KIO 1904/21 WYROK dnia 30 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1904/21 

WYROK 

z dnia 30 lipca 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  28  lipca  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  czerwca  2021  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  Rokom  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Podkowa Leśna 

przy  udziale  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego:

G. L. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Robokop G. L. 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę:  G.  L.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Robokop G. L. na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 

ust.  1  pkt  8  w  związku  z  art.  224  ust.  6  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) ponies

ioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni  od  dni

a  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1904/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Miasto  Podkowa  Leśna  prowadzi  w  trybie  podstawowym  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  pn.  „Przebudowa  ul.  Leśnej  w  Podkowie  Leśnej”.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  13  maja  2021  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nr 2021/BZP 00053341.  

I. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca 

Rokom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:  

−  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę:  G.  L.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Robokop G. L. (dalej także jako „wykonawca Robokop”) jako 

oferty najkorzystniejszej; 

−  zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Robokop, pomimo że oferta 

tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a 

wykon

awca  wezwany  do  wyjaśnień  ceny  i  przedłożenia  stosownych  dowodów  nie 

wykazał, aby było inaczej; 

−  zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Robokop, pomimo że treść 

oferty  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  co  zostało 

potwierdzone w treści złożonych wyjaśnień ceny. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

−  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”,  oraz  art.  224  ust.  6 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robokop, 

pomimo że 

zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone 

przez 

wykonawcę  Robokop  wyjaśnienia  ceny  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

podanej w ofercie ceny; 

−  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Robokop, 

pomimo  że  treść  złożonych  przez  wykonawcę  Robokop  wyjaśnień  ceny 

potwierdza,  że  wykonawca  przewidział  realizację  przedmiotu  zamówienia  przy 

zastosowaniu  materiałów  niezgodnych  z  wymaganiami  SWZ,  co  obliguje  do 

odrzucenia oferty, 

której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 

−  art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie 

zamawiającemu: 

−  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  obarczonej  wadą 

mającą wpływ na wynik postępowania; 

−  odrzucenia oferty wykonawcy Robokop; 
−  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  postępowaniu,  co  spowoduje  wybór  oferty 

o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

II. 

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, natomiast ustne stanowisko w sprawie 

przedstawił  na  rozprawie.  Zarzuty  podniesione  przez  odwołującego  uznał  za  niezasadne 

i w 

związku z tym wniósł o oddalenie odwołania. 

III. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zgłosił  wykonawca  G.  L.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Robokop  G.  L.  Ww. wykonawca  nie  stawił  się  na 

rozprawę i nie przedstawił merytorycznego stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania  pismem  z  dnia  9  czerwca  2021  r.  zamawiający 

wezwał  wykonawcę  Robokop,  na  podstawie  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  udzielenia 

wyjaśnień  ceny  oferty.  W  treści  wezwania  zamawiający  wskazał  między  innymi  konkretne 

zagadni

enia,  co  do  których  wykonawca  zobowiązany  był  przedstawić  wyjaśnienia. 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wykonawca  Robokop  udzielił  pismem  z  dnia  16  czerwca 

r., do którego zostały załączone dowody w postaci faktur vat. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  błędną  ocenę  wyjaśnień  i  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Robokop.  Odwołujący  podniósł,  że  treść  wyjaśnień  udzielonych  przez 

wykonawcę  Robokop  nie  obala  domniemania  rażąco  niskiej  ceny.  Wskazał  również,  że 

przedstawione  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnienia  nie  stanowią  kompletnej  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego.  Ponadto,  zdaniem  odwołującego  wykonawca  Robokop 

przewidział  realizację  przedmiotu  zamówienia  przy  zastosowaniu  materiałów  niezgodnych 

z wymaganiami 

Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robokop, pomimo że zawiera rażąco niską cenę 

oferty  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  przez  wykonawcę  Robokop 

wy

jaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 

Odwołujący  zarzucił,  że  składając  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  oferty  wykonawca 

Robokop nie złożył kosztorysu. 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia  kosztorysu  w  ramach  oferty, 

jak  i  w  ramach  wyjaśnień  dotyczących.  W  związku  z  powyższym  okoliczność 

nieprzedstawienia kosztorysu w ramach oferty nie stanowi wystarczającej przesłanki uznania 

wyjaśnień ceny za niekompletne bądź nierzetelne. 

Odwołujący  zarzucił,  że nie jest  prawdziwe twierdzenie zawarte  w  wyjaśnieniach,  że  dla 

materiałów  z  pozycji  1,  3  i  4  zestawienia  przedstawionego  w  wyjaśnieniach  ceny  nie 

uległy  zmianie  od  ubiegłego  roku  (jako  dowody  wykonawca  Robokop  załączył  fakturę 

z 

ubiegłego  roku).

Odwołujący  wskazał,  że  ceny  mas  bitumicznych  od  końca  2020  roku 

uległy znaczącym podwyżkom, na co bezpośredni wpływ miał wzrost cen asfaltu. Ponadto 

odwołujący zauważył, że w przypadku materiałów z poz. 1, 3 i 4 nie istnieje możliwość ich 

magazynowania  z  uwagi  na  to

,  że są wytwarzane na  potrzeby  konkretnego  zamówienia 

jako wbudowywany materiał. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  udowodnił  swoje  twierdzenia  dotyczące  wzrostu  cen  mas 

bitumicznych 

–  poprzez:  publikację  zamieszczoną  na  portalu  Forsal.pl,  a  w  szczególności 

złożone na rozprawie pismo Strabag Sp. z o.o., Biuro wytwórni MMA, wraz z załączonymi do 

pisma 

cennikami  asfaltów  Lotos  Asfalt  Sp.  z  o.o.  (obowiązującymi  od:  15.11.2020  r., 

24.01.2021  r.,  22.02.2021  r.  oraz  14.03.2021  r.).  Izba  pominęła  zamieszczone  w  treści 

odwołania  wyciągi  z:  raportu  Budimex  oraz  opracowania  Polskiego  Związku  Pracodawców 

Budownictwa 

–  z  uwagi  na  brak  danych  odnośnie  miejsca  publikacji  tych  opracowań. 

Okoliczność przeciwna nie została natomiast udowodniona przez wykonawcę Robokop, jak 

również zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił,  że  wykonawca  Robokop  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  ma 

potwierdzenie  tego, 

że  materiały  budowlane  wskazane  pod  pozycjami  2,  7,  8,  9  i  10 

znajdują  się  na  stanie  jego  magazynu  i  w  związku  z  tym  nie  ponosi  ryzyka  wzrostu  ich 

cen.  W  ocenie  o

dwołującego  nie  jest  wiarygodnym,  aby  materiał  dokładnie  taki  jak 

w 

dokumentacji przetargowej i to wymaganych ilościach, o parametrach projektowych, był 

faktycznie magazynowany przez przedsiębiorcę, który zajmuje się wykonawstwem robót, 

a nie prowadzi działalności handlowej, jak hurtownie materiałów budowlanych. 

Izba 

podzieliła  stanowisko  przedstawione  przez  odwołującego.  Budzi  poważne  wątpliwości 

wskazywana przez wykonawcę Robokop okoliczność magazynowania przez tak długi okres 

czasu  materiałów  budowlanych,  które  mają  posłużyć  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  Za  wysoce  prawdopodobne  należy  uznać,  że  to  zamówienie  nie  byłoby  dla 

wykonawcy  pierwszym  wykonywanym  w  obecnym  roku.  Tymczasem  przedstawione  przez 

wykonawcę  dowody  w  postaci  faktur  VAT  w  przypadku  materiałów  wskazanych  pod 

pozycjami  2,  8  oraz 

10  pochodzą  z  okresu  listopad  –  grudzień  2020  r.  Nie  oznacza  to 

oczywiście,  że  należy  z  pewnością  wykluczyć,  aby  twierdzenia  przedstawione  przez 

wykonawcę  Robokop  były  prawdziwe.  Jednakże  należy  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

przedstawionym  przez  odwołującego,  że  w  takim  przypadku  mamy  do  czynienia 

z 

okolicznością wyjątkową, która powinna zostać udowodniona w sposób nie pozostawiający 

żadnych wątpliwości (np. poprzez przedstawienie wyciągów z dokumentacji magazynowej), 

co w niniejszej sprawie 

nie miało miejsca. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Robokop  wyjaśnia  obniżenie  kosztów  pracy 

po

wołując  się  na  deklarowane  skrócenie  terminu  realizacji  zamówienia  do  10  dni 

roboczych

,  a  zdaniem  odwołującego  wykonanie  pełnego  zakresu  rzeczowego  robót 

w 

deklarowanym  czasie  nie  jest  możliwe.  Ponadto  odwołujący  podniósł,  że  wyjaśnienie 

ceny  w  żaden  sposób  nie  prezentuje  sposobu,  w  jaki  ustalono  koszty  pracy  personelu 

wykonawcy. 

Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  Robokop  nie  przedstawił  wystarczających  wyjaśnień 

odnośnie  sposobu  ustalenia  kosztów  pracy,  uwzględniających  m.in.  kwestię  skrócenia 

terminu realizac

ji do 10 dni roboczych jako okoliczność skutkującą obniżeniem tych kosztów. 

Natomiast  w  treści  wezwania  zamawiający  wymagał  nie  tylko  przedstawienia  popartych 

dowodami wyjaśnień w zakresie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, 

ale  również  przedstawienia  informacji  „jaki  sposób  organizacji  pracy  przyjął  Wykonawca”. 

Niezależnie  od  powyższego,  jeżeli  koszty  osobowe  stanowią  istotny  element  cenotwórczy 

(jak w przypadku tego zamówienia), sposób ustalenia ich wysokości powinien zostać przez 

wyk

onawcę wyjaśniony wyczerpująco i konkretnie, w tym poprzez przedstawienie dowodów. 

Podanie  stawki  kalkulacyjnej  i  łącznego  kosztu  robocizny  stanowi  informacje 

niewystarczające do przeprowadzenia weryfikacji prawidłowości kalkulacji. Wskazanie czasu 

realiza

cji  zamówienia,  bez  podania  informacji  odnośnie  czasu  pracy  poszczególnych 

członków  personelu,  również  stanowi  informację  zbyt  ogólną,  ażeby  możliwe  było 

przeprowadzenie 

weryfikację zaoferowanej przez wykonawcę ceny. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  zakresie  wyceny  pracy  sprzętu  wykonawca  Robokop 

poprzestał  na  deklaracji  posiadania  własnego  parku  maszynowego  składającego  się 

z 

bliżej  nieokreślonych  i  niewykazanych  w  żaden  sposób,  kilkudziesięciu  urządzeń 

i 

maszyn  wysokiej  wydajności,  co  uniemożliwia  ocenę  realności  wyliczeń.  Odwołujący 

podniósł,  że  wykonawca  Robokop  w  żaden  sposób  nie  zaprezentował  faktycznych 

kosztów  transportu  i  wpływu  okoliczności,  na  które  się  w  tym  zakresie  powołuje,  na 

poziom obniżenia ceny. 

Izba  uznała  stanowisko  odwołującego  za  zasadne.  Wykonawca  przedstawił  bardzo  ogólne 

wyjaśnienia  odnośnie  pracy  sprzętu,  które  poza  podaniem  ich  łącznej  kwoty  nie  zawierają 

żadnych  konkretów,  w  tym  w  szczególności  sposobu  ich  ustalenia,  wysokości 

poszczególnych  kosztów  składających  się  na  tę  pozycję  kalkulacji  -  zgodnie  z  treścią 

wyjaśnień:  koszty  pracy  maszyn  i  urządzeń,  a  także  wszystkie  koszty  związane 

z 

transportem  materiałów  pochodzących  z  robót  ziemnych  i  rozbiórkowych  oraz  dowozem 

nowych  materiałów.  Ponadto  wykonawca  Robokop  nie  udzielił  odpowiedzi  na  konkretne 

pytania zadane przez zamawiającego w treści wezwania, tj. dotyczące rodzaju sprzętu oraz 

rodzaju i ilości środków transportu.  

Odwołujący  zarzucił,  że  wykonawca  Robokop  nie  uwzględnił  w  ramach  wyceny  oferty 

kosztów uzgodnień i projektu czasowej organizacji ruchu. 

Do  kwestii  tej  wykonawca  Robokop  odniósł  się  w  treści  wyjaśnień  wskazując,  że  w  tym 

zakresie  nie  przewiduje  ponoszenia  żadnych  kosztów  uzgodnień,  gdyż  nie  będą  one 

potrzebne  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei  zamawiający  stwierdził  na 

rozprawie, że z tego tytułu nie ponosi się żadnych opłat w starostwie.

Izba uznała, że w tej 

sytuacji to odwołujący winien był udowodnić wysokość kosztów, jakie w powyższym zakresie 

obowiązany  będzie  ponieść  wykonawca  zamówienia.  Nie  miało  to  miejsca  w  toku 

postępowania  i  w  związku  z  tym  w  odniesieniu  do  kosztów  uzgodnień  Izba  uznała 

st

anowisko  odwołującego  za  niezasadne.  Natomiast  za  trafne  Izba  uznała  stanowisko 

odwołującego odnośnie kosztów wykonania czasowej organizacji ruchu. Jak wynika z treści 

SWZ 

(s. 4 Informacje ogólne pkt 8) zaprojektowanie i wykonanie czasowej organizacji ruchu 

należy  do  obowiązków  wykonawcy  zamówienia.  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  koszty 

wykonania czasowej organizacji ruchu nie zostały uwzględnione w przedmiarze dołączonym 

do  dokumentacji  i  należy  je  uwzględnić  przy  sporządzaniu  oferty.  Natomiast  w  treści 

wy

jaśnień wykonawcy Robokop koszty czasowej organizacji ruchu nie zostały wskazane. 

Odwołujący zarzucił, że wykonawca Robokop pominął szereg bardzo istotnych zakresów 

rzeczowych  zamówienia,  tj.  wskazanych  pod  następującymi  pozycjami  przedmiaru:  23, 

27,  29,  30,  31,  33,  34,  35,  37,  38,  46,  49,  50,  52,  53  oraz  55  (tabela 

–  wyciąg 

z przedmiaru  w 

treści  odwołania).  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Robokop  nie 

uwzględnił  w  ramach  wyceny  i  wyjaśnień  podsypki  cementowo-piaskowej  dla  całej 

inwestycji  w  ilości  ponad  7  m3  (pod  krawężnikami,  opornikami,  obrzeżami,  wszystkimi 

nawierzchniami  z  kostki  betonowej). 

Odwołujący zauważył, że w zestawieniu materiałów 

złożonym przez wykonawcę Robokop wraz wyjaśnieniami ceny brakuje:  

−  krawężników ulicznych 15x30x100 cm oraz krawężników najazdowych 15x22x100 

cm  oraz  obrzeży  8x30x100  cm  (OPZ  oraz  pozycje przedmiarowe  wskazywały  na 

te elementy); 

−  oznakowania  poziomego,  oznakowania  pionowego  oraz  dodatkowych  dwóch 

znaków  (pomimo  załączenia  w  materiałach  przetargowych  dokumentacji 

w 

zakresie  organizacji  ruchu  oraz  zapisów  w  OPZ:  Należy  dodatkowo  umieścić 

znak  B-43  i  B-

44  celem  domknięcia  strefy  30  km/h  -  te  dwa  znaki  nie  zostały 

uw

zględnione w przedmiarze robót.);  

−  materiałów  dla  robót  dotyczących  budowy  wschodniego  wlotu  skrzyżowania 

Myśliwska — Miejska (dotyczy to pozycji przedmiarowych od 41 do 55,  pomimo 

następującego zapisu w OPZ: Z zakresu przebudowy wyłączona jest przebudowa 

skrzyżowani Myśliwska — Miejska, natomiast należy wykonać wschodni wlot tego 

skrzyżowania. Modyfikacja ta została uwzględniona w przedmiarze.); 

−  wykonania zieleni, w tym 359,6 m2 trawników (pozycje 36-38 przedmiaru); 
−  materiałów  do  wykonania  poboczy  (wg  zapisów  dokumentacji:  Przewidziano 

nawierzchnię poboczy jako nawierzchnię z klińca: warstwa nawierzchni - grubości 

14cm z klińca frakcji 5/20mm; podsypka - grubości 10cm, piaskowa.). 

Ponadto  odwołujący  zarzucił,  że  wyjaśnienia  pomijają  również  całkowicie  kwestię 

zapewnienia  transportu  odpadów  do  miejsc  ich  wykorzystania  lub  utylizacji,  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  łącznie  z  kosztami  ich  utylizacji  jako  wytwórcy 

wytwarzającego  odpady  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  27  kwietnia  2001  r.  Prawo  ochrony 

środowiska i ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 

Z  zastrzeżeniem,  że  zarzuty  wskazujące  na  brak  uwzględnienia  konkretnych  pozycji 

przedmiaru  (tabela  w  odwołaniu)  częściowo  pokrywają  się  z  zarzutami  przedstawionymi 

w formie  o

pisowej,  Izba  uznała  stanowisko  odwołującego  za  zasadne  w  takim  zakresie, 

w jakim 

odwołał się on do postanowień SWZ określających poszczególne zakresy rzeczowe 

zamówienia.  Uwzględnienie przez  wykonawcę Robokop wymienionych przez odwołującego 

zakresów  rzeczowych  (z  wyjątkami,  o  których  mowa  poniżej)  nie  wynika  natomiast  z  treści 

wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. Na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz 

art.  537  pkt  1  ustawy  Pzp 

to  na  wykonawcy  Robokop  spoczywał  ciężar  udowodnienia,  że 

zaofer

owana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. m.in. że uwzględnia wszystkie koszty 

realizacji zam

ówienia. Wykonawca Robokop nie podjął próby dowiedzenia tej okoliczności. 

W  odniesieniu  do 

nawierzchni  z  klińca  5/20  mm  o  grubości  14cm  należy  zauważyć,  że 

w 

dalszej  części  odwołania  odwołujący  podnosi,  że  w  tym  zakresie  wykonawca  Robokop 

zamierza zastosować inny materiał niż wymagany przez zamawiającego. Jeżeli zaś chodzi o 

koszty transportu odpadów, to wydaje się koszty te zostały uwzględnione w ramach kosztów 

pracy sprzętu („wszystkie koszty związane z transportem materiałów pochodzących z robót 

ziemnych i rozbiórkowych”), jednakże ogólny charakter wyjaśnień nie pozwala na weryfikację 

prawidłowości kalkulacji w tym zakresie. 

Odwołujący  zarzucił,  że  zauważony  przez  wykonawcę  Robokop  błąd  w  przedmiarze 

robót,  wbrew  twierdzeniom  zawartym  w  wyjaśnieniach  ceny,  nie  może  być  uznany  za 

okoliczność  uzasadniającą  niską  cenę  oferty  tego  wykonawcy,  w  porównaniu  do  oferty 

drugiego wykonawcy jak i szacunku zamawi

ającego. 

Izba  wskazuje,  że  ww.  okoliczność  nie  ma  istotnego  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy. 

Jeżeli  bowiem  do  wykonawcy  zostało  przez  zamawiającego  wystosowane  wezwanie  do 

udzielenia  wyjaśnień  ceny  oferty,  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  udowodnienia,  że 

zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Natomiast  ww.  okoliczność  mogła 

mieć  ewentualnie  znaczenie  dla  stwierdzenia  przez  zamawiającego  podstawy  do 

wystosowania  ww.  wezwania 

–  co  nie  było  kwestionowane  i  nie  stanowi  przedmiotu 

rozpoznania w niniejszej sprawie. 

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  okoliczności  Izba  uznała,  że  potwierdził  się  zarzut  

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  oraz  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robokop, po

mimo że zawiera rażąco niską cenę 

oferty  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  złożone  przez  wykonawcę  Robokop 

wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie 

z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

o

drzuceniu, jako  oferta z  rażąco  niską ceną  lub  kosztem,  podlega oferta wykonawcy,  który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz 

z 

dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu.  Ponadto  zgodnie 

z przepisem  art.  537  pkt  1  ustawy  Pzp  c

iężar  dowodu,  że  oferta nie  zawiera rażąco  niskiej 

ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

Z 

przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do 

udzielenia  wyjaśnień  ceny,  na  wykonawcy  spoczywa  udowodnienia,  że  zaoferowana  przez 

niego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  tj.  w  szczególności  że  dokonując  wyceny  wykonawca 

uwzględnił  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia.  Oferta  podlega  odrzuceniu,  jeżeli 

wykonawca 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia 

wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu.  Podstawa  do 

odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone 

przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne czy rzetelne. W ocenie składu 

orzekającego  Izby  taka  sytuacja  wystąpiła  w  odniesieniu  do  wyjaśnień  ceny  udzielonych 

przez wykonawcę Robokop. Jak wynika z przedstawionych powyżej okoliczności wyjaśnienia 

te mają  ogólny charakter,  nie zawierają  szczegółowej  kalkulacji.  Podane  przez  wykonawcę 

zbiorcze  kwoty  dotyczące  głównych  pozycji  kalkulacji  ceny  nie  pozwalają  na  dokonanie 

weryfikacji  jej  p

rawidłowości.  Wykonawca  Robokop  nie  udzielił  odpowiedzi  na  niektóre 

pytania  zamawiającego  postawione  w  wezwaniu.  Załączone  do  wyjaśnień  dowody  są 

niewystarczające  w  świetle  występujących  wątpliwości  odnośnie  składowania  materiałów 

budowlanych  przez 

długi  okres  czasu.  Wykonawca  Robokop  nie  odparł  zarzutów 

odwołującego co do nieuwzględnienia wskazanych zakresów rzeczowych. 

Należy  również  przypomnieć,  że  zamawiający  obowiązany  jest  do  równego  traktowania 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Oznacza  to  między  innymi,  że  dokonując 

oceny  co  do  wystąpienia  ww.  podstawy  odrzucenia  oferty  winien  kierować  się  treścią 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  w  postępowaniu,  a  nie  opinią  o  wykonawcy 

posiadaną  na  podstawie  okoliczności  spoza  postępowania.  Należy  również  dodać,  że 

wykonawca,  który  nie  może  wziąć  udziału  w  rozprawie,  ma  możliwość  przedstawienia 

stanowiska w sprawie poprzez pełnomocnika lub na piśmie. 

Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Roboko

p,  pomimo  że  treść  złożonych  przez  wykonawcę  Robokop  wyjaśnień 

ceny  potwierdza,  że  wykonawca  przewidział  realizację  przedmiotu  zamówienia  przy 

zastosowaniu  materiałów  niezgodnych  z  wymaganiami  SWZ,  co  obliguje  do  odrzucenia 

oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił,  że  złożone  przez  wykonawcę  Robokop  wyjaśnienia  wskazują,  że 

przewiduje  on  posłużenie  się  przy  realizacji  zamówienia  materiałami,  które  są  niezgodne 

z 

SWZ, co dotyczy następujących pozycji: 

Materiał z klińca o uziarnieniu 4-31,5 mm na pobocze (pozycja 10 zestawienia str. 1 

wyjaśnień  ceny  Robokop)  -  w  OPZ  i  w  Dokumentacji  projektowej  wskazano,  że  to 

musi  być  nawierzchnia  z  klińca  5/20  mm  o  grubości  14cm.  Postanowienie  z  SWZ 

Opis  przedmiotu  zam

ówienia  -  pobocza  utwardzone:  podsypka  piaskowa  10cm, 

nawierzchnia z klińca 5/20 mm o grubości 14cm; 

2.  Mieszanka  bitumiczna  AC  16W  50/70  (pozycja  3  zestawienia  str. 

1  wyjaśnień  ceny 

Robokop) - w Dokumentacji projektowej wskazano

, że projektowana Kategoria Ruchu 

to KR3, a w zestawieniu materiałów zaoferowano wykonanie zamówienia z użyciem 

materiału bitumicznego na niższą kategorię ruchu KR 1-2, o mniejszej wytrzymałości 

na  obciążenia  pojazdów.  Dodatkowo  wyceniona  mieszanka  jest  tańsza  niż 

mieszanka  bitumiczna  przewidziana  dla  drogi  o  kategorii  ruchu  KR3.  Postanowienie 

z 

załącznika  nr  8  do  SWZ  -  Projekt  wykonawczy:  Przyjęte  rozwiązanie  zakłada 

wykonanie  nawierzchni  drogi  jak  dla  drogi  o  kategorii  ruchu  KR3.  Zestawienie 

materiałów Robokop w pozycji 3 zakłada wbudowanie mas bitumicznych dla kategorii 

ruchu KR 1-2. 

Izba uznała ww. zarzut za zasadny.  

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z porównania treści wyjaśnień Robokop oraz 

ww. postanowień SWZ wynika zaistnienie ww. podstawy do odrzucenia oferty. W treści SWZ 

(str.  3)  zamawiający  przedstawił  następujące  wymaganie:  „pobocza  utwardzone:  podsypka 

piaskowa  10cm,  nawierzchnia  z  klińca  5/20  mm  o  grubości  14cm.”.  Takie  samo 

postanowienie  zostało  zawarte  w  projekcie  wykonawczym  (str.  7).  Natomiast  w  treści 

wyjaśnień  wykonawca  wskazał  na  kliniec  kwarcytowy  o  frakcji  4  -  31,5  mm.  Wykonawca 

Robokop nie p

rzedstawił stanowiska przeciwnego do stanowiska odwołującego. Ponadto na 

str.  4  projektu  wykonawczego  wskazano: 

„Przyjęte  rozwiązanie  zakłada  wykonanie 

nawierzchni  drogi  jak  dla  drogi  o  kategorii  ruchu  KR3

”,  co  zostało  również  potwierdzone 

przez  zamawiającego  na  rozprawie.  Z  kolei  w  pkt  9  Informacji  ogólnych  SWZ  (str.  4) 

zamawiający  wskazał  na  obowiązek  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  projektami 

wykonawczymi. 

Natomiast  w  zestawieniu  materiałów  przedstawionym  w ramach  wyjaśnień 

wykonawca  Robokop  wskazał  pod  pozycją  3  mieszankę  AC  16  W  50/70  (KR  1-2) 

w 

odniesieniu do pozycji 17 kosztorysu (kosztorys wykonawcy nie został złożony, natomiast 

pod  pozycją  17  przedmiaru  wskazano  nawierzchnię  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych 

grysowych 

– warstwa wiążąca asfaltowa – grubość po zagęszczeniu 5 cm).  Wprawdzie pod 

pozycją 4 została również wskazana mieszanka Ac 11 S 50/70 (KR 3-4), jednakże dotyczy to 

pozycji  18 kosztorysu  (

(kosztorys wykonawcy nie został złożony, natomiast pod pozycją 18 

przedmiaru  wskazano  nawierzchnię  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych  grysowych  – 

warstwa 

ścieralna  asfaltowa  –  grubość  po  zagęszczeniu  5  cm).  Z treści  dokumentacji  jak 

i 

stanowiska  zamawiającego  nie  wynikało,  że  ww.  wymaganie  miało  nie  dotyczyć  warstwy 

wiążącej asfaltu. Natomiast wykonawca Robokop nie zajął stanowiska w sprawie. 

W  świetle  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  w  odniesieniu  do  oferty  wykonawcy  Robokop 

zaistniała  również  podstawa  do  odrzucenia  wskazana  w  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp. 

Skład  orzekający  podziela  prezentowany  w  orzecznictwie  Izby  pogląd,  że  stwierdzenie 

wystąpienia  ww.  przesłanki  odrzucenia  oferty  może  mieć  miejsce  na  podstawie  treści 

wyjaśnień  ceny  przedstawionych  przez  wykonawcę.  Nie  można  bowiem  zaakceptować 

ewentualnych 

odrębnych  kalkulacji:  jednej  na  potrzeby  wyceny  oferty  i  drugiej  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia.  Wycena  oferty  musi  uwzględniać  zakładany  sposób  realizacji 

zamówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. a i b) ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz 

§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:    …..……………………………