KIO 1916/21 WYROK dnia 24 sierpnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1916/21 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  19  sierpnia  2021  roku  odw

ołania 

wniesionego do  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  w  dniu 28  czerwca 2021  roku  przez 

wykonawcę  Odwołującego  -  ATF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa z siedzibą w Chojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

– Gminę Krzęcin w Krzęcinie 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  ATF  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i:   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego 

ATF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w Chojnicy 

tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i 

2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

Sygn. akt KIO 1916/21 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.  „Odbiór  i zagospodarowanie odpadów  komunalnych z  nieruchomości 

zamieszkałych,  w  tym  nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki  letniskowe  lub  innych 

nieruchomości  wykorzystywanych  na  cele  rekreacyjno-wypoczynkowe  oraz  nieruchomości 

mieszanych  na  terenie Gminy  Krzęcin  w  okresie  od  1  lipca  2021  r.  do  31  grudnia  2022  r.” 

prowadzi  Zamaw

iający  –  Gmina  Krzęcin  z  siedzibą  w  Krzęcinie,  ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowano  w  suplemencie  do  Dzienni

ka  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  numerem 

2021/S 085-219981 w dniu 3 maja 2021 roku.  

W dniu 18 czerwca 2021 r. Z

amawiający poinformował o wyniku postępowania.  

W  dniu  28  czerwca  2021  r.  wykonawca  ATF  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący” lub 

„ATF”)  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  prawidłowo  podpisane,  zgodnie  z  zasadami 

repreze

ntacji wynikającymi z odpisów KRS. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana 

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 118 ust.  3  i  4  ustawy  Pzp 

– polegające na tym, że wykonawca, który polega na 

zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  składa,  wraz  z  ofertą, 

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia,  potwierdzające,  że  wykonawca 

realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów.  

W 

postępowaniu  MPGK  Sp.  z  o.o.  nie  złożyła  zobowiązania,  ani  dokumentów,  których 

wymagał  Zamawiający  zgodnie  z  treścią  rozdziału  X  ust.  3  SWZ  (tj.  zobowiązania,  JEDZ 

podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, dokumentów ujętych w rozdziale IX 

ust.  3  SWZ 

–  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku 

występowania  przesłanek  wykluczenia),  pomimo  tego,  że  w  punkcie  16  oferty  Spółka 

powołała  się  na  korzystanie  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Spowodowało  to  sytuację,  

w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie udowodnił, że 

realizując  zamówienie,  będzie  rzeczywiście  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów. Jeżeli wykonawca nie posiada wymaganego potencjału, należy zamawiającemu 

przedstawić  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  które  potwierdzi,  że 

wykonawca  ma  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określi  zakres  zasobów,  sposób  

i okr

es ich udostępnienia wykonawcy – tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot udostępniający 

zasoby jest równolegle podwykonawcą (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Ponadto konieczne 

jest wykazanie, że wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały 

przewidziane względem wykonawcy – w sprawie powyższe nie zostało wykazane. 

art.  125  ust.  1  i  5  ustawy  Pzp 

–  polegające  na  tym,  że  wykonawca,  w  przypadku 

polegania  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  przedstawić  winien  wraz  

z 

oświadczeniem,  o  którym  mowa  w  ust.  1  wskazanego  artykułu,  także  oświadczenie 

podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  tego 

podmiotu  oraz 

odpowiednio  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji,  w  zakresie,  w  jakim  wykona

wca  powołuje  się  na  jego  zasoby.  Oświadczenie,  

o którym mowa wart. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez 

podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy – w sprawie tak się 

nie  stało.  Pomimo  tego,  że  Zamawiający  wystosował  do  Wykonawcy  MPGK  wezwanie  do 

przedłożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SWZ. Nadto zgodnie z art. 125 ust. 

1 i 2 ustawy Pzp 

JEDZ to oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, 

oświadczenie  to  składa  wykonawca,  jednak  zgodnie  z  art.  125  ust.  5  ustawy  Pzp, 

wykonawca, 

w 

przypadku  polegania  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  przedstawia  także  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby,  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  tego  podmiotu  oraz  odpowiednio 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  zakresie,  w  jakim 

wykonawca powołuje się na jego zasoby – w sprawie oświadczenie w wymaganym zakresie 

nie  zostało  złożone.  W  świetle  art.  125  ust.  1,  5  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  polega  na 

zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  trzecich,  to  wówczas  powinien  przedłożyć  również 

JEDZ tych 

podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów. 

art.  462  ust.  2  i  5  ustawy  Pzp 

–  polegający  na  tym,  że  w  przypadkach,  o  których 

mowa w ust. 2 przepisu

, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy 

niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa 

w  art.  108  i  art.  109,  o  ile  przewidział  to  w  dokumentach  zamówienia.  W  postępowaniu 

podwykonawca  wskazany  przez  MPGK  został  wskazany  w  ofercie  za  podmiot,  na  którego 

zasoby  powołuje  się  wykonawca,  tzn.  że  obligatoryjnie  Zamawiający  winien  żądać  od 

wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ – czego 

Z

amawiający zaniechał.  

Nadto, 

Odwołujący złożył zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ustawy w zw. z art. 7 

pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  MPGK  do  uzupełnienia 

zobowiązania podmiotu, a także dokumentów i oświadczeń wymaganych w SWZ (IX ust. 3). 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy; 

Dokonanie  c

zynności  odrzucenia oferty  wykonawcy MPGK  w  Choszcznie  Sp.  z  o.o. 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 

Dokonanie 

czynności  badania  ofert,  a  następnie  wyboru  najkorzystniejszej 

wykonawcy 

Odwołującego. 

Ponadto 

Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  we  wniesieniu 

odwołania.  Czynność  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  innego  wykonawcy 

pozbawia  O

dwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Odwołujący  spełniła  postawione 

przez  Z

amawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu.  W  przypadku  potwierdzenia  się 

zarzutów  odwołania,  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  uzyskania  zamówienia.  W  wyniku 

podjęcia wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – bez sprawdzenia rzeczywistej 

możliwości  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  przez  wykonawcę  –  Odwołujący 

poniesie szkodę znacznej wartości. 

W  uzasadn

ieniu zarzutów  odwołania wskazano, że w  celu zabezpieczenia należytej 

realizacji  zamówienia  Zamawiający  w  rozdziale  VII  SWZ  przedstawił  katalog  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  które  winien  spełnić  podmiot  podejmujący  się  zadań  zleconych  

w ramach zamówienia, w tym:  

- posiadania odpowiednich kompetencji: 

aktualnego  wpisu  do  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  którym  mowa  w  art.  9b  ustawy  z  dnia  13 

września  1996  roku  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  prowadzonego  przez 

Wójta Gminy Krzęcin, a także 

aktualnego  wpisu  do  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty,  produkty  

w  opakowaniach  i  gospodarujących  odpadami  (tzw.  rejestr  BDO)  zgodnie  z  wymogami 

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach; 

- posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej  

– posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności;  

posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia, 

w zakresie posiadania poten

cjału technicznego  

pojazdów oraz  

dysponowania  bazą  magazynowo  –  transportową  spełniającą  wymogi  Rozporządzenia 

Ministra  Środowiska  z  dnia  11  września  2013  roku  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 

Łączne  spełnienie  warunków  Zamawiający  dopuścił  w  stosunku  do  podmiotów 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  stosunku  do  zdolności  technicznej  

i  zawodowej, 

co  oznacza,  że  w  zakresie  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia 

dz

iałalności  zawodowej  nie  przewidział  takiej  możliwości,  a  podmiot,  na  którego  zasoby 

powołuje się wykonawca winien wykazać spełnienie tegoż warunku.  

O

dwołujący  się  podniósł,  że  czynność  wybory  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Choszcznie 

została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i winna ulec unieważnieniu. 

Zamawiający  nie  dokonał  bowiem  właściwej  weryfikacji,  czy  zarówno  podmiot 

udostępniający  zasoby  wskazany  w  pkt  16  oferty,  czy  też  ten  sam  podmiot  wpisany  jako 

podwykonawca  w  pkt  11  oferty,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  

w 

postępowaniu,  w  szczególności  posiadając  aktualny  wpis  do  rejestru  podmiotów 

wprowadzających  produkty,  produkty  w  opakowaniach  i  gospodarujących  odpadami  

(tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach 

–

O

dwołujący w tym zakresie posiada uzasadnione wątpliwości. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  –  MPGK  w  postępowaniu  oświadczył,  że 

realizować  będzie  przedmiot  umowy  w  zakresie  zagospodarowania  odpadów  przez 

odbieranie  odpadów  ze  stacji  przeładunkowej  podmiotu  MPGK,  natomiast  EKO-MYŚL  

Sp.  z  o.o.  w 

dalszej  kolejności  będzie  przewoził  odpady  z  tej  stacji  do  instalacji  do 

przetwarzania  odpadów  w  celu  ich  zagospodarowania.  Również  stąd  należy  wywodzić,  że 

podmiot  udostępniający  zasób  powinien  posiadać  aktualny  wpis  do  rejestru  podmiotów 

wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami – jest to 

warunek udziału w postępowaniu. 

Zarzut naruszenia art. 118 ustawy 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  jest 

dokumentem  zawierającym  oświadczenie  woli  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  który 

oddaje  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędne  do  realizacji  zamówienia  zasoby  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  pod  warunkiem  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy.  Odwołujący  podkreślił,  że  ustawodawca  doprecyzował,  w  jakim  terminie 

wykonawca  ma  złożyć  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  lub  inny 

po

dmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca,  realizując  zamówienie, 

będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tego  podmiotu  –  ma  to  nastąpić  wraz  z  ofertą 

albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, stosownie do art. 118 

ust.  4  ustawy  Pzp, 

zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  potwierdza,  że 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 

3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca 

polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

U

stawodawca  w  celu  oceny  realnych  zdolności  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

wprowadził  obowiązek  wykazania  tych  zdolności  poprzez  złożenie  dowodów,  które 

potwierdzą  gwarancje  rzeczywistego  dostępu  do  tych  zasobów,  eliminując  tym  samym 

często  występujące  poprzednio  w  praktyce  nie  poparte  odpowiednimi  dowodami  istnienie 

konkretnego  stosunku  prawnego  pomiędzy  wykonawcą  a  takim  podmiotem,  na  którego 

podstawie  wykonawca  będzie  korzystał  przy  realizacji  zamówienia  z  udostępnionego 

potencjału.  

W 

postępowaniu  pomimo  powołania  się  na  zasoby  trzeciego  podmiotu  wykonawca 

wybrany 

nie  przedłożył  wymaganego  zobowiązania  popartego  odpowiednimi  dowodami  

w  zakresie  wynikającym  z  art.  118  ust.  4  ustawy  Pzp,  a  także  dokumentów  wymaganych 

zgodnie z SWZ przez Z

amawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotu trzeciego.  

Co 

istotne,  podmiot  trzeci  jest  również  wskazanym  w  punkcie  11  oferty 

podwykonawcą,  co  świadczy  o  tym,  że  bez  zasobów  podmiotu  trzeciego  wykonawca  nie 

byłby  w  stanie  w  sposób  należyty  realizować  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Brak  wykazania  prze

z  podmiot  trzeci  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

sprecyzowanych w rozdziale VII ustęp 2 pkt 2) a) i b) SWZ, stanowi o konieczności uznania, 

że MPGK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego, 

a zatem oferta MPGK w

inna podlegać odrzuceniu. 

Zarzut naruszenia art. 125 ustawy Pzp 

Omawiany zarzut łączy się funkcjonalnie z zarzutem w zakresie art. 118 ustawy Pzp. 

W

ykonawca  został  przez  ustawodawcę  zobowiązany  do  przedłożenia  oświadczenia,  

o 

którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  polega  na  zdolnościach 

innych 

podmiotów,  musi  wykazać,  że  także  w  stosunku  do  tych  podmiotów  nie  zachodzą 

podstawy 

wykluczenia  z  postępowania  oraz  że  podmioty  te  spełniają  odpowiednie  warunki 

udziału w postępowaniu. Dlatego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że jeśli wykonawca 

powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  przedkłada  –  obok  własnego  oświadczenia  

o  niepodleganiu 

wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  również 

odrębne  oświadczenie  każdego  wspierającego  go  podmiotu  trzeciego.  Podobnie  jak 

współwykonawcy, również podmioty trzecie wykazują w oświadczeniu tylko własne zasoby. 

Oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub kryteriów selekcji zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej 

lub 

przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej niż progi unijne, odnoszące się do podmiotu 

trzeciego powinny być podpisane przez ten podmiot. A zatem oświadczenie, o którym mowa 

w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp

,  powinno  zostać  sporządzone  i  podpisane  przez  podmiot 

udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy. 

Zarzut naruszenie art. 462 ustawy Pzp 

U

stawodawca  dopuszcza,  aby  zamawiający  przewidział  na  etapie  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mechanizmy,  służące  realizacji 

uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Mechanizmy te powinny jednak 

korespondować  z  celem  przepisu,  jakim  jest  niedopuszczenie  do  realizacji  części 

zamówienia  przez  podwykonawcę,  który  nie  daje  rękojmi  należytego  jej  wykonania.  

W  przypadkach,  o 

których mowa w ust. 2 wskazanego artykułu, zamawiający może badać, 

czy  nie  za

chodzą  wobec  podwykonawcy  niebędącego  podmiotem  udostępniającym  zasoby 

podstawy 

wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  108  i  art.  109  ustawy,  o  ile  przewidział  to  

w dokumentach 

zamówienia. 

W postępowaniu podwykonawca wskazany został przez MPGK w ofercie za podmiot, 

na 

którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca,  tzn.  że  obligatoryjnie  Zamawiający  winien 

żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ 

–  czego  Zamawiający  zaniechał.  Stąd  według  Odwołującego  należy  przyjąć,  że  działanie 

Z

amawiającego jest również niezgodne z celem jaki przyświecał ustawodawcy w momencie 

konstruowania  możliwości  wymagania  od  podwykonawców  nie  będących  podmiotami,  na 

którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca.  Odwołujący  uznał,  że  skoro  podwykonawca  jest 

równolegle podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, powinien on przedłożyć 

dokumenty  wymagane  zgodnie  z  art.  118,  125  ust.  1  w  zw.  z  ust.  5  ustawy  Pzp

,  a  także 

spełniać warunki udziału w postępowaniu, a na tę okoliczność przedłożyć wymagane przez 

Z

amawiającego w SWZ środki dowodowe. 

Ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ustawy w zw. art. 7 pkt 17) ustawy Pzp 

Art.  128  ustawy  Pzp 

umożliwia  żądanie  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia 

p

odmiotowych  środków  dowodowych  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym ter

minie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Z  kolei  zgodnie  z  art.  7  pkt  17)  ustawy  Pzp

,  przez  podmiotowy  środek  dowodowy 

należy  rozumieć  środki  służące  potwierdzeniu  braku  podstaw  wykluczenia,  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  z  wyjątkiem  oświadczenia,  

o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. 

N

ie  sposób  zdaniem  Odwołującego  wezwać  wykonawcę  MPGK  do  złożenia 

oświadczenia  na  podstawie  art.  125  ust.  1  w  zw.  z  ust.  5  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do 

podmiotu, na którego zasoby powołuje się MPGK.  

Nadto O

dwołujący wskazał, w ślad za orzecznictwem unijnym, że „Przy wykonywaniu 

uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek 

traktowania  różnych  kandydatów  w  sposób  równy  i  lojalny,  tak  aby  pod  koniec  procedury 

selekcji  ofert  i  mając  na  uwadze  jej  wynik,  żądanie  udzielenia  wyjaśnień  nie  prowadziło  do 

wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których 

to  żądanie  było  skierowane”  -  wyrok  ETS  z  dnia  29  marca  2012  r.,  C  599/10.  Aktualne  

i  wiążące  pozostają  w  kwestii  możliwości  płynącej  z  art.  128  ustawy  wskazania  z  wyroku 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  9  sierpnia  2019r.  (sygn.  akt:  KIO  1432/19):  

„(...)  Treść  przepisu  nie  budzi  wątpliwości  –  to  zamawiający  jest  podmiotem  decydującym  

o  zakresie  koniecznego  uzupełnienia  dokumentów  przez  wykonawcę  oraz  momencie,  

w  jakim  to  uzupełnienie  winno  nastąpić.  Dla  zachowania  zasady  jednokrotności  wezwania 

konieczne  jest,  by  zamawiający  nie  wzywał  dwukrotnie  (i  więcej)  do  uzupełnienia  tego 

samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. (...)”.  

O

dwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  MPGK  do  przedłożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  a  kolejne  takie  wezwanie  stanowiłoby  naruszenie  

art.  128  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji,  zdaniem  O

dwołującego  się,  oferta  wykonawcy, 

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać odrzucona. 

Po  przepro

wadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody 

w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. 

W postępowaniu odwoławczym po żadnej ze Stron nie złożono przystąpień. 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  SWZ  wraz  z  załącznikami, 

oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. (dalej jako „MPGK”), 

wezwania skierowanego do MPGK i udzielonej odpowiedzi.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Z

amawiający w SWZ postawił następujące wymagania: 

W  rozdziale  V  pkt  3  Z

amawiający  wymagał,  aby  w  przypadku  powierzenia  części 

zamówienia  podwykonawcom  wykonawca  wskazał  w  ofercie  części  zamówienia,  których 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz  podał  (o  ile  są  mu  wiadome  na  tym 

etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.  

W  rozdziale  VII  pkt  2  ppkt  2  Z

amawiający  stwierdził,  że  o  udzielenie  zamówienia 

mogą  się  ubiegać  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika 

to  z  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  uzna,  że  wykonawca  posiada  wymagane 

przepisami  prawa  kompetencje  lub  uprawnienia  do  prowadzenia  działalności  zawodowej, 

jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: 

a) 

aktualny  wpis  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 

13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez Wójta 

Gminy Kętrzyn obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 

b) 

aktualny  wpis  do  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty,  produkty  

w  opakowaniach 

i  gospodarujących  odpadami  (tzw.  rejestr  BDO)  zgodnie  z  wymogami 

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 

Uwaga:  w  przypadku  składania  oferty  wspólnej  dokument  składa ten  lub  ci  z  wykonawców 

składających ofertę wspólną, którzy odpowiadają za realizację danego zakresu zamówienia.  

Zgodnie  z  rozdziałem  IX  pkt  2  ppkt  1  w  części  II  Sekcji  D  JEDZ  –  Informacje 

dotyczące  podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega,  wykonawca 

oświadcza,  czy  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo  jakiejkolwiek  części 

zamówienia  (w  przypadku  twierdzącej  odpowiedzi  podaje  ponadto,  o  ile  jest  to  wiadome, 

wykaz  proponowanych  podwykonawców),  natomiast  wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do 

przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podwykonawców  odrębnych  JEDZ,  zawierających 

informacje wymagane w części II Sekcja A i B oraz w części III.  

Zgodnie  z  pkt 

3  Zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  wzywa 

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, 

nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: 

a) 

dokumenty  potwierdzające  posiadanie  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia 

określonej działalności zawodowej wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.  

W rozdziale X Z

amawiający opisał poleganie na zasobach innych podmiotów: 

wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  lub  kryteriów 

selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego 

części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących do z nimi stosunków prawnych; 

wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o 

których mowa w ust. 1: 

wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  musi 

udowodnić  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienia,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do 

od

dania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny 

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność,  

Z

amawiający  ocenia,  czy  udostępnienie  wykonawcy  przez  podmioty  udostępniające 

zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna 

pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a  także  bada  czy  nie  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  które  zostały 

przewidziane względem wykonawcy.  

Zgodnie z ust. 3 wykonawca: 

składa  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  innego  podmiotu  do  udostępnienia  niezbędnych 

zasobów wykonawcy – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ,  

składa  wraz  z  oferta  JEDZ  dotyczący  tych  podmiotów,  w  zakresie  wskazanym  

w części II Sekcji C ESPD (informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); 

w terminie określonym w rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych 

podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane.  

W ofercie MPGK : 

W  dokumencie  JEDZ  w  części  II  sekcja  C  MPGK  odpowiadając  na  pytanie  czy 

wykonawca  polega  na  zdolności  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji 

określonych w części IV oraz kryteriów i zasad określonych w części V zaznaczył „NIE”.  

W sekcji D JEDZ 

MPGK wskazał podwykonawcę, na którego zdolnościach nie polega 

– wykonawcę EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu. 

W  formularzu  ofertowym  MPGK 

podał  własny  nr  rejestrowy  BDO  000002737.  

W  pkt  11  formularza 

oświadczył  że  zrealizuje  zamówienie  przy  udziale  innych  podmiotów  

i zamierza powierzyć podwykonawstwo - zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) 

odpadów  komunalnych  i  powierzy  tę  część  zadania  wykonawcy  EKO-MYŚL.  

W  pkt  16  formularza 

oświadczył,  że  w  celu  potwierdzania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  polega  na  zasobach  EKO-MYŚL  w  zakresie  zagospodarowania  (odzysku 

lub unieszkodliwienia

) odpadów komunalnych. W pkt 22 wskazał instalację, do której będzie 

przekazywał odpady komunalne - EKO-MYŚL  

W dniu 10 czerwca 2021 r.  Z

amawiający w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał 

MPGK do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do 

prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  wymienionych  w  rozdziale  VII  ust.  2  pkt  2 

SWZ.  W  wezwaniu  Z

amawiający  nie  wzywał  do  złożenia  JEDZ  dla  EKO-MYŚL,  ani 

dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  EKO-MYŚL,  ani  nie  wzywał  do 

uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów.  

MPGK odpowiadając na wezwanie nie złożył zaświadczenia o wpisie do działalności 

regulowanej,  ani  wyciągu  z  rejestru  BDO,  ani  dla  siebie  ani  dla  EKO-MYŚL.  Wykonawca 

złożył  Wykaz  sprzętu,  gdzie  w  podstawie  dysponowania  wskazał  „pojazd  własny”.  

W Wykazie  usług  podał,  że  w  okresie  1/01/2020  do  31/12/2020  realizował  na rzecz Gminy 

Choszczno  usługę  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  zmieszanych 

selektywnie  zebranych  ze  wszystkich  nieruchomości  zamieszkałych  i  niezamieszkałych 

położonych  w  granicach  administracyjnych  Gminy.  Do  Wykazu  załączono  referencje 

(poświadczenie),  że  usługa  była  realizowana  w  sposób  ciągły,  jej  przedmiotem  było  odbiór  

i zagospodarowanie odpadów, podano wartość zrealizowanych usług oraz oświadczono, że 

usługi były wykonywane należycie, terminowo i regularnie.  

Zamawiający dokonał wyboru oferty MPGK jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego  oddalenie  

w całości. Wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp MPGK wraz z ofertą złożył 

oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  formie  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia.  

W  dokumencie 

Wykonawca  oświadczył,  iż  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu nie będzie polegał na potencjale innego podmiotu (Część II, Dział C JEDZ). 

Fakt niezłożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego 

zasoby,  jak  również  oświadczenia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (JEDZ)  stanowił 

potwierdzenie dla Zamawiającego, iż Wykonawca z potencjału podmiotu trzeciego nie będzie 

korzystał. 

Wbrew twierdzeniom i zarzutom 

odwołania, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do 

złożenia  dokumentów  zgodnie  z  rozdziałem  X  ust.  3  SWZ,  wezwanie  do  złożenia 

dokumentów Zamawiający wystosował do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust.  1 ustawy 

Pzp. Wykonawca na powyższe wezwanie złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do 

wykluczenia, jak również wykazał samodzielne spełnienie warunków. Tym samym wezwanie 

do przedłożenia zobowiązania podmiotu  udostępniającego zasoby i oświadczenia podmiotu 

udostepniającego zasoby stało się bezzasadne.  

Zamawiający  dokonał  ponadto  sprawdzenia  wymaganych  dokumentów  dotyczących 

warunku  udziału  w  postępowaniu  (w  pkt  VII  ust.  2  pkt  2  lit.  a  i  b  SWZ)  na  podstawie 

możliwości  dostępu  przez  Zamawiającego  do  ogólnodostępnego  rejestru  działalności 

regulow

anej  oraz  ogólnodostępnego  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty, 

produkty  w  opakowaniach  i  gospodarujących  odpadami  -  tzw.  rejestr  BDO  —  aktualnego 

wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od 

właścicieli  nieruchomości,  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  9b  ustawy  z  dnia  13  września 

1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy 

Krzęcin  pod  adresem  http://bip.krzecin.pI/dokumenty/2074,  obejmującego  co  najmniej 

podane kody o

dpadów, oraz aktualnego wpisu do rejestru BDO pod adresem https://rejestr-

bdo.mos.gov.pl/. Zgodnie z art. 127 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych 

środków  dowodowych,  jeżeli  może  je  uzyskać  za  pomocą  bezpłatnych  i  ogólnodostępnych 

baz  danych, 

w  szczególności  rejestrów  publicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  17  lutego 

2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.  

Zamawiający  w  Rozdziale  II  ust.  3  SWZ  przewidział  zastosowanie  tzw.  procedury 

odwróconej,  o której  mowa w  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp, tj.  Zamawiający  najpierw  dokona 

badania  i  oceny  ofert,  a  następnie  dokona  kwalifikacji  podmiotowej  Wykonawcy,  którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona,  w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Oznacza  to,  że  badanie  podmiotowe  Zamawiający 

przeprowadza  dopiero  p

o  ocenieniu  ofert  i  obliczeniu  bilansu  punktów  dla  każdej  złożonej 

oferty, w zakresie wszystkich kryteriów określonych w SWZ. 

Po

dsumowując  Zamawiający  wnosił,  że  wezwanie  do  uzupełnienia  oferty  MPGK  

o  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  oraz  o  przedstawienie  dokumentu  JEDZ  dotyczącego 

tego  podmiotu,  nie  spowodowałoby  zmiany  w  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Wskazane  przez  Odwołującego  naruszenia,  nie  stanowią  podstawy  do  unieważnienia 

wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 

ust.2  pkt.  b)  i  c)  ustawy  Pzp,  bowiem  Wykonawca  ten  spełnił  warunki  udziału  

w postępowaniu oraz złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. 

Zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  462  ust.2  i  5  Pzp  zdaniem  Zamawiającego  nie 

zasługiwał  na  uwzględnienie,  gdyż  zgodnie  z  zapisami  SWZ  w  przypadku  powierzenia 

wykonania części  zamówienia podwykonawcom,  Zamawiający nie wymagał  przedstawienia 

w 

odniesieniu  do  podwykonawców  odrębnych  JEDZ  (Wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do 

przedstawienia 

w  odniesieniu  do  tych  podwykonawców  odrębnych  JEDZ,  zawierających 

informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III). 

Biorąc  powyższe  stanowiska  Stron  i  poczynione  ustalenia,  Izba  doszła  do 

przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu. 

Zgodnie  z  treścią  art.  118  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  wykonawca,  który  polega  na 

zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby,  składa,  wraz  z  ofertą, 

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy 

potwierdzający,  że  wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że 

sto

sunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:  

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;  

2)  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;  

3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot 

udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Z  art.  125  ust.  1  i  5  ustawy 

Pzp  wynika,  że  do  oferty  wykonawca  dołącza 

oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  kryteriów  selekcji,  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego.  Wykonawca,  

w  przypadku  poleg

ania  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby, 

przedstawia 

także  oświadczenie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  potwierdzające  brak 

podstaw  wykluczenia  tego  podmiotu  oraz  odpowiednio  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego 

zasoby. 

Według  art.  462  ust.  2  i  5  ustawy  Pzp  zamawiający  może  żądać  wskazania  przez 

wykonawcę,  w  ofercie,  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom,  oraz  podan

ia  nazw  ewentualnych  podwykonawców,  jeżeli  są  już  znani. 

Z

amawiający  może  badać,  czy  nie  zachodzą  wobec  podwykonawcy  niebędącego 

podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 

109,  o  ile  przewidział  to  w  dokumentach  zamówienia.  Wykonawca  na  żądanie 

zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe 

środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. 

Przepisy  art.  128  ustawy  w  zw.  z  art.  7  pkt  17  ustawy  Pzp 

stanowią,  że  jeżeli 

wykonawca  n

ie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 

ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:  

1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie 

lub poprawienie lub  

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Dokonując  subsumcji  stanu  prawnego  do  poczynionych  ustaleń  faktycznym 

koniecznym  wydaje  się udzielenie odpowiedzi  na  pytanie,  czy  w  związku  ze  złożoną  ofertą 

przez Wykonawcę MPGK, na część której składały się JEDZ Wykonawcy, formularz oferty,  

a  następnie  podmiotowe  środki  dowodowe  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego,  podmiot 

ten korzystał z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu.  Zarzuty  odwołania  koncentrują  się  bowiem  na  kwestiach  związanych  

z  niewykazaniem  spełnienia  warunków  udziału  przez  MPGK,  w  sytuacji  gdy  wykonawca 

powołuje się na potencjał podmiotów trzecich. 

Izba uważa, że całokształt przedstawionych Zamawiającemu dokumentów przemawia 

na  korzyść  Wykonawcy  MPGK,  a  sam  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  badania  i  oceny 

ofert,  w  tym  sprawdził,  czy  składający  ofertę  spełnia  warunki  podmiotowe  ustalone  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  dokumentów  złożonych  z  ofertą  

i  na  wezwanie  Zamawiającego  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wynika,  iż  wolą 

wykonawcy  było  wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  samodzielnie,  

bez  posiłkowania  się  potencjałem  innych  wykonawców.  Za  tezą  tą  przemawia  treść 

złożonego  z  ofertą  JEDZ  oraz  dokumenty  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego.  

Z  JEDZ  Wykonawcy  MPGK  wynika,  że  nie  będzie  on  korzystał  z  potencjału  podmiotów 

trzecich  w  celu  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji.  Wykonawca  w  odpowiedniej  rubryce 

zaznaczył pole „NIE”. Również na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił Wykaz 

usług  wraz  z  wymaganymi  referencjami,  które  wskazują  na  samodzielne  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Na  rozprawie  przed  Izbą  Odwołujący  nie 

umiał  wskazać,  bądź  też  wyjaśnić  na  jakiej  podstawie  Zamawiający,  dokonując  analizy 

Wykazu  oraz  JEDZ  miałby  stwierdzić,  że  MPGK  będzie  korzystał  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego

,  bądź  też,  jaka  część  dokumentów  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego.  

Z  Wykazu  usług  oraz  referencji  niezbicie  wynika,  że  to  wykonawca  składający  ofertę 

potwierdza,  że  spełnia  ustalone  warunki.  W  żadnym  miejscu  Wykazu,  referencji,  czy  też 

JEDZ nie ma mowy o potencjale innego podmiotu. Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu, 

że  MPGK  samodzielnie  nie  potwierdziło  spełnienia  warunku  udziału  wymaganego 

doświadczenia zawodowego, bowiem zadania referencyjnego nie realizowało samodzielnie. 

Odwołujący  nie  wykazał  z  czego  wywodzi,  że  wykonawca  samodzielnie  nie  posiada 

potencjału, który pozwala mu na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te 

pozostają gołosłowne wobec złożonych na wezwanie Zamawiającego Wykazu sprzętu oraz 

Wy

kazu realizowanych usług, a także wobec posiadania wpisów w odpowiednich rejestrach 

umożliwiających 

wykonywanie 

określonej 

działalności 

w 

dziedzinie 

odbioru  

i zagospodarowania odpadów.  

Owszem, Izba potwierdza, że w punkcie 16 formularza oferty MPGK zaznaczyło, że 

celem 

w  celu  potwierdzania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na 

zasobach  EKO-

MYŚL  w  zakresie  zagospodarowania  (odzysku  lub  unieszkodliwienia) 

odpadów komunalnych, ale okoliczność tę w kontekście całokształtu informacji wynikających 

z  oferty  i  dokumentów  należy  uznać  raczej  za  pomyłkę  Wykonawcy.  Żadne  bowiem  inne 

dokumenty  złożone  w  postępowaniu  tego  faktu  nie  potwierdzają.  Podmiot  ten  został 

natomiast  w  innych  dokumentach  wskazany  jako  podwykonawca. 

MPGK  od  początku 

konsekwentnie z

aznaczał, że będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, wskazując zakres 

powierzanych  prac.  Jest  to  ten  sam  podmiot,  który  wskazano  w  punkcie  16  formularza. 

Sama  zaś  okoliczność  korzystania  z  podwykonawców  nie  oznacza,  że  podmiot  taki 

udostępniać  będzie  swój  potencjał  celem  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Stanowisko  Izby  znajduje  potwierdzenie  w  publikacji  Prawo  Zamówień 

Publicznych.  Komentarz  (Urząd  Zamówień  Publicznych,  2021),  gdzie  czytamy,  że  

„Przepis  w  zasadzie  nie  dotyczy  zwykłego  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcom, o kt

órym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp”. 

Jeżeli zatem Wykonawca MPGK nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, 

nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych 

do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego 

podmiotu,  ani  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu  podpisanego  przez  taki  podmiot, 

ani  podmiotowych  środków  dowodowych  obrazujących  sytuację  prawną  takiego  podmiotu. 

Nie  były  więc  w  takiej  sytuacji  konieczne  jakiekolwiek  działania  samego  Zamawiającego 

związane  z  uzyskaniem  od  Wykonawcy  dodatkowych  wyjaśnień,  wezwaniem  do 

uzupełnienia  zobowiązania,  czy  też  innych  dokumentów.  Tym  samym  zarzuty  odwołania 

dotyczące  braku  podmiotowych środków  dowodowych oraz  zobowiązania odnoszącego się 

do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci okazały się bezpodstawne.  

Przechodząc  do  oceny  zasadności  zarzutu  naruszenia  art.  462  ustawy  Pzp,  to 

wskazać  należy,  iż  Zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia  w  odniesieniu  do 

podwykonawców  odrębnych  JEDZ.  Potwierdził  to  sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie odnosząc się wprost do treści SWZ, mianowicie rozdziału IX - Wykonawca nie jest 

zobowiązany  do  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych  podwykonawców  odrębnych  JEDZ, 

zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III. Treść SWZ 

jest  w  tym  zakresie  jasna  i  klarowna,  nie  wymaga  głębszej  analizy,  czy  zastosowania 

dodatkowych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Zamawiający w SWZ określił, że nie 

wymaga  składania  dokumentów  dla  podwykonawców,  tym  samym  wobec  Wykonawcy 

MPGK nie zmaterializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia taki obowiązek.  

Treść  art.  462  ust.  5  ustawy  Pzp  jasno  stanowi,  że  zamawiający  może  żądać 

określonych  dokumentów,  czego  zdaje  się  nie  zauważać  Odwołujący.  W  odwołaniu  nie 

podano  z  czego  Odwołujący  wywodzi  obligatoryjny  obowiązek  zbadania  przez 

Zamawiającego  sytuacji  podmiotowej  podwykonawcy.  Konieczności  podjęcia  dodatkowych 

kroków  przez  Zamawiającego  przeczy  treść  SWZ.  Taka  sytuacja  miałaby  miejsce,  gdyby 

Zamawiający  tak  ukształtował  treść  SWZ.  Tymczasem  z  dokumentu  tego  wynika  coś 

zupełnie  odwrotnego.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  462  ust.  6  i  ust.  7  ustawy  Pzp

jeżeli  wobec 

podwykonawcy 

zachodzą  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  

w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  tego  podwykonawcę  pod  rygorem 

niedopuszczenia  podwykonawcy  do  realizacji  części  zamówienia  a  wykonawca  jest 

obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca 

samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż  podwykonawca,  na  którego  zasoby 

wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem możliwa 

jest  tak  zmiana  samego  podwykonawcy  lub  samodzielne  potwi

erdzenie  warunków 

postępowania,  w  sytuacji  gdy  wskazany  podwykonawca  warunków  podmiotowych  nie 

spełnia.  

Odnosząc  się  do  wykazania  przez  Wykonawcę  MPGK  uprawnień  do  wykonywania 

działalności  regulowanej  i  posiadania  wpisów  do  odpowiednich  rejestrów,  Izba  w  pełni 

podziela  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Jak  słusznie 

zauważył Zamawiający, zgodnie z przepisem 127 ustawy Pzp zamawiający może korzystać 

z 

bezpłatnych  i  ogólnodostępnych  baz  danych,  w  szczególności  rejestrów  publicznych  

w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  17  lutego  2005  r.  o  informatyzacji  działalności  podmiotów 

realizujących  zadania  publiczne  celem  sprawdzenia,  czy  Wykonawca  odpowiednie 

uprawnienia  posiada.  Rejestr 

działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  prowadzi  sam  Zamawiający,  natomiast  numer 

wpisu  MPGK  do  rejestru  BDO  został  w  ofercie  podany,  sam  zaś  dostęp  do  rejestru  jest 

nieograniczony.  Jak  wynika  z  wcześniejszych  fragmentów  uzasadnienia  niniejszego 

orzeczenia,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  było  wymagane  złożenie  podmiotowych 

środków  dowodowych  dla  podwykonawcy.  Tym  samym  złożenie  dokumentów  dotyczących 

wpisów do odpowiednich rejestrów nie było wymagane.  

Reasumując,  z  tych  powodów  zdaniem  Izby  zarzuty  odwołania  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo 

zaś  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  było  prowadzone  przy 

uwzględnieniu  zasad  przejrzystości,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

……………………………