew

yraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  j

ej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  drugiej 

kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania 

przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone 

Zamawiającemu  przez  Przystępującego  wyjaśnienia,  w  kontekście  granic  kognicji  Izby, 

a 

więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 

i  art. 537 pkt 1 i 2 nowej ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} 

do przepisu art. 555 nowej ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. 

Według  art.  534  ust.  1  npzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Przy  czym  art.  535  npzp  stanowi,  że  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

Sygn. akt KIO 1921/21

tw

ierdzeń  strony  przeciwnej  można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże  z  art. 

537  npzp  wynika,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa 

na 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odw

oławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja,  wprowadzająca  szczególny 

rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  odniesieniu  do  kwestii 

rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 

535  npzp,  a  przede  wszystkim  z  uwzględnieniem  art.  555  npzp.  Zgodnie  z  tym  ostatnim 

przepisem  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Oznacza  to,  że  niezależnie  od  wskazania  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest 

zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania 

zamawiającego  (podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności),  jedynie  przez  pryzmat 

sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie.  W  szczególności  okoliczności  faktyczne  mają  decydujące  znaczenie 

dla 

ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut 

podlegający rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwo

ławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 

Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności 

zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych 

i 

prawnych  uzasadniających  jego  wniesienie.  Trafność  takiego  stanowiska  została 

potwierdzona  w 

orzecznictwie  sądów  okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja 

2012 r. sygn. akt XII Ga 92

/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać 

co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość 

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o  ile  dowody  na  mocy  art.  535 

pzp  odwołujący może  przedstawiać 

aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi 

na art.  555  pzp. 

Należy  rozgraniczyć  bowiem  okoliczności  faktyczne  konstytuujące  zarzut, 

czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów 

na  ich  poparcie.  Stąd  wprowadzony  w  art.  537  pkt  1  i  2  pzp  szczególny  rozkład  ciężaru 

dowodu  w  odniesieniu  do  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  nie  zmienia  reguły,  że  wpierw  muszą 

zaistnieć  w  postępowaniu  odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne. 

Zatem  o

dwołanie,  które  inicjuje  postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać 

Sygn. akt KIO 1921/21

okoliczności  uzasadniające  zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp, 

również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Przy czym nie może 

sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie 

da  się  za  nią  wykonać  zamówienia  bez  ponoszenia  strat,  czy  też,  że  ocena  wyjaśnień 

powinna  prowadzić  do  takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne, 

które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. 

W rozpoznawanej sprawie odwołanie zawiera fragmentaryczne zarzuty, które ponadto 

w zestawieniu z argumentacją Przystępującego okazały się być oczywiście bezzasadne.  

Reasumując,  Izba  zważyła,  że  w  powyżej  ustalonych  okolicznościach  nie  budzi 

zastrzeżeń  prawidłowość  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  złożonych  mu  przez 

Konsorcjum  Nomed 

wyjaśnień,  gdyż  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  wykonawca  ten  nie 

sprostał  ciężarowi  wykazania,  że  cena  jego  oferty  jest  rażąco  zaniżona  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia.  

{rozpatrzeni

e zarzutów z pkt 1. i 3. listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzuty  naruszenia  pozostałych  przepisów  mają  charakter  wtórny  i  nie 

opiera

ją się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, są one również oczywiście 

bezzasadne.  

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z 

§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego  postępowania, 

na 

które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia,  uiszczony przez niego 

wpis  oraz  uzasa

dnione  koszty  Przystępującego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

na podstawie rachunku z

łożonego do zamknięcia rozprawy.