Sygn. akt: KIO 1918/21
WYROK
z dnia 21 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Anna Chudzik
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Erbud
S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka
Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Arco System sp. z o.o. w Oświęcimiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Erbud S.A. w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Erbud S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Erbud S.A. w Warszawie na rzecz Górnośląskiego
Centrum Medycznego
im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1918/21
U z a s a d n i e n i e
Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach, zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub
„Pzp”, którego przedmiotem jest „utworzenie Śląskiego Centrum Chorób Zakaźnych w
Górnośląskim Centrum Medycznym obejmującego wykonanie projektu budowlanego i robót
budowlanych w
formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 grudnia 2020 r., nr 2020/S 252-634554.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28
czerwca 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Erbud
S.A. w Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco
System sp. z o.o.:
a) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco System s
p. z o.o., mimo że wskazany
w
ykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej;
b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco System s
p. z o.o. mimo tego, że oferta
w
ykonawcy Arco System Sp. z o.o. zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;
c) naruszenie art. 146aa ust. 1 pkt 1 i art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa
ust. 1 pkt 2 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 1 1 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (dalej „Ustawa VAT”) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
wykonawca Arco System s
p. z o.o. uprawniony był na potrzeby obliczenia ceny do
zasto
sowania stawki podatku VAT 23% także w odniesieniu do instalacji gazów
medycznych, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta wskazanego Wykonawcy nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu sku
tkującego koniecznością odrzucenia tej oferty;
d) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie
wykonawcy Arco System s
p. z o.o. w ramach oceny ofert 40 punktów za
doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika
budowy mimo braku podstaw do przyznania takiej ilości punktów;
e) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco System s
p. z o.o. pomimo naruszeń
wskazanych powyżej w ppkt a) — d);
w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Arco System
a) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności wykluczenia
wykonawcy Arco System s
p. z o.o. pomimo tego, że wskazany wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania wykonawcy Arco System sp. z
o.o. do złożenia, uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej
lub zawodowej:
a) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności wezwania
wykonawcy Arco System s
p. z o.o. do złożenia, uzupełnienia dokumentów lub
udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do
obowiązku wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) należytego
wykonania projektu budowlanego dla budowy lub przebudowy lub rozbudowy lub
remontu budynku o kubaturze co najmniej 6000 m
, obejmującego co najmniej branże
konstrukcyjną i instalacyjną w zakresie instalacji elektrycznych, wodnokanalizacyjnych,
cieplnych i wentylacyjnych, mimo tego, że wykonawca Arco System sp. z o.o. nie
wykazał spełnienia tego warunku;
w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Arco System
sp. z o.o.:
a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Arco System s
p. z o.o. pomimo tego, że oferta wykonawcy Arco
System s
p. z o.o. zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;
b) naruszenie art. 146aa ust. 1 pkt 1 i art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa
ust. 1 pkt 2 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 1 1 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (dalej „Ustawa VAT”) przez nieuzasadnione przyjęcie, że
wykonawca Arco System Sp. z o.o. uprawniony
był na potrzeby obliczenia ceny do
zastosowania stawki podatku VAT 23% także w odniesieniu do instalacji gazów
medycznych, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Arco System sp. z o.o. pomimo
tego, że oferta wykonawcy Arco System sp. z o.o. zawiera błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
przeprowadzenia w odniesieniu do wykonawcy Arco System sp. z o.o. weryfikacji
prawidłowości zastosowania przyjętej przez wykonawcę Arco System sp. z o.o. stawki
podatku VAT;
co do czynności przyznania wykonawcy Arco System sp. z o.o. w ramach oceny ofert
40 punktów za doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji
kierownika budowy:
a) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
przyznanie wykonawcy Arco System s
p. z o.o. w ramach oceny ofert 40 punktów za
doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika
budowy mimo braku podstaw do przyznania takiej ilości punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco System
sp. z o.o.;
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Arco System sp. z o.o. i w konsekwencji odrzucenia oferty tego
wykonawcy, ewentualnie wezwania wykonawcy Arco System sp. z o.o. do wykazania
spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej w przypadku wykazania ich niespełnienia i
wykluczenia tego w
ykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym
wezwaniu;
4) odrzucenia oferty wykonawcy Arco System sp. z o.o.;
5) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Arco System s
p. z o.o. punktów za
doświadczenie osoby wskazanej na funkcję kierownika budowy;
6) dokonania wyboru oferty wykonawcy ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ Zamawiający w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do cz. 5.1.2. 3) pkt a) i b) SIWZ
dopuszczał, że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pkt a) i b) wykonawca
może wykazać się również realizacją, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —w tym okresie), co
najmniej jednej umowy, realizowanej w formule „zaprojektuj i wybuduj", polegającej na
wykonaniu projektu budowlanego oraz budowie lub rozbudowie lub przebudowie lub
remoncie budynku o kubaturze co najmniej 6000m
, obejmującej swym zakresem co
najmniej roboty konstrukcyjne i instalacje w branży elektrycznej, wodnokanalizacyjnych,
cieplnej i wentylacyjnej, o war
tości robót budowlanych co najmniej 18 000 000 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Arco System sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku udziału w postępowaniu (tj. warunku z cz. 5.12. 3) pkt b) SIWZ) wskazał m.in.
inwestycję referencyjną oznaczoną „Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj”
dokumentacji projektowej i robót budowlanych dla przedsięwzięcia pn. „Centrum Badawczo-
Wdrożeniowe Silesia LabMed". Zdaniem odwołującego, wskazane zadanie inwestycyjne
aktualnie jest wciąż na etapie realizacji (i było na etapie realizacji na moment wskazania tego
zadania inwestycyjnego w niniejszym postępowaniu przetargowym), co oznacza, że nie
mogło być skutecznie wskazane na wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a w szczególności nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę Arco System
s
p. z o.o. wskazanego warunku udziału w postępowaniu (w szczególności warunku z cz.
5.1.2. 3) pkt b) SIWZ).
Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza brak wykazania przez
w
ykonawcę Arco System sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu wskazanego powyżej.
To oznacza, że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, a
ewentualnie co najmniej wezwany do wykazania spełnienia tego warunku udziału w
postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zastrzeżenia budzi przyznanie
wykonawcy Arco System sp. z o.
o. maksymalnej liczby punktów za doświadczenie
zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący
wskaz
ał, że w odniesieniu do zadania inwestycyjnego oznaczonego jako „Przebudowa
Centrum medycyny Doświadczalnej Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach —
Wydział Lekarski SUM w Katowicach” wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wskazał ani w
opisie ani w przedstawionych dokumentach konkretnie żadnych cech i właściwości
wskazanych w SIWZ i pozwalających przyznać za tą inwestycję punkty. Zdaniem
odwołującego podobne zastrzeżenia budzi wskazanie zadania inwestycyjnego oznaczonego
„Kontrakt nr 1 Rozbudowa instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów w
ZUO w Bierkowie”, albowiem ani w opisie przedstawionym przez wykonawcę Arco System
sp. z o.o. ani w przedstawionych dokumentach konkretnie nie ma jednoznacznie
potwierdzonych żadnych cech wymaganych przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego przyznanie ww. punktów nie może również być dokonane z
uwagi na zastrzeżenia dot. inwestycji „Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj”
dokumentacji projektowej i robót budowlanych dla przedsięwzięcia pn.”Centrum Badawczo-
Wdrożeniowe Silesia LabMed” (odwołujący powołał się na zastrzeżenia wskazane
szczegółowo powyżej dot. m.in. tego, że wskazana realizacji wciąż jest w toku). Nadto
odwołujący wskazał, że w odniesieniu do zadania inwestycyjnego oznaczonego
„Rekreacyjna Dolina — Mały Staw” wykonawca Arco System sp. z o.o. nie był jego
wykonawcą, zaś wskazana przez niego osoba faktycznie nie pełniła funkcji kierownika
budowy.
Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza, że wykonawcy Arco System sp. z o.o.
nie powinna zostać przyznana maksymalna ilość punktów w ramach ww. kryterium oceny
ofert.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w postępowaniu
przetargowym nie wskazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
prawidłowych stawek podatku VAT niezbędnych do przyjęcia przez wykonawców w
kalkulowanych cenach ofertowych.
Zdaniem odwołującego oznacza to, że w niniejszym
postępowaniu przetargowym to wykonawcy zobowiązani byli do ustalenia i przyjęcia
prawidłowych stawek podatku VAT. W takim przypadku przyjęcie przez wykonawcę błędnej
stawki poda
tku VAT skutkować powinno odrzuceniem oferty z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny lub kosztu.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający jako podmiot prowadzący postępowanie
przetargowe jest zobowiązany do zweryfikowania, czy poszczególni wykonawcy składający
oferty
przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT. Brak dokonania przez zamawiającego
wskazanej weryfikacji stanowi naruszenie przez z
amawiającego obowiązujących przepisów
Pzp
, a nadto skutkuje tym, że w postępowaniu przetargowym oceniane są przez
z
amawiającego nieporównywalne oferty. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie
z
amawiający takiej weryfikacji faktycznie nie przeprowadził, albowiem wyboru
najkorzystniejszej oferty dokonał oceniając i porównując w tym zakresie oferty różniące się
pomiędzy sobą w zakresie przyjętych stawek podatku VAT.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający, dokonując wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arco System s
p. z o.o., faktycznie przyjął, że
świadczenie objęte przedmiotem niniejszej sprawy jest świadczeniem kompleksowym
kwalifikującym się do objęcia go jednolitą stawką podatku VAT 23%. Zdaniem odwołującego
taki wniosek z
amawiającego jest jednak w okolicznościach niniejszej sprawy całkowicie
nieuprawniony.
Według odwołującego, nieuprawnione jest traktowanie jako elementu
świadczenia kompleksowego wykonania instalacji gazów medycznych stanowiącej
faktycznie w okolicznościach niniejszej sprawy samodzielne i odrębne świadczenie
(samodzielnie dostarczany wyrób medyczny) kwalifikujące się do objęcia go właściwą dla
niego stawką podatku VAT. Odwołujący wywiódł, że zasadą jest odrębność i samodzielność
podatkowa poszczególnych dostaw i świadczeń usług, a kwalifikowanie odrębnych
świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia (tzw. usługa kompleksowa) może
występować jedynie wyjątkowo jako wyjątek od wskazanej zasady. Odwołujący
argumentował, że gdy świadczenia wykonywane na rzecz jednego nabywcy można
rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy,
wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane
świadczenia.
Odwołujący wywiódł, że świadczenia polegające na dostawie instalacji gazów
medycznych (stanowiących faktycznie samodzielne wyroby medyczne) nie są powiązane ze
świadczeniem polegającym na wykonaniu robót budowlanych w taki sposób, aby tworzyły
jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny. Wręcz przeciwnie, świadczenia te mają charakter samoistny i mogłyby nawet
stanowić przedmiot odrębnych zamówień i być realizowane przez innych wykonawców.
Zdaniem odwołującego, instalacji gazów medycznych nie można uznać za świadczenie
jedynie pomocnicze, niesamodzielne i marginalne. Taka instalacja ma bowiem w
samodzielny i autonomiczny charakte
r, w rezultacie czego instalacja ta będzie
zakwalifikowana po uzyskaniu odpowiednich certyfikatów jako samodzielny wyrób
medyczny.
Odwołujący podkreślał, że wykonanie instalacji gazów medycznych może być
przedmiotem odrębnego zamówienia publicznego, co także przesądza o samodzielnym
charakterze takiej instalacji. Zamówienie publiczne dotyczące instalacji gazów medycznych
może także realizować podmiot, który nie będzie wykonawcą realizującym np. roboty
budowlane dotyczące budynku szpitala. O potencjalnym braku odrębności danej usługi nie
może świadczyć także ani zestawienie kosztów jej wykonania, wskazujące na jej niską
wartość względem świadczenia, które strona uważa za zasadnicze. Zdaniem odwołującego
nie
można uznać, aby świadczenia objęte przedmiotem niniejszego postępowania
przetargowego stanowiły nierozerwalną całość z punktu widzenia gospodarczego i
funkcjonalnego przeznaczenia tych świadczeń, a tylko w przypadku występowania takiej
okoliczności można byłoby rozważać próbę uznania przedmiotu zamówienia za jedno
świadczenie.
Zdaniem odwołującego, dla wskazanej oceny i zastosowania odpowiedniej stawki
podatku VAT całkowicie bez znaczenia jest zatem nawet i to, że wskazana instalacja jest
instalowana w obiektach szpitalnych. Instalacja gazów medycznych byłaby bowiem taką
instalacją, jako kompleks powiązanych ze sobą urządzeń, także poza szpitalem i z tego
powodu, jako wyodrębniona samodzielnie struktura, jest objęta odrębną, preferencyjną
stawką podatku VAT.
Według odwołującego, w niniejszej sprawie istotnym jest również to, że Zamawiający
jednoznacznie wyodrębnił instalację gazów medycznych w przygotowanej dokumentacji
(m.in. w Programie Funkcjonalno Użytkowym).
Zdaniem
odwołującego, nie występują żadne okoliczności przemawiające za
wyjątkowością niniejszego zamówienia publicznego i koniecznością uznania, że jego
przedmiotem, w drodze wyjątku od zasady polegającej na rozdzielności świadczeń
podlegających opodatkowaniu, jest jedno świadczenie w rozumieniu przepisów o podatku
VAT. W tych okolicznościach przyjęcie przez Zamawiającego dopuszczalności zastosowania
w ofercie Arco System sp. z o.o. jednolitej stawki podatku VAT 23% jest naruszeniem przez
z
amawiającego przepisów ustawy VAT i PZP, które doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej wskazanej oferty. Zdaniem
odwołującego takie działanie stanowi nie tylko
naruszenie przepisów ustawy VAT i PZP, ale również stanowi potencjalne naruszenie
przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zamawiający nie może dopuszczać, aby
wykonawcy składający oferty naruszali wskazane przepisy. Według odwołującego
z
amawiający nie zauważa także, iż w ocenie organów podatkowych za prawidłową
musiałaby być uznana stawka podatku VAT 8%, a w konsekwencji przyjęcie przez niego
faktur VAT ze stawką podatku VAT 23% oznaczałoby przyjęcie faktur VAT nieprawidłowo
wystawionych, ze wszystkimi tego konsekwencjami prawnymi i finansowymi (m.in. w
zakresie
obowiązku
przeprowadzenia
procedury
odpowiedniego
skorygowania
nieprawidłowo wystawionych faktur VAT).
Zdaniem odwołującego, wartość instalacji gazów medycznych stanowi istotną cześć
wartości przedmiotu zamówienia. co także potwierdza, że jest to samodzielne, a przy tym
istotne kwotowo i przedmiotowo świadczenie. Jednocześnie jest to zakres robót i prac
kwalifikujący się do ich objęcia nawet odrębnym postępowaniem przetargowym i odrębnym
zamówieniem. Odwołujący podkreślił, że sposób opodatkowania świadczeń nie może być
zależny od subiektywnej woli stron transakcji, a w szczególności od subiektywnej woli i
oczekiwań Zamawiającego. Tym bardziej zaś od woli Zamawiającego nie może zależeć
możliwość nieuprawnionego uznania samodzielnych świadczeń będących przedmiotem
zamówienia za świadczenie kompleksowe.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Arco System sp. z o.o. w Oświęcimiu. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego,
wezwania
do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki podatku VAT z 7
czerwca 2021 r.,
wyjaśnienia wykonawców dotyczące zastosowanej stawki podatku
VAT
, oświadczenie i dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww.
wezwanie 28 kwietnia 2021 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego w jako
najkorzystniejszej z dnia 17 czerwca 2021 r.,
załączniki do zgłoszenia przystępującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 91 u
st. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi, że:
1. Stawka podatku wynosi 22%, z
zastrzeżeniem ust. 2–12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120
ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane
według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z
wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i
art. 138i ust. 4.
Art. 146aa.
ustawy o podatku od towarów i usług stanowi, że:
1. W okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego
wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej
ustawy, jest nie mniejsza niż -6%:
1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i
ust. 4, wynosi 23%;
2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika
nr 3 do ustawy, wynosi 8%; (…).
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 28 czerwca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono,
że przedmiotem zamówienia jest Utworzenie Śląskiego Centrum Chorób
Zakaźnych w Górnośląskim Centrum Medycznym obejmującego wykonanie projektu
budowlanego i robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ustalono ponadto, że w pkt 2.10 programu funkcjonalno-użytkowego, stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ zamawiający wskazał:
Wymagania Zamawiającego dotyczące instalacji gazów medycznych
Budynek powinien posiadać wewnętrzne instalacje gazów medycznych:
- tlenu
– doprowadzenie z centralnego zbiornika zaopatrującego budynki szpitalne –
konieczne wykonanie nowego rurociągu od zbiornika kriogenicznego do projektowanego
budynku objętego opracowaniem ,
sprężonego powietrza – rozprowadzenie z projektowanego pomieszczenia sprężarek,
próżni – rozprowadzenie z projektowanego z pomieszczenia pomp próżniowych.
Z instalacjami gazów medycznych związane są źródła zasilania, które muszą
spełniać wymagania obowiązujących norm branżowych. Budowa układu w budynku
nieposiadającym instalacji gazów medycznych wiąże się z wykonaniem projektu źródeł
za
silania, doprowadzających gazy medyczne poprzez piwnice budynku istniejącego oraz
wykonania pomieszczenia sprężarkowi i pomp próżniowych. Wykonanie wewnętrznych
rurociągów w obrębie oddziału przewiduje się w postaci klasycznego układu zasilanego
pionami in
stalacyjnymi zlokalizowanymi w środkowej części oddziału. Piony rurowe wznoszą
się od głównych przewodów poziomych zlokalizowanych na najniższej kondygnacji budynku.
Każdy pion musi być poprzedzony zamykaną Podpionową Skrzynką Zaworową.
Ustalono, że zgodnie z pkt 5.1.2 ppkt 3 b SIWZ o udzielenie zamówienia mogą
ubieg
ać się Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie)
należycie wykonali projekt budowlany dla budowy lub przebudowy lub rozbudowy lub
remontu budynku o kubaturze co najmniej 6000 m
, obejmujący co najmniej branże
konstrukcyjną i instalacyjną w zakresie instalacji elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych,
cieplnych i wentylacyjnych.
Zamawiający zastrzega, że w celu spełnienia warunków określonych w pkt a) i b)
powyżej wykonawca może wykazać się również realizacją, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie)
, co najmniej jednej umowy, realizowanej w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
polegającej na wykonaniu projektu budowlanego oraz budowie lub rozbudowie lub
przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze co najmniej 6000 m
, obejmującej swym
zakres
em co najmniej roboty konstrukcyjne i instalacje w branży elektrycznej, wodno-
kanalizacyjnych, cieplnej i wentylacyjnej, o wartości robót budowlanych co najmniej 18 000
000 zł brutto.
Ustalono także, że zgodnie z pkt 10.5 SIWZ Oferta musi zawierać:
5. Wyka
z wykonanych / wykonanych lub wykonywanych robót budowlanych w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, określonego w pkt 5.1.2.3) SIWZ,
Dowody potwierdzające, czy wykazane roboty budowlane zostały wykonane / zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, tj.:
referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy
były/są wykonywane,
oświadczenie wykonawcy jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wyko
nawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- w odniesieniu do usług innych
niż nadal wykonywane usług okresowe lub ciągłe,
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert – w odniesieniu do nadal
wykonywanyc
h usług okresowych lub ciągłych.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, którymi wykonawca
będzie dysponował do wykonania robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, określonego w pkt 5.1.2.3) SIWZ wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami.
Ustalono także, że w pkt 12 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający wskazał:
12.1. W ofercie należy podać cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9
maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915);
12.2. Cenę oferty należy obliczyć i podać w Formularzu oferty.
(…)
12.3. Wykonawca jest zobo
wiązany określić wszystkie elementy ceny w odniesieniu do
wszystkich pozycji wymienionych w Formularzu oferty.
Cenę oferty stanowi cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, będąca sumą
wartości wszystkich pozycji Formularza oferty i uwzględniająca wszystkie koszty niezbędne
do prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia.
12.4. Ceny podane w Formularzu oferty nie podlegają zmianie do końca realizacji
przedmiotu zamówienia.
Cenę w Formularzu oferty należy podać w oparciu o dokumenty stanowiące załączniki do
SIWZ.
Cena każdej pozycji w Formularzu oferty musi uwzględniać wszystkie czynności i
wymagania składające się na jej wykonanie.
Wynagrodzenie Wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym, obejmującym wszystkie
koszty i wydatki poniesione przez Wy
konawcę w celu należytego wykonania całego
zamówienia.
Ustalono także, że w pkt 13 SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert, którymi
były „cena” – waga 60 % oraz „doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia
funkcji kierownika budowy
” - waga 40%. Kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe
osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy” zostało opisane następująco:
Za doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy posiadającemu uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, przy realizacji co najmniej jednej umowy polegającej na budowie, przebudowie,
rozbudowie lub remoncie budynku o kubaturze co najmniej 6000 m
i obejmującej swym
zakresem co najmniej roboty konstrukcyjne
i instalacje w branży elektrycznej, wodno-
kanalizacyjnych, cieplnej i wentylacyjnej.
W przypadku braku wskazania ilości umów Zamawiający uzna, że doświadczenie to
wynosi 1 umowa polegająca na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie budynku o
kubaturze co najmniej 6000 m
i obejmującej swym zakresem co najmniej roboty
konstrukcyjne i instalacje w branży elektrycznej, wodno-kanalizacyjnych, cieplnej i
wentylacyjnej.
Wykonawca zobowiązany jest podać pełną liczbę.
„DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE OSOBY PRZEZNACZONEJ DO PEŁNIENIA FUNKCJI
KIEROWNIKA BUDOWY należy podać w sposób jednoznaczny tj. liczbą w przeciwnym
wypadku oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ”.
L.p.
Doświadczenie
Liczba punktów Tn
5 i powyżej 5 umów
40 pkt
4 umów
20 pkt
2 umów
10 pkt
Ustalono także, że we wzorze załącznika nr 6 do SIWZ (Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia), zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o
następującej szczegółowości:
Oświadczam/-y, że w wykonywaniu niniejszego zamówienia będą uczestniczyć następujące
osoby:
1) Funkcja Kierownika Budowy
L.p.
Imię i
nazwisko
osoby
Umowa
pomiędzy
Wykonawca a
Inwestorem
nr umowy
Data
umowy
Inwestor
Kubatura
budynku
Podstawa
do
dysponowa
nia
osobami
…
W dalszej kolejn
ości ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęło dwanaście ofert, w tym m.in. oferta przystępującego i
odwołującego.
Ustalono, że przystępujący załączył do swej oferty wypełniony załącznik nr 5 (wykaz
wykonanych / wykony
wanych robót budowlanych). W wykazie tym, celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2 ppkt 3b SIWZ, przystępujący
powołał się na swe doświadczenie w usłudze polegającej na wykonaniu projektu
budowlanego dla budowy lub przebudowy lub rozbudowy lub remontu budynku o kubaturze
9 146,00 m
, obejmującego co najmniej branże konstrukcyjną i instalacyjną w zakresie
instalacji elektrycznych, wodnokanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych dla inwestycji o
nazwie:
Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej i robót
budowlanych dla przedsięwzięcia pn. „centrum Badawczo-Wdrożeniowe Silesia-LabMed, o
wartości 2.187.000,00zł. Jako datę wykonania usługi podano: 14.10.2019r. Do wykazu
załączono referencje Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach z 10 marca 2021 r.
Z referencji wynika, że przystępujący wykonał kompleksową wielobranżowa dokumentację
projektowo-
kosztorysową, w tym sporządzenie projektu budowlanego obejmującego branże
architektoniczną, konstrukcyjna, instalacyjną w zakresie instalacji elektrycznych, wodno-
kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazów medycznych w terminie do 14.10.2019 r.
W dalszej kolejności ustalono, że do swej oferty przystępujący załączył także
wypełniony wzór załącznika nr 6 do SIWZ (wykaz osób). W Wykazie tym oświadczył, że w
wykonywaniu niniejszego zamówienia będzie uczestniczył na funkcji kierownika budowy Pan
m
gr inż. M. K. . Oświadczył, że ww. osoba posiada doświadczenie zawodowe osoby
przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy - 6 UMÓW.
L.p.
Imię i
nazwisko
osoby
Umowa
pomiędzy
Wykonawca a
Inwestorem
nr umowy
Data
umowy
Inwestor
Kubatura
budynku
Podstawa
do
dysponowa
nia
osobami
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr 1/B/2017
na zadanie pn.
„Budowa salonu
samochodowego z
częścią serwisową,
myjnią i
magazynem oraz
towarzyszącej
infrastruktury
drogowej (dojścia,
dojazdy, parkingi),
elementów małej
architektury i
totemu oraz
rozbiórka wiaty i
muru oporowego w
Katowicach przy ul.
73-
go Pułku
Piechoty 1”
21.09.2017
r
Przedsiębior
stwo EURO-
KAS S.A z
siedzibą w
Katowicach
40- 467,
ul. 73 Pułku
Piechoty1
13 802,00
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr
RZP/129/19 na
zadanie pn.
„Wykonanie w
formule „zaprojektuj
i w
ybuduj”
dokumentacji
05.02.2019
r
Śląski
Uniwersytet
Medyczny w
Katowicach
z siedzibą w
Katowicach
9 146,00 m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
projektowej i robót
budowlanych dla
przedsięwzięcia
pn.” Centrum
Badawczo-
Wdrożeniowe
Silesia LabMed”
40-055, ul.
Poniatowski
ego 15
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr
RZP/482/12 wraz z
wykonaniem
zamówień
dodatkowych
RZP/771/2013
RZP/521/2014
RZP/918/2014 na
zadanie pn.”
Przebudowa
Centrum medycyny
Doświadczalnej
Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego w
Katowicach
–
Wydział Lekarski
SUM w
Katowicach”
08.08.2012
r. wraz z
wykonanie
m
zamówień
dodatkowy
ch
03.10.2013
r
04.06.2014
r
18.09.2014
r
Śląski
Uniwersytet
Medyczny w
Katowicach
z siedzibą w
Katowicach
40- 055, ul.
Poniatowski
ego 15
22 711,70
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Umowa na roboty
budowlane dla
zadania pn.
„Budowa budynku
produkcyjno,
biurowo, socjalnego
w Chełmie Śląskim”
23.06.2009
r
PPHU
Oknohit Sp.
J. z siedzibą
w
Oświęcimiu
32- 600, ul.
Kolbego 9
26 895,40
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr
01/MS/2011 na
zadanie
pn.”Rekreacyjna
Dolina
– Mały
Staw”
10.01.2011
r
Spec Bau
Polska Sp. z
o.o z
siedzibą w
Oświęcimiu
32- 600, ul.
Zaborska 1A
13 342,70
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Kontrakt nr
4/B/2014 na
zadanie pn.
„Kontrakt nr 1 –
Rozbudowa
instalacji
mechaniczno-
biologicznego
przetwarzania
odpadów w ZUO w
30.05.2014
r
Przedsiębior
stwo
Gospodarki
Komunalnej
Sp. z o.o. z
siedzibą w
Słupsku 76-
200, ul.
30 631,47
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Bierkowie”
Szczecińska
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 7 czerwca 2021 r. zamawiający
działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego, a także
wykonawcę Adamietz, wykonawcę Budecon, wykonawcę Częstobud, wykonawcę NDI,
wykonawcę Przemysłówka, wykonawcę Tasbud do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, poprzez wyjaśnienie zastosowania jednolitej stawki VAT 23 %.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in., co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu na 12 ofert – 7 wykonawców zastosowało w celu wyceny
oferty j
ednolitą stawkę podatku VAT 23% nie można zatem twierdzić że stawka w ofercie
Wykonawcy ma charakter wyjątkowy i nadzwyczajny co uzasadniałoby wątpliwości odnośnie
podstaw prawnych dla jej zastosowania.
Przystępujący powołał się na wzór załącznika nr 2 do SIWZ, formularz ofertowy.
Wskazał, że SIWZ ani Formularz ofertowy nie narzucały stawek podatku VAT. Wykonawcy
składając ofertę mieli obowiązek dokonać prezentacji ceny w rozbiciu na powyższe
komponenty.
Zamawiający poza wyceną prac projektowych nie dokonywał żadnego
dodatkowego wyodrębnienia samodzielnego zakresu rzeczowego do wyceny. Załącznik nr 4
do SIWZ Wzór umowy DZ.3321.286.2020 wskazuje w § 24.Wynagrodzenie. Sposób
rozliczenia zamówienia - w odniesieniu do robót budowlanych na jedną procentową stawkę
podatku
VAT. (…)
W trakcie postępowania na etapie przed składaniem ofert Zamawiający nie udzielał
w
yjaśnień w zakresie stawki podatku VAT jaką należy zastosować w celu wyceny oferty ani
nie dokonywał modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Podsumowując, w ocenie Wykonawcy,
podział wyceny ofertowej na wycenę projektów i wykonawstwo robót budowlanych oznacza,
że Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawców jednej stawki podatku VAT dla
części – roboty budowlane, co potwierdza Wzór umowy w którym występuje tylko jedna
pozycja (§ 24.Wynagrodzenie) dla procentowej stawki podatku VAT. Podkreślenia wymaga
także, że pozycja formularza ofertowego odnosząca się do wykonania robót budowlanych
jest pozycją scaloną i jedną – obejmującą całkowity zakres rzeczowy robót.
(…)
Nie ulega wątpliwości, że zakres rzeczowy zamówienia to poza projektowaniem wykonanie
robót budowlanych jako świadczenia kompleksowego w pełnym zakresie rzeczowym zaś
instalacje gazów medycznych stanowią wyłącznie element wyposażenia budynków. Zakres
rzeczowy prac związanych z instalacjami gazów medycznych jest ściśle i nierozerwalnie
związany z robotami budowlanymi samych obiektów. Niesporne jest że zaprojektowanie i
wykonanie
instalacji gazów medycznych nie jest ani samodzielnym zakresem zamówienia
ani celem samym w
sobie. Gdyby nie roboty budowlane dotyczące budynków prace
związane z instalacjami gazów w ogóle by nie wystąpiły.
Pod względem technologicznym instalacje gazów medycznych w zakresie jakim są
przedmiotem
zamówienia stanowią nierozerwalną całość z samymi budynkami i ich
konstrukcjami.
Akcesoryjny i uzupełniający względem zasadniczych robót budowlanych charakter i
znaczenie
instalacji gazów w przedmiotowym zadaniu potwierdza także udział wartościowy
tych prac w relacji
do pozostałych wartości robót budowlanych – na poziomie oferty
Wykonawcy ok 3%.
Przedmiot zamówienia w postępowaniu stanowi kompleksową robotę budowlaną.
Wynagrodzenie za
wykonanie tej roboty budowlanej zostało określne jednolicie jedną kwotą
ryczałtową. Instalacje gazów medycznych nie były przewidziane, ani do osobnego
kwotowania, rozliczania, czy też osobnego ujmowania w jakiekolwiek formie w treści oferty.
Dokumentacja przedmiotowego postępowania wskazuje, że zamawiający traktuje przedmiot
zamówienia jako jednolitą kompleksowa robotę budowlaną, do której w całym zakresie
należy zastosować stawkę podstawową podatku VAT tj. 23%. (…)
Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane budynkiem jest
taki obiekt
budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za
pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Przy czym, w świetle art. 3
pkt 1, obiektem
budowlanym jest budynek (a także budowla bądź obiekt małej architektury),
wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych.
Podobnie, rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. nr 112, poz. 1616, z późn. zm.)
definiuje budynki jako zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i
urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych, przystosowane do
przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.
Zatem w zakresie przebudowy i rozbudowy budynku zawiera się również czynność
wbudowania odpowiednich instalacji (w zakresie dla danego budynku wymaganym). W
przypadku planowanej inwestycji, zakres prac budowlanych przewidzianych w Umowie
obejmuje w szczególności wykonanie instalacji wod.-kan., instalacji chłodniczej, instalacji
CSSiW, instalacji elektrycznej, instalacji wentylacyjnej, instalacji teletechnicznej, instalacji
centralnego ogrzewania oraz instalacji gazów medycznych. Tym samym, nie ulega
wątpliwości, że wbudowana instalacja gazów medycznych stanowi element składowy
budynku szpitala.
Definicje z zakresu prawa budowlanego korespondują z cywilistycznym pojęciem „części
składowej” rzeczy. Zgodnie z art. 47 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny
(tekst jednolity: Dz.U. z
2016 r., poz. 380 z późn. zm., „KC”), częścią składową rzeczy jest
wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości
albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany
przedmiotu odłączonego. Taki właśnie charakter
będzie posiadać instalacja gazów medycznych.
Ustawa Prawo budowlane definiuje także roboty budowlane (art. 3 pkt 7), przez które należy
rozumieć budowę, a takie prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego - czyli także prace związane z wykonaniem instalacji w
obiekcie budowlanym.
Zatem również definicja robót budowlanych wskazuje, że wykonanie w budynku instalacji, w
tym,
instalacji gazów medycznych, połączonej ze strukturą budynku - obiektu budowlanego,
jest
elementem całości prac budowlanych mających na celu wybudowanie budynku szpitala
w
uzgodnionym standardzie (tj. wraz z niezbędnymi instalacjami technicznymi).
Opis przedmiotu zamówienia wskazuje że intencją Zamawiającego jako usługobiorcy jest
zapewnienie, że wyłoniony w ramach przetargu wykonawca wyświadczy na jego rzecz
usługę o charakterze całościowym, kompleksowym, obejmującą budowę szpitala w
standardzie i na warunkach opisanych w Umowie.
Zamawiający nie jest zatem zainteresowany otrzymaniem poszczególnych (wybranych)
czynności wchodzących w skład tej usługi, ale wyłącznie zespołu tych czynności
składających się na usługę opisaną w Umowie.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i rozbudowa budynku szpitala, przy czym
wyposażenie podlegające wbudowaniu w strukturę budynku oraz instalacje gazów
medycznych mają charakter pomocniczy i są środkiem do pełnego zrealizowania robót
budowlanych.
W tych okolicznościach, podział przedmiotu umowy na kilka usług o różnym
charakterze należałoby bez wątpienia uznać za nieuzasadniony i sztuczny, sprzeczny
zarówno z prawnym i ekonomicznym charakterem przedmiotu umowy, jak i oczekiwaniami
Zamawia
jącego. (…)
W przypadku świadczenia objętego przedmiotem aktualnego zamówienia obie wskazane
wyżej przesłanki świadczą o jego kompleksowym charakterze: z punktu widzenia
Zamawiającego, czynności opisane w Umowie mają ekonomiczny sens jedynie jako całość,
p
onieważ tylko świadczone łącznie odpowiedzą na potrzeby Zamawiającego jako podmiotu
zlecającego budowę budynku szpitala w standardzie opisanym w Umowie. Jak wskazano
powyżej, Zamawiający nie jest zainteresowany i nie będzie nabywać „ułamkowych”
czynności wykonywanych przez wykonawcę; z jego perspektywy, tylko całościowe i pełne
wykonanie przez wykonawcę wszystkich czynności wschodzących w skład świadczonej
usługi ma wartość funkcjonalną.
Z punktu widzenia Zamawiającego, wszelkie aktywności podejmowane i realizowane przez
wykonawcę na podstawie Umowy będą środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej,
jaką jest usługa wybudowania budynku szpitala we wskazanym przez Zamawiającego
standardzie. O żadnej ze wskazanych w umowie czynności (projektowych, budowlanych czy
w zakresie nadzoru) nie można powiedzieć, że stanowi ona dla Zamawiającego „cel sam w
sobie”. W konsekwencji, z perspektywy ekonomicznej, świadczenie realizowane przez
wykonawcę na podstawie Umowy będzie świadczeniem niepodzielnym i w taki sposób
postrzegane jest przez jego klienta -
Zamawiającego.
(…)
W świetle powyższych kryteriów, w zaistniałym stanie faktycznym, brak jest jakiegokolwiek
elementu
zamówienia, który powinien zostać wyodrębniony na gruncie podatkowym (w tym
w szczególności, nie jest takim elementem wykonanie instalacji gazów medycznych).
Wyodrębnienie takie nosiłoby bowiem cechy sztuczności i nie przedstawiałoby samo w sobie
wartości dla Zamawiającego. Rozdzielenie poszczególnych elementów świadczenia miałoby
również charakter sztuczny w szczególności w świetle faktu, że Zamawiający nie jest
zainteresowany
nabyciem poszczególnych robót (świadczeń), a kompleksowych robót
budowlanych. Ostatecznie zaś do obowiązków wykonawcy należy również uzyskanie w
imieniu Zamawiającego wszystkich decyzji i zezwoleń i innych dokumentów wydanych przez
właściwe jednostki i organy, w zakresie wykonanych prac, niezbędne do uzyskania
ostatecznej decyzji o pozwolenie na użytkowanie budynku.
W konsekwencji, w świetle postanowień dokumentacji przetargowej, Zamawiający jest
zainteresowany uzyskaniem kompleksowego świadczenia, a w efekcie gotowego do
użytkowania obiektu. Powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że tylko komplet świadczeń
będzie realizował wymogi Zamawiającego, co przemawia za przyjęciem podejścia, że mamy
do czynienia z
kompleksową usługą, dla której Ustawa VAT nie przewiduje możliwości
stosowania obniżonej stawki VAT.
Na gruncie analizowanego stanu faktycznego w praktyce poszczególne świadczenia
wchodzące w skład zamówienia, samodzielnie nie stanowią dla Zamawiającego wartości,
gdyż nie zaspokajają w pełni jej potrzeb, czyli nie spełniają celu, dla którego Zamawiający
zdecydowała się na nabycie usługi kompleksowej. Dowodem na to jest chociażby to, że
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Dopiero całościowe wykonanie
zamówienia oraz uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie pozwala na
osiągnięcie efektu ekonomicznego oczekiwanego przez Zamawiającego. Innymi słowy,
przedmiot zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie stanowi jedno
świadczenie kompleksowe, gdzie instalacja gazów medycznych występuje jako element
poboczny i pomocniczy, niebędący dla Zamawiającego celem samym w sobie, lecz jedynie
koniecznym środkiem do zrealizowania całości zamówienia, nie mogąca też funkcjonować
samoistnie.
(…)
Zgodnie z art. 41 ust. 2 Ustawy VAT, obniżona 8% stawka podatku ma zastosowanie w
szczególności do wymienionych w poz. 105 załącznika nr 3 do Ustawy VAT „wyrobów
medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
innych niż wymienione w pozostałych pozycjach
załącznika.” Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy o wyrobach medycznych, definiuje pojęcie
wyrobu medycznego
– w świetle tej definicji nie ulega wątpliwości, że definicja „wyrobu
medycznego” obejmuje swoim zakresem wyłącznie „towary” w rozumieniu art. 2 pkt 6
Ustawy VAT (tu: rzeczy).
Definicja ta nie obejmuje natomiast usług, w tym, robót budowlano-
instalacyjnych wykonywanych w budynku szpitala. W konsekwencji zastosowanie
preferencyjnej stawki podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 2 Ustawy VAT zgodnie z
treścią poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy ograniczone jest do dostawy towarów, a nie
wykonywania robót budowlanych (usług). (…)
Wskazać również należy, że stosowanie stawki podstawowej 23% VAT ma charakter zasady
ogólnej. Dlatego też wszelkie wyjątki od tej reguły powinny być interpretowane w sposób
ścisły, zgodnie z celami realizowanymi przez dane odstępstwa, uwzględniając brzmienie
danych przepisów wprowadzających takie odstępstwa oraz z uwzględnieniem
powszechności opodatkowania VAT oraz zasady neutralności tego podatku dla
przedsiębiorców. Tym samym, ewentualne uznanie, że część świadczeń w ramach
przedmiotu zamówienia powinna podlegać preferencyjnej 8% stawce VAT, stanowiłoby
niedopuszczalną wykładnię rozszerzającą przepis wprowadzający preferencję podatkową,
która jest szczególnym odstępstwem od opodatkowania podstawową stawką podatku. (…)
W dalszej kolejności ustalono, że 17 czerwca 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający
przyznał przystępującemu 40 pkt w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe osoby
przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy”.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp dotyczący
niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. ppkt 3b SIWZ.
Jak wynikało z ww. warunku udziału w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie)
należycie wykonali projekt budowlany dla budowy lub przebudowy lub rozbudowy lub
remontu budynku o kubaturze co najmniej 6000 m
, obejmujący co najmniej branże
konstrukcyjną i instalacyjną w zakresie instalacji elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych,
cieplnych i wentylacyjnych.
Analiza przywołanego warunku udziału w postępowaniu prowadziła do wniosku, że
jego przedmiotem
było należyte wykonanie określonego projektu budowlanego. Zdaniem
Izby przystępujący wykazał spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu w sposób
wymagany w SIWZ. P
rzystępujący powołał się w wykazie robót na swe doświadczenie w
usłudze polegającej na wykonaniu projektu budowlanego dla budowy lub przebudowy lub
rozbudowy lub remontu budynku o kubaturze 9 146,00 m
, obejmującego co najmniej branże
konstrukcyjną i instalacyjną w zakresie instalacji elektrycznych, wodnokanalizacyjnych,
cieplnych i wentylacyjnych dla inwestycji o nazwie:
Wykonanie w formule „zaprojektuj i
wybuduj” dokumentacji projektowej i robót budowlanych dla przedsięwzięcia pn. „centrum
Badawczo-
Wdrożeniowe Silesia-LabMed, o wartości 2.187.000,00zł. Jako datę wykonania
usługi podano: 14.10.2019r. Do wykazu załączono referencje Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach z 10 marca 2021 r. Z referencji wynika
ło, że przystępujący
wykonał kompleksową wielobranżową dokumentację projektowo-kosztorysową, w tym
sporządził projekt budowlany obejmujący branże architektoniczną, konstrukcyjną,
instalacyjną w zakresie instalacji elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych, cieplnych,
wentylacyjnych i gazów medycznych w terminie do 14.10.2019 r.
Dodatkowo, w oparciu o dow
ód nr 1 załączony do zgłoszenia przystąpienia (decyzja
Prezydenta Miasta Katowice z 14 sierpnia 2019 r. nr RBDEC1237/2019) ustalono, że sporny
projekt budow
lany został zatwierdzony przez uprawniony organ i na jego podstawie
udzielon
o pozwolenia na budowę. Ponadto w oparciu o § 3 ust. 6 wzoru umowy dla ww.
inwestycji (dowód nr 6 złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby) ustalono, że
przedmiotem odbioru mogła być dokumentacja projektowa i tak też się stało w analizowanej
sprawie.
Analiza ww. dokumentów prowadziła do wniosku, że projekt budowlany na
wskazanym zadaniu
referencyjnym został już przez przystępującego wykonany, a następnie
uznany przez inwestora za wykonany
należycie i zgodnie z umową oraz odebrany.
Powyższe miało miejsce przed datą składania ofert, przypadającą na 17 maja 2021 r.
Okoliczność zaś, że jakieś bliżej niesprecyzowane roboty budowlane, wykonywane na
podstawie referencyjnego projektu, mogły być jeszcze w fazie realizacji, pozostawała bez
znaczenia z punktu widzenia spornego warunku. T
reścią warunku było bowiem wykonanie
należycie określonego projektu budowlanego, a nie projektu budowlanego dla wykonanej,
zakończonej czy rozliczonej budowy.
Bez znaczenia z punktu widzenia spornego warunku
udziału w postępowaniu
pozostawała także okoliczność, że zgodnie z § 5 pkt 4 str. 9 wzoru umowy dla ww. inwestycji
(dowód nr 6 złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby) przez cały okres realizacji
umowy
projektant był zobligowany do sprawowania nadzoru autorskiego. Na podstawie
powyższego odwołujący wywiódł, że skoro sprawowanie nadzoru autorskiego jeszcze się nie
zakończyło, to wystawienie przez inwestora referencji z 10 marca 2021 r. było
przedwczesne. Podkreślenia wymagało, że przedmiotem warunku było posiadanie przez
wykonawcę doświadczenia w wykonaniu projektu budowlanego, a nie w sprawowaniu
nadzoru
autorskiego. W tej sytuacji stwierdzono, że zarzuty odwołującego nie znalazły
potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Chybiony
okazał się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez niezasadne
przyznanie
przystępującemu 40 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe
osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy”.
Aby ustalić, czy zamawiający przyznał przystępującemu punkty w spornym kryterium
zgodnie z postanowieniami SIWZ należało prześledzić opis kryterium przedstawiony w SIWZ
oraz sposób wykazania przesłanek przyznawania punktów wynikający ze specyfikacji.
Kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji
kierownika budowy
” zostało opisane przez zamawiającego następująco:
Kryterium doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji
kierownika budowy
– waga 40%.
Za doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy posiadającemu uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, przy realizacji co najmniej jednej umowy polegającej na budowie, przebudowie,
rozbudowie lub remoncie budynku o kubaturze co najmniej 6000 m3 i obejmującej swym
zakresem co najmniej roboty konstrukcyjne i instalacje w branży elektrycznej, wodno-
kanalizacyjnych, cieplnej i wentylacyjnej.
W przypadku braku wskazania ilości umów Zamawiający uzna, że doświadczenie to
wynosi 1 umowa polegająca na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie budynku o
kubaturze co najmniej 6000 m
i obejmującej swym zakresem co najmniej roboty
konstrukcyjne i instalacje w branży elektrycznej, wodno-kanalizacyjnych, cieplnej i
wentylacyjnej.
Wykonawca zobowiązany jest podać pełną liczbę. „DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE
OSOBY PRZEZNACZONEJ DO PEŁNIENIA FUNKCJI KIEROWNIKA BUDOWY należy
podać w sposób jednoznaczny tj. liczbą w przeciwnym wypadku oferta zostanie odrzucona
jako niezgodna z SIWZ”.
Ponadto istotna
okazała się treść wzoru wykazu osób, jaki wykonawcy zobowiązani
byli
wypełnić. Na uwagę zasługiwał fakt, że we wzorze tym wymagał podania jedynie
następujących informacji
Oświadczam/-y, że w wykonywaniu niniejszego zamówienia będą uczestniczyć następujące
osoby:
1) Funkcja Kierownika Budowy
L.p.
Imię i
nazwisko
osoby
Umowa pomiędzy
Wykonawca a
Inwestorem
nr umowy
Data
umowy
Inwestor
Kubatura
budynku
Podstawa do
dysponowan
ia osobami
…
P
rzystępujący załączył do swej oferty wypełniony wzór załącznika nr 6 do SIWZ
(wykaz osób). W wykazie tym oświadczył, że w wykonywaniu niniejszego zamówienia będzie
uczestniczy
ł na funkcji kierownika budowy pan mgr inż. M. K. . Oświadczył, że ww. osoba
posiada
doświadczenie zawodowe osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji kierownika
budowy -
6 UMÓW.
L.p.
Imię i
nazwisko
osoby
Umowa
pomiędzy
Wykonawca a
Inwestorem
nr umowy
Data
umowy
Inwestor
Kubatura
budynku
Podstawa
do
dysponowa
nia
osobami
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr 1/B/2017
na zadanie pn.
„Budowa salonu
samochodowego z
częścią serwisową,
myjnią i
magazynem oraz
towarzyszącej
infrastruktury
drogowej (dojścia,
dojazdy, parkingi),
elementów małej
architektury i
totemu oraz
rozbiórka wiaty i
muru oporowego w
Katowicach przy ul.
73-
go Pułku
Piechoty 1”
21.09.2017
r
Prze
dsiębior
stwo EURO-
KAS S.A z
siedzibą w
Katowicach
40- 467,
ul. 73 Pułku
Piechoty1
13 802,00
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr
RZP/129/19 na
zadanie pn.
„Wykonanie w
formule „zaprojektuj
i wybuduj”
dokumentacji
projektowej i robót
budowlanych dla
przedsięwzięcia
pn.” Centrum
Badawczo-
Wdrożeniowe
Silesia LabMed”
05.02.2019
r
Śląski
Uniwersytet
Medyczny w
Katowicach
z siedzibą w
Katowicach
40-055, ul.
Poniatowski
ego 15
9 146,00 m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr
RZP/482/12 wraz z
wykonaniem
zamówień
dodatkowych
RZP/771/2013
RZP/521/2014
RZP/918/2014 na
zadanie pn.”
Przebudowa
Centrum medycyny
08.08.2012
r. wraz z
wykonanie
m
zamówień
dodatkowy
ch
03.10.2013
r
Śląski
Uniwersytet
Medyczny w
Katowicach
z siedzibą w
Katowicach
40- 055, ul.
Poniatowski
22 711,70
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Doświadczalnej
Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego w
Katowicach
–
Wydział Lekarski
SUM w
Katowicach”
04.06.2014
r
18.09.2014
r
ego 15
Mgr inż.
K. M.
Umowa na roboty
budowlane dla
zadania pn.
„Budowa budynku
produkcyjno,
biurowo, socjalnego
w Chełmie Śląskim”
23.06.2009
r
PPHU
Oknohit Sp.
J. z siedzibą
w
Oświęcimiu
32- 600, ul.
Kolbego 9
26 895,40
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Umowa nr
01/MS/2011 na
zadanie
pn.”Rekreacyjna
Dolina
– Mały
Staw”
10.01.2011
r
Spec Bau
Polska Sp. z
o.o z
siedzibą w
Oświęcimiu
32- 600, ul.
Zaborska 1A
13 342,70
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Mgr inż.
K. M.
Kontrakt nr
4/B/2014 na
zadanie pn.
„Kontrakt nr 1 –
Rozbudowa
instalacji
mechaniczno-
biologicznego
przetwarzania
odpadów w ZUO w
Bierkowie”
30.05.2014
r
Przedsiębior
stwo
Gospodarki
Komunalnej
Sp. z o.o. z
siedzibą w
Słupsku 76-
200, ul.
Szczecińska
30 631,47
m
Umowa o
pracę na
czas
nieokreślony
od dnia
03.03.2008r
Odwołujący w odniesieniu do tak wypełnionego wykazu osób złożonego przez
przystępującego, co do inwestycji z pozycji 3 i 6, podniósł, że z jego treści nie sposób było
wyczytać żadnych cech i właściwości wskazanych w SIWZ, pozwalających przyznać za te
inwestycje punkty.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu, w pierwszej kolejności należało
stwierdzić, że nie polega na prawdzie stanowisko, jakoby w wykazie nie podano żadnych
cech tych inwestycji, istotnych z punktu widzenia punktacji. W pozycji 3 i 6 podano choćby
kubaturę budynków oraz określono, że roboty polegały odpowiednio na „przebudowie” i
„rozbudowie” budynku. Owszem z opisu obu pozycji nie wynikało, czy obejmowały one swym
zakresem co najmniej roboty konstrukcyjne i instalacje w branży elektrycznej, wodno-
kanalizacyjnych, cieplnej i wentylacyjnej.
Podkreślenia wymagało jednak, że brak w tym
zakresie wynika z takiego a nie innego brzmienia wzoru wykazu os
ób sporządzonego przez
zamawiającego, do którego przystępujący się jedynie zastosował. Jeśli odwołujący zatem
sformułował zarzut, że określonych treści w opisie obu inwestycji nie odnalazł, to tak
postawiony zarzut
należało uznać za nietrafny, gdyż nie było wymogu, aby te informacje
podać w szczegółowości oczekiwanej przez odwołującego.
Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z opisem kryterium podstawą do przyznania
dodatkowych
punktów za doświadczenie zawodowe kierownika budowy było oświadczenie
wykonawcy o
„liczbie” zadań referencyjnych, na jakich miał pełnić funkcję kierownika
budowy.
Zamawiający w opisie kryterium trzykrotnie zwracał na to uwagę wykonawcom,
nakładając obowiązek podania informacji przez wskazanie „pełnej liczby” umów, określając
skutki niepodania liczby umów oraz skutki niepodania tej liczby w sposób jednoznaczny.
Podkreślenia wymaga, że przystępujący zastosował się do tak sformułowanych
postanowień SIWZ. W treści swego wykazu osób złożył oświadczenie o doświadczeniu
kierownika budowy zdobyte przy 6 zadaniach referencyjnych.
Ponieważ podstawą do
przyznania maksymalnej liczby
punktów był udział kierownika w 5 lub więcej zadaniach
referencyjnych, to przyznanie przystępującemu 40 punktów należało uznać za zgodne z
SIWZ.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu odwołującego dotyczącego
zadania pn.
”Rekreacyjna Dolina – Mały Staw” (pozycja 5 wykazu). W odniesieniu do tej
umowy od
wołujący podniósł, że przystępujący nie był wykonawcą na tej inwestycji, a pan M.
K. nie
pełnił funkcji kierownika budowy podczas realizacji spornej umowy. Przypomnienia
wymagało, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy NPzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutek prawny. Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie
przedstawił żadnego dowodu. Tymczasem przystępujący złożył dowody przeciwne
załączone do zgłoszenia przystąpienia. Przystępujący przedstawił oświadczenie Katowickiej
Spółdzielni Mieszkaniowej z 1 lipca 2021 r., z którego wynikało, że na jej inwestycji pn.
„Rekreacyjna Dolina – Mały Staw” pan mgr inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy
(dowód nr 3, załączony do zgłoszenia przystąpienia). Przystępujący przedstawił także
pisemne oświadczenie samego pana M. K., że na ww. inwestycji pełnił funkcję kierownika
budowy (dowód nr 4). W tej sytuacji zarzuty odwołującego podlegały oddaleniu jako
niezasadne.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu odwołującego dotyczącego
zadania „Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej i robót
budowlanych dla przedsięwzięcia pn.” Centrum Badawczo-Wdrożeniowe Silesia LabMed”.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający nie mógł przyznać punktów
przystępującemu za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy realizacji tej inwestycji,
gdyż nie została ona ukończona.
Po pierwsze
należało stwierdzić, nawet bez tego zadania przystępujący dysponował
już liczbą 5 zadań uprawniających do przyznania maksymalnej liczby punktów w kryterium
doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Tym niemniej Izba uznała zarzuty za
nietrafne.
Izba stwierdziła, że umowa na wykonanie robót budowlanych dla ww. inwestycji
nie została wprawdzie jeszcze wykonana, jednakże budynek został już oddany do
użytkowania. Kompletny wniosek o pozwolenie na użytkowanie dla tej inwestycji złożono już
bowiem 27 kwietnia 2021 r.
Co więcej, na podstawie tego wniosku właściwy organ w dniu 5
maja 2021 r
. wystawił zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu w zakresie
zamiaru
przystąpienia do użytkowania (por. dowód nr 6 – zaświadczenie o braku podstaw do
wniesienia sprzeciwu z 5 maja 2021 r. wydane przez Powiatowy Inspektorat nadzoru
Budowlaneg
o w Katowicach, załączone do zgłoszenia przystąpienia). Podkreślenia
wymagało, że uprawniony organ w tym zaświadczeniu wypowiadał się o inwestycji jako
zrealizowanej.
Zdaniem Izby, takie zaawansowanie robót umożliwiało legitymowanie się
przez pana M. K.
doświadczeniem zdobytym podczas pełnienia funkcji kierownika budowy
na spornym zadaniu.
Izba wzięła pod uwagę, że termin składania ofert upłynął później bo 17
maja 2021 r. a więc już po złożeniu tego wniosku i po niewniesieniu sprzeciwu przez organ
na przy
stąpienie do użytkowania. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że
zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp podlegał oddaleniu jako niezasadny.
I
zba pominęła przy wyrokowaniu zarzut dotyczący podania przez przystępującego w
wyka
zie osób nieprawdziwego oświadczenia co do kubatury budynku na kontrakcie nr
4/B/2014 na zadanie pn. „Kontrakt nr 1 – Rozbudowa instalacji mechaniczno-biologicznego
przetwarza
nia odpadów w ZUO w Bierkowie” (pozycja 6 wykazu osób przystępującego).
Odwołujący w trakcie rozprawy podniósł, że kubatura kompostowni na tym zadaniu wyniosła
jedynie 3.237 m
(1295 m
x 2,5 m), zamiast 6000 m
wymaganych w opisie kryterium. Na tę
okoliczność złożył dowody nr 7 i 8 na posiedzeniu Izby.
Jak wynika
z treści art. 555 ustawy NPzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Izba stwierdziła, że kwestia złożenia przez przystępującego nieprawdziwego
oświadczenia co do kubatury budynku na inwestycji „Rozbudowa instalacji mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów w ZUO w Bierkowie” nie była przedmiotem odwołania.
Jeśli odwołujący zamierzał podważyć oświadczenie przystępującego o kubaturze obiektu na
tej inwestycji podane w wykazie
osób przystępującego (30.631,47 m
), to powinien w tym
zakresie
sformułować zarzut w odwołaniu, czego nie uczynił.
Chybione
okazały się zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania przez
zamawiającego weryfikacji stawki podatku VAT przyjętej w ofercie przystępującego i
zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w
wysokości 23%.
Izba, po dokonaniu analizy uzasadnienia odwołania, dowodu nr 4 (opinia
prawnopodatkowa z 13.07.2021r. dr T. K.
– radcy prawnego, doradcy podatkowego) i
dowodu nr 5 (interpretacja indywidualna dyrektora KIS z 19.09.2018r. nr 0112-KDIL1-
3.4012.460.2018.2.A5),
wyjaśnień przystępującego co do przyczyn zastosowania stawki 23
% z 10 czerwca 2021 r.,
wyjaśnień sześciu innych wykonawców, którzy zastosowali
analogiczną stawkę stwierdziła, że organy podatkowe, a także sądy administracyjne, a nawet
sama Izba w kwestii stawki podatku VAT dla dostawy instalacji
gazów medycznych
wykonywanej podc
zas budowy czy rozbudowy budynków szpitalnych zajmowały sprzeczne
stanowiska (por. orzeczn
ictwo organów, sądów administracyjnych oraz Izby przywołane w
ww. dokumentach).
Na trudności interpretacyjne w tym zakresie wskazywał również fakt, że
w 7 z
12 ofert, jakie złożono w postępowaniu, wykonawcy przyjęli jednolitą stawkę podatku
VAT
w wysokości 23%.
Wobec
niepewności interpretacyjnej co do omawianej kwestii, tym bardziej
kluczowym
było, aby strona która kwestionowała prawidłowość prawnopodatkowej
kwalifikacji
świadczenia zaoferowanego przez konkurenta przedstawiła silne, niepodważalne,
rozstrzygaj
ące, wiążące i niebudzące wątpliwości dowody przemawiające za zasadnością
swego stanowiska.
Takich dowodów odwołujący Izbie nie zaoferował. Zdaniem Izby
odwołujący nie sprostał konieczności wykazania trafności swych zarzutów. Podkreślenia
wymagało, że odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu nie przedstawił w
charakterze dowodu przykładowo interpretacji podatkowej w tej sprawie, która wiązałaby
za
mawiającego i wykonawców. Odwołujący przedstawił wprawdzie w charakterze dowodu
in
terpretację podatkową (interpretacja indywidualna dyrektora KIS z 19.09.2018r. nr 0112-
KDIL1-3.4012.460.2018.2.A5
– dowód nr 5 złożony na posiedzeniu). Na uwagę zasługiwał
jednak fakt, że interpretacja ta dotyczyła innego przedsięwzięcia, a więc nie wiązała ona w
tej sprawie. O
dwołujący przedstawił także prywatną opinię doradcy podatkowego (por. opinia
prawnopodatkowa z 13.07.2021r. dr T. K.
– radcy prawnego, doradcy podatkowego, dowód
nr 4). Do opinii tej
należało jednak podejść z dużą ostrożnością w kontekście całokształtu
okoliczności sprawy, przedstawionego w niniejszym uzasadnieniu. Nie bez znaczenia
pozostawał również fakt, że opinia została sporządzona na zlecenie samego odwołującego.
Przy wyrokowaniu Izba
wzięła pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia. Cel
post
ępowania został wyraźnie wskazany w treści SIWZ. W punkcie 1 PFU – załącznik nr 3
do SIWZ (str. 13)
zastrzeżono, że „Celem, który Zamawiający zamierza osiągnąć poprzez
realizację niniejszego zamówienia jest utworzenie nowoczesnego, sprawnego,
odpowiadającego na regionalne zapotrzebowanie Śląskiego Centrum Chorób Zakaźnych
obejmującego Oddział Chorób Zakaźnych z punktem przyjęć planowych, część
ambulatoryjną, wielofunkcyjny zespół rezerwowych pomieszczeń chorych, z funkcjami
obserwacji, diagnozowania pacjent
ów, szkolenia personelu i konsultacji medycznych,
archiwum oraz zaplecze socjalne i techniczne.
” Przedmiotem zamawianego przez
zamawiającego świadczenia było zatem utworzenie Śląskiego Centrum Chorób Zakaźnych
w sensie nowej jednostki szpitalnej.
Istotą zamówienia była przebudowa i rozbudowa
istniejącego obiektu, tj. pralni do założeń opisanych w PFU z przeznaczeniem na
kompleksowy budynek oddziału chorób zakaźnych. Powyższe łączyło się ze zmianą funkcji
obiektu i zmianą wedle klasyfikacji obiektów budowlanych (KOB). Celem postępowania nie
była więc dostawa instalacji gazów medycznych, czy też proste doposażenie istniejącego
budynku szpitalnego w te insta
lacje z robotami towarzyszącymi. Wzięto pod uwagę, że opis
instalacji gazów medycznych zajmował jedynie 2 z 80 stron PFU. Przy prawnopodatkowej
kwalifikacji
znaczenie miała także niewielka wartość instalacji gazów medycznych (poniżej 1
mln
zł) w stosunku do wartości globalnej ofert, stanowiąc jedynie około 3% tych cen (por.
dowody nr 2 i 3 złożone przez odwołującego, zestawienie cen ofertowych, w aktach sprawy).
Nie budziło zatem wątpliwości, że w ramach kompleksowych robót budowlanych mają być
wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych,
która nie stanowi dla zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej.
Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy przystępujący uprawniony był do
zastosowania konstrukcji tzw. świadczenia kompleksowego. Jeżeli bowiem podatnik
dokon
uje kilku świadczeń na rzecz jednego klienta i są one ze sobą powiązane tak, że z
ekonomicznego punktu widzenia tworzą jedną całość, którą jedynie sztucznie można byłoby
podzielić na elementy dla celów podatku od towarów i usług, to winny stanowić jedną całość.
Stanowisko takie zostało przedstawione choćby w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 25 lutego 1999 r. w sprawie Card Protection Plan Ltd (CPP) vs
Commissioners of Customs and Excise (sygn. C-349/96). Zdaniem Izby rozdzielenie
dostawy instalacji
gazów medycznych od pozostałych robót polegających na kompleksowej
przebudowie i rozbudowie budynku
połączonej ze zmianą jego klasyfikacji i funkcji byłoby, w
okolicznościach danej sprawy, sztuczne, a przyjemniej nie wykazano okoliczności
przeciwnej.
Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
meryto
ryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozs
trzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł oraz
wynagrodzen
ie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"