KIO 1908/21 POSTANOWIENIE dnia 23 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1908/21 
 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Katarzyna Odrzywolska 

Aleksandra Patyk 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 

23 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  czerwca  2021  r.  przez  Odwołującego  –  Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok  U4,  02-316  Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych 

i  Autostrad  w  Warszawie,  u.  Wronia  53,  00-

874  Warszawa,  w  imieniu  którego  występuje 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-

017 Katowice 

przy udziale 

wykonawcy  M

ostostal  Warszawa  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Konstruktorska  12A,  02-

673  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego 

wykonawcy  Mota-

Engil  Central  Europe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul. 

Opolska  110,  31-

323 Kraków  zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego 

po stronie Odwołującego 

wykonawcy 

NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-

718 Sopot przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

wykonawcy 

Porr  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854 

Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

wykonawcy 

Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 

ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  kwoty  18.000  zł  00  gr. 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  stanowiącej  90%  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021, poz. 1129) na

niniejsze postanowienie - w terminie 14

dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1908/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  GDDKiA 

Oddział  w  Katowicach  na  Zaprojektowanie  i  wykonanie  drogi  S1  Kosztowy-Bielsko-Biała, 

Odcinek  I/B  węzeł  „Kosztowy  II  (z  węzłem)  –  węzeł  „Bieruń”  (bez  węzła)”  (nr  ref.:  O.KA.D-

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2021 

r.,

2021/S  115-

301216,  wobec  czynności  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia (SWZ), wniesione zostało 28 czerwca 2021 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (sygn. akt KIO 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 353

kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i ar

t. 464 Pzp poprzez ukształtowanie określonych 

we  wzorze  umowy 

–  subklauzuli  4.4.  (podwykonawcy)  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu,  pkt  III  (wymagania  dot.  umów  o  podwykonawstwo)  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  – 

wymagań  dotyczących  treści  umów  o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są 

dostawy  lub  usługi,  co  narusza  prawo  wykonawcy  do  swobodnego  umawiania  się  z 

podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy 

Pzp  i  kodeksu  cywilnego  nie  określają  jako  obligatoryjną,  zgodnie  z  zasadą 

kon

traktowania, zaś brak podstaw w Pzp do jej ograniczanie ze skutkiem dla stosunków 

prawnych  pomiędzy  Wykonawcą  i  Podwykonawcami  (będącymi  dostawcami  lub 

usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy 

dostawy  lub  umowy  o  świadczenie  usług  ani  kwestii  związanych  z  odpowiedzialnością 

Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych Podwykonawców, 

w  związku  z  tym  zarzutem  wnosi  o  nakazanie  zmiany  treści  SWZ  –  Tom  II,  Szczególne 

Warunki 

Kontraktu 

–  Część  B  Postanowienia  Szczególne,  Subklauzula  4.4. 

(Podwykonawcy),  pkt  III  (Wymagania  dot.  Umowy  o  podwykonawstwo)  przez  zastąpienie 

fragmentów,  w  których  odnosi  się  do  umowy  o  podwykonawstwo  opisem  określającym,  iż 

chodzi o 

Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie 

określonych  we  wzorze  umowy  –  subklauzuli  4.4.  (podwykonawcy),  Szczególnych 

Warunków  Kontraktu,  pkt  IV  (bezpośrednia  zapłata)  uprawnień  przysługujących 

Zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu 

Podwykonawcy  w  sposób  wykraczający  poza  uprawnienia  przyznane  Zamawiającemu 

na  mocy  przepisów  Pzp,  zgodnie  z  którymi  „W  przypadku  dokonania  bezpośredniej 

zapłaty  podwykonawcy  lub  dalszemu  podwykonawcy  zamawiający  potrąca  kwotę 

wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy”., co oznacza, że 

ustawodawca  w  sposób  wyczerpujący  uregulował  z  jakich  wierzytelności  wzajemnych 

wykonawcy, zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  (tego  stosunku  prawnego,  który  wynika  z  zawartej 

umowy) ani też wierzytelności Wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych 

nawiązanych z Zamawiającym. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany  postanowienia  ust.  6  na: 

W  przypadku  dokonania  bezpośredniej  zapłaty 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy,  Zamawiający  potrąca  kwotę  wypłacanego 

wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z 

Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy. 

3)  art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353

kc i art. 457 kc w zw. z 

art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień we wzorze umowy  – subklauzuli 

8.5  (przedłużenie  czasu  na  ukończenie  lub  zmiana  wykonania  wymaganej  minimalnej 

ilości  wykonania)  Szczególnych  Warunków  Kontraktu,  część  B  –  w  sposób,  który 

umożliwia  Zamawiającemu  (działającego  w  jego  imieniu  Inżynierowi)  jednostronne 

wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.7.6), to jest ograniczonych części 

Robót,  podlegających  odrębnym  procedurom  odbiorowym  i  odrębnemu  czasowi  na 

ukończenie,  których  nieukończenie  w  terminie  powoduje  odpowiedzialność  z  tytułu  kar 

umownych 

– a co za tym idzie, w sposób, który umożliwia Zamawiającemu jednostronną 

zmianę  umowy,  a  przez  to  przerzucenie  na  Wykonawcę  ryzyka  związanego  z 

wykonaniem  umowy  w  sposób  zmieniony  o  przesłanki  niesprecyzowane  w  SWZ,  a 

zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia, co 

może  prowadzić  do  naruszenia  równowagi  ekonomicznej  stron  stosunku  prawnego,  a 

także  do  złożenia nieporównywalnych  ofert.  Powyższa jednostronna  zmiana prowadzić 

nadto  może  do  wprowadzenia  kar  umownych  nie  związanych  z  przedmiotem 

zamówienia,  a  także  do  niemożności  świadczenia  w  sytuacji,  gdy  dla  wydzielonego 

j

ednostronnie  Odcinka  nie  da  się  z  przyczyn  obiektywnych  uzyskać  pozwolenia  na 

użytkowanie. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

subklauzuli 8.5 i wykreślenie treści zacytowanej w odwołaniu. 

4)   art.  433  pkt  2  Pzp  poprzez  wprowadzenie  we  wzorze  umowy 

–  subklauzuli  8.8  (kary 

umowne)  Szczególnych  Warunków  Kontraktu,  część  B,  pkt  II  –  kar  umownych  za 

zachowanie  Wykonawcy  nie  związane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem 

umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia 

postanowień dotyczących naliczenia kar umownych w sytuacjach opisanych w lit a)-e).  

5)  Art.  353

kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  sformułowanie  kary  umownej  należnej 

wykonawcy  w  sposób,  który  może  powodować  podważanie  skuteczności  zastrzeżenia 

tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z 

tytułu  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  zależnych  od  Zamawiającego  jedynie  do 

sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonanie przez wykonawcę z przyczyn 

enumeratywnie  wskazanych  w  treści  subklauzuli  15.2,  przy  jednoczesnym  braku 

ograniczenia  uprawnienia  Zamawiającego  do  dochodzenia  tożsamej  kary  umownej  w 

przypadku  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  zależnych  od  wykonawcy,  co  stanowi 

ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego.  

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zmiany  postanowień  w  sposób 

wskazany w treści odwołania. 

6)  art.  16  Pzp,  art.  99  Pzp,  art.  647  kc  w  zw.  z 

art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  uzależnienie 

dokonania odbioru przez Zamawiającego części Robót, które Zamawiający użytkuje na 

mocy  swojej  autonomicznej  decyzji  od  sporządzenia  dokumentacji  powykonawczej  dla 

tej części Robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. 

W  związku  z  tym  zarzutem  Odwołujący  wnosi  o  wykreślenie  postanowienia  z  subklauzuli 

10.2 (Przejęcie Części Robót). 

art.  16  Pzp,  art.  99  ust.  1  i  4  Pzp,  poprzez  narzucenie  wykonawcy,  niedającego  się 

przewidzieć  ani  wycenić  na  etapie  sporządzenia  oferty  sposobu  obliczenia  wartości 

robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia zmiany 

(a,  o  którą  ro  wartość  będzie  następnie  pomniejszane  wynagrodzenie  wykonawcy) 

poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z 

całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. 

W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień subklauzuli 

13.3.1 w sposób wskazany w odwołaniu. 

8)  art.  447  ust.  1  Pzp  i  art.  16  Pzp  oraz  art.  354

§ 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez 

niezgodne  z  przepisami  Pzp  wymagania,  aby  Wykonawca  przedkładał  dowody  zapłaty 

wynagrodzenia  nie  tylko  dla  podwykonawców  robót  budowlanych,  ale  również  dla 

dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 477 ust. 

1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o 

podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto 

umowy  dostawy  lub  usługi,  a  także  poprzez  dyskwalifikację  oświadczenia  danego 

podwykonawcy  o  braku  wymagalnych  wierzytelności  jako  dowodu  na  uregulowanie 

wynagrodzenia na rzecz tego wykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące 

wprost  od  samego  podwykonawcy  (profesjonalisty  w  obrocie  gospodarczym),  którego 

zapłata  dotyczy,  potwierdza  określony  w  tym  oświadczeniu  stan  faktyczny  i  z  tego 

względu  brak  jest  jakichkolwiek  uzasadnionych  przyczyn,  by  nie  dawać  mu  wiary  oraz 

odmawiać  waloru  dowodowego,  a  czyniąc  to  Zamawiający  narusza  obowiązek 

należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  subklauzuli  14,3  przez 

zastąpienie postanowienia nowym brzmieniem wskazanym w odwołaniu.  

Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawcy: 

Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Mota-Engil  Central  Europe  S.A.  z 

siedzibą  w  Krakowie,  NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Porr  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. 

W  piśmie  z  22.07.2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Jednocześnie  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  21.07.2021  r.  dokonał  zmiany 

swz, które w części odnoszą się do zarzutów odwołania. 

Pismem z 22.07.2

021 r. Odwołujący wycofał odwołanie. 

Na  posiedzeniu 

niejawnym,  które  odbyło  się  15.07.2021  r.,  w  związku  z  §  13  ust.  1  pkt  6 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania 

przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (Dz.  U.  poz.  2453)  Izba  w 

sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy 

wydała postanowienie o umorzeniu postępowania 

odwoławczego.  

Orzekając  o  kosztach  w  oparciu  o  przepisy  §  9  ust.  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.U.  poz.  2437),  Izba  nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego  kwotę 

stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.  

Przewodniczący:   ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………….