Sygn. akt: KIO 1909/21
KIO 2071/21
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. 28 czerwca
2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą
w Warszawie oraz D. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D.
A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1909/21)
B. 12 lipca
2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie oraz D. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D.
A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2071/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kampinos
przy udziale wykonawcy
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 oraz KIO 2071/21
orzeka:
Oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 1909/21.
Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 2071/21.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D.
A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/21 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D.
A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1909/21, 2071/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Kampinos
dalej
„Zamawiający”,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i
zagospodarowanie poprzez odzysk lub unieszkodliwienie odpadów komunalnych
zmieszanych oraz odpadów segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy
Kampinos.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa
Pzp
” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-216314.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykon
awcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D.
A.
z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez dokonanie
wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy ww. podmiot nie
posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III
ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, tj. aktualnego wpisu
do rejestru
działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Kampinos w zakresie
wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem
oferty Remondis Sp. z o.o.,
względnie, z ostrożności naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B
pkt 1 lit. a) SWZ, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej
przez Wójta Gminy Kampinos w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia,
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez ww. podmiot zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu polegające na:
•
niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden
pojemnik używany, za jeden miesiąc,
•
niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden
pojemnik używany, za jeden miesiąc,
•
niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za
jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
•
niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden
zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc,
co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o.,
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas
gdy oferta Remondis Sp. z o.o.
winna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą
winna zostać uznana oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z
o.o. z przyczyn opisanych powyżej, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania
Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o
której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) SWZ, dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 12 lipca 2021 r.
ponownie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D.
A.
z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie (KIO 2071/21),
zaskarżając czynność polegającą na dokonaniu wyboru oferty złożonej Remondis Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, przy je
dnoczesnym zaniechaniu jej odrzucenia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez ww. podmiot zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu polegające na:
•
niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden
pojemnik używany, za jeden miesiąc,
•
niewskazaniu w formul
arzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden
pojemnik używany, za jeden miesiąc,
•
niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za
jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc,
•
niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów
wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden
zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc,
co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o.,
2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego
formularza cenowego Remondis Sp. z o.o., tj.:
•
wpisan
ie w formularzu cenowym wartości 1, 00 zł dotyczącej kosztów udostępnienia
używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany,
za jeden miesiąc,
•
wpisanie w formularzu cenowym wartości 2, 00 zł dotyczącej kosztów udostępnienia
używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany,
za jeden miesiąc,
•
wpisanie w formularzu cenowym wartości 3, 00 zł dotyczącej kosztów wyposażenia
nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik
używany, za jeden miesiąc,
•
wpisanie w formularzu cenowym wartości 10, 00 zł dotyczącej kosztów wyposażenia
nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw
recyklingowy używany, za jeden miesiąc,
podczas gdy istniejące w formularzu cenowym Remondis Sp. z o.o. braki nie stanowiły
oczywistych omyłek, podlegających poprawieniu, lecz błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Remondis Sp. z o.o. winna
zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
uniew
ażnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z
o.o. z
przyczyn opisanych powyżej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 oraz KIO
2071/21 po stronie Z
amawiającego przystąpił wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący” lub „Remondis”.
Pismami z dnia 9 lipca
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania,
wnosząc o oddalenie odwołania KIO 1909/21 oraz odrzucenie, względnie oddalenie,
odwołania KIO 2071/21. Pisma procesowe złożył również Przystępujący.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO
1909/21 podlega
oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 2071/21 podlega
odrzuceniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, ofert złożonych przez
wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania,
pismach
procesowych Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 5 sierpnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 1909/21.
Izba uwzględniła wniosek Przystępującego oraz Zamawiającego o odrzucenie
odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 jako złożonego po terminie. Izba uznała, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Izba ustaliła, że 18 czerwca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący 28 czerwca 2021 r. wniósł odwołanie
(KIO 1909/21), w którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie
jej odrzucenia, w tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podnosząc, że zawiera
błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w odniesieniu do
czterech pozycji formularza cenowego. Dalej, 12 lipca 2021 r. Odwołujący złożyło kolejne
odwołanie, w którym ponownie zakwestionował wybór z 18 czerwca 2021 r. oferty
Pr
zystępującego jako najkorzystniejszej oraz wskazał na zaniechanie jej odrzucenia oferty,
mimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w
odniesieniu do czterech pozycji formularza cenowego (tych samych, co w przypadku
odwołania z 28 czerwca 2021 r.) oraz dodatkowo Odwołujący zarzucił naruszenie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego formularza
cenowego Remondis. Odwołujący ponownie zarzucił, że Zamawiający naruszył art. 239 ust.
1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał (str. 6 odwołania), że Zamawiający 30
czerwca 2021 r. poinformował Odwołującego, że dokonał poprawienia omyłki w formularzu
cenowym Remondis ( Izba ustaliła, że zawiadomienie o poprawieniu omyłki datowane jest na
9 czerwca 2021 r.) i Odwołujący liczy termin na wniesienie odwołania od 30 czerwca 2021 r.
Jak słusznie zauważył Przystępujący, odwołanie z 12 lipca 2021 r. jest kolejnym
odwołaniem, które dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzyskanie informacji o
poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego nie jest w niniejszym stanie faktycznym
czynnością stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Gdyby tak było, to każde
udostępnienie po wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp,
informacji o dokonywanych czynnościach podczas badania i oceny ofert skutkowałoby tym,
że termin na wniesienie odwołania liczony by był od udostępnienia tych informacji, a nie od
wyboru. Czynnością Zamawiającego, która jest kwestionowana w odwołaniu z 12 lipca 2021
r. jest wybór oferty Remondis jako najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 czerwca 2021 r.
Zresztą sam Odwołujący wskazuje wprost w pkt I petitum odwołana, że zaskarża czynność
polegającą na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, je
żeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Skoro wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 18 czerwca 2021 r., to
termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej upływał 28 czerwca
2021 r.
Powzięcie przez Odwołującego informacji o poprawieniu omyłki w terminie
późniejszym, tj. 30 czerwca 2021 r. nie stanowi podstawy do przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania. Należy zwrócić uwagę, że w odwołaniu z 12 lipca 2021 r. Odwołujący
nie
kwesti
onuje zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego odpowiednich
dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie 10 dni od dnia
wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie sposób również w tym przypadku twierdzić, że
odwołanie zostało wniesione zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
odwołanie od czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis ten dotyczy
czynności innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp natomiast przedmiotem
odwołania jest de facto czynność wyboru oferty Remondis.
Okoliczność uzyskania przez Odwołującego dostępu do informacji o poprawieniu
przez Zamawiającego omyłki nie może stanowić przesłanki do przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było dążenie do zapoznania się z pełną
treścią dokumentacji postępowania tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować
czynności lub zaniechania Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez
w
ykonawcę, a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli
określony przepisami art. 515, uznać należy za spóźnione. Sam fakt przekazania
Odwołującemu w terminie późniejszym informacji dotyczącej poprawienia omyłki w ofercie
Przystępującego nie może, w ocenie Izby, wpływać na przywrócenie terminu na wniesienie
odwołania. W przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie
odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy Pzp liczy się od daty, od której
obiektywnie -
przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia
przez wykonawcę, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Odwołujący już w dacie
złożenia pierwszego odwołania wiedział, że formularz ofertowy Przystępującego w
odniesieniu do kilku pozycji został niewypełniony mógł podnieść argumentację dotyczącą
braku możliwości jego poprawienia czy też uzupełnienia. Ponadto, jak już zostało wskazane,
Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego
odpowiednich dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie
10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec
czy
nności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia
zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 na podstawie art. 528 pkt 3
ustawy Pzp.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu w sprawie KIO 1909/21 przysługiwało
prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną
prze
słankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w
odwołaniu czynności.
Sygn. akt KIO 1909/21
Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 114 ustawy
Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach przez dokonanie wyboru oferty Remondis jako najkorzystniejszej,
podczas gdy ww. wykonawca nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej,
nie potwierdził się.
Stosownie do art. 114 ustawy Pzp
w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia,
licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego
zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich
posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli
członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit
b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków
zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.
posiadają aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy
Kampinos, o którym mowa w art. 9b ust 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2019, poz. 2010) w zakresie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.
Odpady, będące przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia, który w pkt III ppkt 1 lit. d wymieniał m.in. odpady o kodzie 17 08 02
oraz w formularzu cenowym, gdzie Zamawiający wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest
sporządzenie oferty odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Kampinos, która w swojej kalkulacji powinna obejmować
pełny zakres usługi opisany w OPZ, w tym odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i powinna być przeliczona na koszt wykonania
usługi wg tabeli. W jednym z wierszy tabeli wskazano: odbiór i zagospodarowanie odpadów
06 04, 17 08 02, ex 20 03 99 -
odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady
komunalne. Przystępujący podał 479, 32 zł jako wartość jednostkową za 1 Mg brutto
odebranych
odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz wartość całkowitą — 43.138, 80 zł.
Równocześnie zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SWZ) podstawą
ustalenia miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy oraz wystawienia faktury przez
Wykonawcę będzie zatwierdzone przez Zamawiającego miesięczne sprawozdanie
Wykonawcy z wykonania usługi sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do
niniejszej umowy, o którym mowa w OPZ. Do miesięcznego sprawozdania Wykonawca
zobowiązany jest dołączyć kopie kart przekazania odpadów (KPO) wydrukowanych z
systemu BDO
. Załącznik nr 1 do wzoru umowy Sprawozdanie miesięczne wskazuje, że
wykonawca miałby określać masy odebranych odpadów w każdym miesiącu wykonywania
zamówienia, z określeniem kodów odebranych odpadów. Tu również (w pkt 14 tabeli)
wymienione zostały odpady o kodzie 17 08 02. Podobnie z załącznika nr 2 do wzoru umowy
wynika, że podstawą do obliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację
dz
iałań będących przedmiotem postępowania miałoby być określenie ilości odebranych
odpadów o skonkretyzowanych kodach — w tym o kodzie 17 08 02.
Izba ustaliła, że Przystępujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie o wpisie do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
n
ieruchomości z dnia 30 października 2012 r., wydane przez Wójta Gminy Kampinos.
Bezsporne jest w sprawie
, że ww. zaświadczenie nie zawiera wpisu w zakresie odpadów o
kodzie 17 08 02.
Odwołujący podnosił, że Remondis z uwagi na brak posiadania zezwolenia na
zbieranie odpadów o kodzie 17 08 02 nie jest w stanie wykonać w pełni przedmiotu
zamówienia i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta winna
zostać odrzucona.
W ocenie składu orzekającego rację należy przyznać Zamawiającemu oraz
Przystępującemu, że Remodnis posiada i posiadał na dzień składania ofert uprawnienia do
prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z postawionym w dokumentacji
postępowania warunkiem, tj. posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
wszystkich kodów objętych przedmiotem zamówienia, w tym również kodu odpadu 17 08 02.
Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył
wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Kampinos 29 października 2012
r. 30 października 2012 r. Wójt Gminy Kampinos wydał zaświadczenie o wpisie zgodnie z
wnioskiem złożonym przez przedsiębiorcę nadając numer wpisu ŚG/ 2012/9.
19 kwietnia 2013 r. Remondis złożył wniosek o dokonanie zmiany wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Kampinos (data wpływu do Urzędu Gminy 23 kwietnia 2013
r.), w
nosząc o uzupełnienie wpisu ŚG/2012/9 o konkretne kody odpadów, w tym o kod 17 08
02 Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01, poz. 36
złożonego wniosku. 24 kwietnia 2013 r. Wójt Gminy Kampinos wydał zaświadczenie o
zmianie wpisu do rejestru działalności regulowanej. W przedmiotowym zaświadczeniu nie
został wskazany kod odpadu z poz. 36 ww. wniosku, tj. 17 08 02 - Materiały konstrukcyjne
zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01.
Wójt Gminy Kampinos 29 czerwca 2021 r. dokonał sprostowania wpisu do rejestru
działalności regulowanej nr ŚG/ 2012/9 w trybie art. 9ba ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, dalej „ustawa ucpg”, oraz wydał zaświadczenie uwzględniające
dokonane sprostowanie. Z dokonanego sprostowania wynika, że wpis do rejestru
działalności regulowanej nr ŚG/ 2012/9 obejmuje wszystkie rodzaje odpadów, które zostały
zgłoszone do rejestru z uwzględnieniem wniosku o zmianę wpisu z dnia 19 kwietnia 20213
r., w tym w zakresie kodu odpadu 17 08 02.
Zgodnie z art. 9b
ucpg: 1. Działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6
marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162). 2. Rejestr działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
zwany dalej „rejestrem”, prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu
na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. Rejestr
prowadzi się w postaci bazy danych zapisanej na informatycznych nośnikach danych w
rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o i
nformatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 670), która może stanowić
część innych baz danych z zakresu ochrony środowiska, w tym gospodarki odpadami. 4. W
rejestrze zamieszcza się: 1) firmę, oznaczenie siedziby i adres albo imię, nazwisko i adres
przedsiębiorcy; 2) numer identyfikacji podatkowej (NIP); 3)(uchylony) 4) określenie rodzaju
odbieranych odpadów komunalnych; 5) numer rejestrowy. 5. Wójt, burmistrz lub prezydent
miasta wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru. Zgodnie z art. 9c ust.
1 ucpg p
rzedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności okoliczność, że Przystępujący złożył
23 kwietnia 2013 r
. wniosek o uzupełnienie wpisu ŚG/2012/9 o konkretne kody odpadów, w
tym o kod 17 08 02 Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08
01, poz. 36 złożonego wniosku oraz fakt, że Zamawiający przyznał, że doszło do omyłki
organu, który wydając zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej przeoczył
jeden z kodów odpadów, Izba doszła do przekonania, że zarzut Odwołującego jest
bezzasadny.
Przystępujący zgodnie z art. 9c ust. 2 ucpg (wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w
rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy) złożył stosowny wniosek o
dokonanie zmiany wpisu.
Wójt Gminy Kampinos nie odmówił przedsiębiorcy wpisu, ale
dokonał wpisu i wydał stosowne zaświadczenie, co oznacza, że Przystępujący od tego
momentu mógł prowadzić działalność w zakresie złożonego wniosku (odmowa dokonania
wpisu do rejestru działalności regulowanej następuje zawsze w drodze decyzji, co wynika z
art. 43 ust. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców).
Ponadto, zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie sam wpis ma charakter
deklaratoryjny, ponieważ nie on kreuje uprawnienia przedsiębiorcy do podjęcia i
wykonywania
działalności regulowanej, gdyż powstaje ono z chwilą spełnienia przez
przedsiębiorcę warunków określonych w odrębnych przepisach (tak M. Szydło,
Reglamentacja, s. 10; M.A. Waligórski, Regulowana działalność, s. 631). Sam wpis jest
jedynie
czynnością materialno-techniczną, a w formie decyzji organ odmawia wpisu (M.
Zdyb, G. Lubeńczuk, A. Wołoszyn-Cichocka, Prawo przedsiębiorców. Komentarz, Warszawa
2019). Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1279/15 dla
podjęcia działalności regulowanej wymagane jest jedynie spełnienie przesłanek materialnych
skutkujących nabyciem przez przedsiębiorcę uprawnienia do jej wykonywania ex lege. Z
kolei wypełnienie przez przedsiębiorcę przesłanek formalnych rodzi po stronie organu
rejestrowego obowiązek dokonania wpisu. Wpis ma bowiem charakter deklaratoryjny i
stanowi obowiązek organu polegający na wykonaniu czynności materialno-technicznej, który
powstaje z chwilą wpływu wniosku.
Omyłka popełniona we wpisie nr ŚG/ 2012/9 została sprostowana 29 czerwca 2021
r. na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg,
zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta
prostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem
faktycznym. Sprostowanie wpisu na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg
nie oznacza, że do chwili
jego dokonania
Przystępujący nie posiadał uprawnień do prowadzenia działalności
regulowanej w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Sprostowanie potwierdza, że od daty
pierwotnego wpisu potwierdzonego zaświadczeniem z 24 kwietnia 2013 r. Przystępujący
mógł prowadzić działalność regulowaną w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Skoro wpis ma
charakter deklaratoryjny, to również jego sprostowanie nie kreuje uprawnień, tylko
potwierdza, jaka jest prawidłowa treść wpisu od momentu jego dokonania.
P
onadto na uwagę zasługuje treść art. 9ca ucpg, gdzie wskazano, że: 1. Wójt,
burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w
terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c
ust. 4. 2. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta nie dokona wpisu w terminie, o którym
mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć
działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia
wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni od dnia jego otrzymania. W takiej
sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym, biegnie odpowiednio od dnia wpływu
uzupełnienia wniosku o wpis. Zatem, nawet gdyby uznać, że w niniejszej sprawie nie
dokonano wpisu w zakresie przedmiotowego kodu, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 ucpg
Przystępujący po upływie 14 dni od wpływu wniosku o dokonanie zmiany był uprawniony do
podjęcia działalności w zakresie kodu 17 08 02.
Nie
uprawnione są także twierdzenia Odwołującego, że zgodnie z przepisami
wprowadzającymi ustawę – Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności
gospodarczej z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 650)
Zamawiający nie może
swobodnie stoso
wać przepisów nowej ustawy ucpg, w szczególności art. 9ba ust. 1, do
postępowań zakończonych w 2013 r., skoro zgodnie z art. 198 ust. 6 ww. ustawy z 6 marca
2018 r. do postępowań w sprawach dotyczących wpisów z rejestru działalności regulowanej
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1
ust. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe.
Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że postępowanie z wniosku Przystępującego z
19 kwietnia
2013 r. zostało zakończone dokonaniem wpisu w dniu 23 kwietnia 2013 r.
Ponadto, również zgodnie z art. 66 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z
dnia 2 lipca 2004 r., obowiązującej do 29 kwietnia 2018 r. organ prowadzący rejestr prostuje
z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem
faktycznym.
Reasumując, Przystępujący na dzień składania ofert posiadał uprawnienia do
wykonywania działalności regulowanej w zakresie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. Nie sposób więc uznać, że jego oferta winna zostać odrzucona w związku z
brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
uprawnień do wykonywania działalności regulowanej.
Nie potwierdził się również zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone w toku
postępowania zaświadczenia o wpisie, jak również dodatkowe dowody przedłożone w
postępowaniu odwoławczym (w tym wniosek o dokonanie zmiany wpisu z dnia 19 kwietnia
2013 r., Sprostowanie wpisu
do rejestru działalności regulowanej z dnia 29 czerwca 2021 r.
oraz zaświadczenie z dnia 29 czerwca 2021 r. o wpisie uwzględniające ww. sprostowanie)
potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym uprawnień do wykonywania działalności regulowanej.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący
podnosił, że zaniechanie uzupełnienia przez Przystępującego w formularzu cenowym cen
jednostkowych dotyczących czterech pozycji stanowi podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy.
Izba ustaliła, że zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym Załącznik nr 11 do
S
WZ, należało wycenić m.in. koszt udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie
obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, koszt udostępnienia
używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany,
za jeden miesiąc, koszt wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie
obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc oraz koszt
wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden
zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, podając w odniesieniu do każdej pozycji
wartość jednostkową za 1 szt. brutto. Należało podać także wartość całkowitą brutto,
obliczoną na podstawie iloczynu wartości jednostkowej za 1 szt. brutto oraz przewidywanej
liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy w szt.
Przystępujący uzupełniając pozycje formularza cenowego dotyczące kosztu
udostępnienia używanego pojemnika 120 l, 240 l, kosztu wyposażenia nieruchomości w
pojemnik SM 1100 oraz w zestawy rec
yklingowe o pojemności do 1100 l podał ogólną
wartość każdej z tych usług, nie wpisał natomiast cen jednostkowych.
9 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłki w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(zawiadomienie nosi tytuł „Zawiadomienie o
poprawieniu oc
zywistej omyłki rachunkowej”), wskazując, że poprawienie omyłki było
możliwe, gdyż Wykonawca wycenił w formularzu ofertowym wartość brutto poszczególnych
usług, pominął jednak uzupełnienie wartości jednostkowych za 1 szt. brutto
wyszczególnionych powyżej pozycji. Zamawiający zobowiązany jest poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę. Zamawiający ma wystarczające przestanki do tej
czynności w oparciu o informacje zawarte w ofercie.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że kolumna 3 formularza cenowego odnosiła
się do przewidywanej liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy, którą należało
uwzględnić na potrzeby obliczenia cen i porównania ofert w postępowaniu. Była od początku
wskazana przez Z
amawiającego i była taka sama dla każdego wykonawcy. Proste działanie
polegające na podzieleniu wartości całkowitej podanej przez Przystępującego w kolumnie 4
przez ilości wskazane przez Zamawiającego z kolumny 3 prowadziło do wyliczenia ceny
jednostkowej. Zatem, nie
sposób zgodzić się z Odwołującym, który zarzucił, że
nieuzupełnienie kolumny 3 przez Remondis stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W
niniejszym stanie faktycznym wszystkie dane niezbędne do ustalenia ceny
jednostkowej
wynikały wprost z formularza cenowego Remondis. Skoro omyłka
P
rzystępującego mogła być poprawiona jako inna omyłka polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, to brak jest
podst
aw do stosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający w pierwszej
kolejności zobowiązany był do poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co też uczynił.
W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem
nie doszło do naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy §8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….