KIO 1901/21 WYROK dnia 28 lipca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1901/21  

WYROK 

z dnia 28 lipca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę R.R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-

Usługowe 

„KAMA” 

R.R. 

z 

siedzibą 

w 

Mysłakowicach  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mysłakowice 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1] 

PUPH  „COM-D”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jaworze 

[pełnomocnik] i [2] Jeleniogórskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ogra-

niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu pierwszego naruszenia przez zamawiającego 

art.  253  w  zw.  z  art.  16  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019,  z  2020  r.  poz.  288,  875,  1492,  1517,  2275  i  2320  oraz  

z 2021 r. poz. 464) 

przez zaniechanie wykonania obowiązku informacyjnego w stosunku 

do oferty 

odwołującego.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  R.R.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „KAMA”  R.R.  z 

siedzibą w Mysłakowicach i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  R.R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe „KAMA” R.R. z siedzibą w Mysłakowicach tytułem wpisu 

od odwołania;  

zasądza  od  wykonawcy  R.R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „KAMA”  R.R.  z  siedzibą  w 

Mysłakowicach na rzecz zamawiającego Gmina Mysłakowice kwotę 3 600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1901/21  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Mysłakowice,  ul.  Szkolna  5,  58-533  Mysłakowice  wszczął 

postępowanie  na  roboty  budowlane  w  trybie  podstawowym  pod  nazwą  »Przebudowa  drogi 

gminnej nr 115180D w Dąbrowicy«.  

20.05.2021  r.  zamawiający  zamieścił  ogłoszenie o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nrem 2021/BZP 60365.  

P

ostępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 

i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464).  

23.06.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Jeleniogórskie 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Jeleniej Górze, ul. Dworcowa 26, 58-560 Jelenia Góra [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Produkcyjne  i  Handlowe  COM-D  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor.   

26.06.2021  r.  wykonawca  R.R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PHU 

KAMA R.R.

, ulica: Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice (dalej odwołujący), zgodnie z art. 

515 ust. 1 pkt 2 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący wniósł odwołanie 

wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych postępowaniu „Przebudowa drogi 

gminnej nr 115180D w Dąbrowicy” polegających na dokonaniu przez zamawiającego wyboru 

oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Jeleniogórskie 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w 

Jeleniej Górze, ul. Dworcowa 26, 58-560 Jelenia Góra [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Produkcyjne  i  Handlowe  COM-D  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Jaworze,  ul.  Poniatowskiego  25,  59-400  Jawor  w  warunkach  naruszenia 

prze

pisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – zwanej dalej 

NPzp.  

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:   

1)   art.  253  NPzp  w  zw.  z  art.  16  NPzp 

przez  zaniechanie  wykonania  obowiązku 

informacyjnego  w  stosunku  do  odrzuconej  oferty 

odwołującego  skutkiem  czego 

odwołujący musi się domyślać powodów odrzucenia oferty, a stan taki:  

a) nie pozwala na uczciwe konkurowanie,  

b) nie pozwala na równe traktowanie wykonawców,  

c) powoduje, że nie jest zachowana przejrzystość i proporcjonalność,  

d) powoduje, że utrudnione jest korzystnie ze środków ochrony prawnej; 

2)   art. 28 i 30 NPzp i art. 222 ust. 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez manipulowanie 

informacją  o  kwocie  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  przez  całkowite  oderwanie  tej  kwoty  od  wartości  szacunkowej, 

względnie  ujmując  rzecz  odwrotnie  zaniechanie  oszacowania  przedmiotu 

zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp;  

3)   art.  224  ust.  1  i  6  NPzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  8  NPzp  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego  skutkiem  zaniechania  przeprowadzenia  przez  zamawiającego 

pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego czego 

przejawem  jest  stwierdzenie,  że  przedstawione  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasa

dniają  podanej  w  ofercie  ceny,  bez  jakiegokolwiek  uzasadnienia  takiego 

stanowiska,  co  z  kolei  doprowadziło  do  naruszenia  art.  239  ust.  1  NPzp  przez 

dokonanie wadliwego wyboru Konsorcjum.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

a w konsekwencji uznanie 

oferty odwołującego za najkorzystniejszą.  

Argumentacja 

odwołującego  

Termin do wniesienia odwołania: odwołujący dowiedział się o odrzuceniu oferty z pisma 

zamawiającego  23.06.2021  r.  W  związku  z  tym  termin  na  wniesienie  odwołania  został 

zachowany zgodnie z art. 515 NPzp.  

UZASADNIENIE 

Z treści protokołu postępowania o zamówienie publiczne wynika, że zamówienie zostało 

oszacowane na kwotę 1 733 720,69 zł netto, co stanowi równowartość 406 090,15 euro. 

Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podał,  że  na  sfinansowanie  tego 

zamówienia zamierza przeznaczyć 1 700 000 zł brutto. 

Dowód: protokół postępowania o zamówienie publiczne, informacja z 8.06.2021 r. 

W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert z cenami od 1.368.080,00 do 1.619.486,12 zł 

i  z  60  miesiącami  okresu  gwarancji  i  rękojmi.  Pokazuje  to,  że  wykonawcy  w  istocie 

konkurowali ceną. 

Wg  pkt  XIX.3  i  4  SWZ 

cena  ofert  jest  ceną  ryczałtową  i  ma  być  podana  w  wysokości 

ostatecznej, tak aby 

zamawiający nie musiał już dokonywać żadnych obliczeń, przeliczeń itp. 

działań w celu jej określenia. 

Cena ryczałtowa nie podlega zmianie, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki VAT. 

W cenie należy ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności:  ceny  materiałów,  narzędzi  i  urządzeń,  koszty 

robocizny,  koszty  wykonania  projektów  technologicznych,  koszty  opracowania  projektu  i 

wdrożenia  zatwierdzonej  stałej  organizacji  ruchu,  koszty  opracowania  projektu  i  wdrożenia 

oraz utrzymania czasowej zmiany organizacji ruchu, koszty zabezpieczenia terenu budowy, 

a  także  inne  koszty  towarzyszące,  np.  ubezpieczenie,  opłaty  oraz  podatki,  w  tym  w 

szczególności VAT. 

Odwołujący kierując się tymi wytycznymi dokonał wyliczenia ceny oferty na 1 368 080,00 

zł. Zamawiający pismem z 8.06.2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w 

zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 NPzp cytując wprost przepis. 

Odwołujący złożył wyjaśnienia 15.06.2021 r. wraz z dowodami. 

23.06.2021  r. 

zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum) oraz 

poinformował  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny.  Z  treści 

informacj

i wynika jedynie cyt. „przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają 

podanej w ofercie ceny”. 

Zarzuty odwołania 

Naruszenie art. 28 i 30 i art. 222 ust. 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez manipulowanie 

informacją  o  kwocie  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  i  przez 

całkowite oderwanie tej kwoty od wartości szacunkowej, względnie ujmując rzecz odwrotnie 

zaniechanie oszacowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp 

Z treści protokołu postępowania o zamówienie publiczne wynika, że zamówienie zostało 

oszacowane  na 

1  733  720,69  zł  netto.  Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  zamawiający 

podał, że na sfinansowanie tego zamówienia zamierza przeznaczyć 1 700 000 zł brutto. 

Podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  publicznego  jest  całkowite  szacunkowe 

wynagrodzenie  wykonawcy,  bez  VAT,  ustalone  przez 

zamawiającego  z  należytą 

starannością. Punktem wyjścia do dokonania przez zamawiającego szacunku tej kwoty jest 

opis  przedmiotu  zamówienia,  a  zatem  ilość,  rodzaj  i  charakter  świadczeń,  które  zamierza 

nabyć.  

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest, 

a przynajmniej nie musi być tożsama z ustaloną przez zamawiającego wartością zamówienia 

na podstawie art. 224 ust. 4 NPzp

. Zróżnicowanie to nie wynika jedynie z faktu, że wartość 

szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, jest wartością netto, podczas gdy kwota podawana 

przed otwarciem  ofert  stanowi  kwotę  brutto  (czyli  powiększoną  o  wartość  VAT),  ale  przede 

wszystkim  stąd,  że  kwota  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie przeznaczonej przez  zamawiającego 

na  wydatkowanie,  celem  wykonania  danego  zamówienia  publicznego,  a  więc 

uwzględniającej  należne  z  tego  tytułu  opłaty  i  podatki,  wzrost  wynagrodzenia  należnego  z 

tytułu rozliczenia kosztorysowego itp. Wskazana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wiąże zamawiającego w tym sensie, że stanowi 

punkt  odniesienia  dla stwierdzenia,  czy  istnieją  podstawy  do  unieważnienia  w  sytuacji,  gdy 

cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Kwota  na  jaką  została 

oszacowana 

wartość  przedmiotu  zamówienia  stanowi  też  wzorzec  liczbowy  do  ustalenia 

parytetu 30% 

różnicy przy badaniu rażąco niskiej ceny [dalej RNC] ofert.  

Wartość  kosztorysowa  zamówienia  wg  szacunków  zamawiającego  wynosiła 

720,69 zł netto.  

Zamawiający  podał,  że  za  sfinansowanie  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę 

000 zł brutto – co w przełożeniu na szacunek wg powyższych zasad daje kwotę netto 

114,00 zł (art. 28 NPzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 NPzp) . Oznacza to, że wskazana 

kwota  jako  kwota  brutto  powinna  być  brana  pod  uwagę  przy  badaniu  RNC  i  ustalaniu 

parytetu 30%. 

W  wezwaniu  z  08.06.2021  r. 

o  wyjaśnienie  RNC  zamawiający  wskazał,  że  cena 

odwołującego  1.368.080,00  zł  jest  niższa  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

VAT 

ustalonej przed wszczęciem postępowania o 35,85%. 

Skoro  warto

ścią  (szacunkową)  zamówienia  jest  kwota  1 733 720,69  zł  netto,  to 

powiększenie jej o VAT w stawce 23% daje kwotę 2.132.476,45 zł. 

Od tej kwoty cena oferty 

odwołującego jest niższa o 64,8%.  

Natomiast  przyjmując,  że  zamawiający  do  obliczeń  jako  wyjściową  przyjął  wartość 

zamówienia 1 700 000,00 zł brutto, to wartość netto z tej kwoty wynosi 1 382 114,00 zł. Na tę 

wartość nie zostało oszacowane zamówienie; okoliczność ta nie wynika z protokołu. 

Przyjmując, że dla zamawiającego kwota 1 700 000,00 zł jest wartością brutto, to oferta 

odwołującego jest od niej niższa o 19,53%. 

W wersji w której szacunek miałby być dokonany na kwotę 1 700 000 zł netto, wartość 

brutto od tej kwoty wyniosłaby 2 091 000,00 zł. Cena oferty odwołującego jest od tej kwoty 

niższa o 34,58%. 

Przedstawione założenia w różnych wersjach nie dają zarzucanej przez zamawiającego 

różnicy  na  poziomie  35,85%.  Dowodzi  to  postawionego  zarzutu.  Zamawiający  manipuluje 

szacunkową wartością zamówienia w celu wyeliminowania wykonawców niepożądanych.  

Przyjmu

jąc za zamawiającym, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1 700 000, zł 

brutto 

(okoliczność ta wynika z informacji z 8.06.2021 r.), to nie ma pomiędzy ta wartością a 

ceną  oferty  odwołującego  różnicy  na  poziomie  30%.  Stan  ten  eliminuje  po  pierwsze 

możliwość wzywania do wyjaśnienia ceny oferty, po drugie zaś możliwość odrzucenia oferty 

z powodu RNC. 

Naruszenie  art.  224  ust.  1  i  6  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  8  NPzp  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego  skutkiem  zaniechania  przeprowadzenia  przez  zamawiającego  pogłębionej, 

merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  czego  przejawem  jest 

stwierdzenie,  że  przedstawione  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w 

ofercie ceny, bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego stanowiska co z kolei d

oprowadziło do 

naruszenia art. 239 ust. 1 NPzp przez dokonanie wadliwego wyboru Konsorcjum 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera RNC lub 

koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wedle  art.  239  ust.  1  NPzp  zamawiający 

wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

dokumentach zamówienia.  

Art. 224 ust. 1 NPzp 

stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w 

zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych.  Zgodnie  z  ust.  2 

tego  przepisu 

w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  w  terminie  jest  niższa  o  co 

najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z 

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;  

2) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem 

okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany 

cen  rynkowych, 

zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w 

ust. 1.  

Jak stanowi 

ust. 3 powołanego przepisu wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw, 

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;  

oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;  

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 

2177  oraz  z  2019  r.  poz.  1564)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z 

którymi związane jest realizowane zamówienie; 

zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej; 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)   wyp

ełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania część zamówienia 

podwykonawcy. 

W  świetle  art.  224  ust.  5  NPzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  RNC  lub 

kosztu spoczywa na wykonawcy

. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z RNC 

lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy

,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie 

ceny lub kosztu. 

Odwołujący 15.06.2021 r. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do pytań 

zadanych przez 

zamawiającego oraz wyjaśnienia te poparte dowodami.  

Wykazał i udowodnił, że: 

–  zatrudnia  pracowników  na  podstawie  umów  o  pracę  i  wykazał  składniki  ich 

wynagrodzenia; 

zamawiający nie zakwestionował, że udokumentowany stan nie jest zgodny 

z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) 

lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie  oraz  nie  zarzucił  niezgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i 

zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie  

–  wykazał,  że  pracownicy  na  innej  dużej  inwestycji  drogowej  zdobyli  doświadczenie  w 

wykonywaniu robót drogowych, co przekłada się na sposób organizacji pracy w firmie;  

– wykazał poziom uzyskanej zgodnie z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu 

w sprawach dotyczących pomocy publicznej, która ma wpływ na kondycję finansową firmy i 

dokonywane przez nią kalkulacje;  

–  wykazał  korzystne  warunki  wykonywania  robót  dzięki  położeniu  siedziby  firmy  w 

odniesieniu do miejs

ca wykonywania robót (firma „miejscowa”), korzystne umowy w zakresie 

dostaw  materiałów  budowlanych  oraz  posiadane  zapasy  materiałowe  nabyte  wcześniej  i 

pozostające do wykorzystania na placu budowy;  

–  wykazał  park  maszynowy  pozwalający  na  realizację  robót  przy  użyciu  sprzętu 

własnego, co eliminuje dodatkowe koszty z tyt. najmu czy też leasingu;  

–  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  treścią  oferty  wykona  roboty  siłami  własnymi,  dzięki  czemu 

„zaoszczędzi” na podwykonawcach. 

Wszystkie  wyżej  wymienione  czynniki  zostały  udokumentowane,  jednak  zamawiający 

nie  dokonał  oceny  ich  wpływu  na  cenę  oferty  w  aspekcie  kosztowym.  Ani  informacja  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  23.06.2021  r. 

ani  też  treść  przekazanego  protokołu 

postępowania nie zawierają informacji skąd wzięła się taka ocena zamawiającego.  

Zasada równego traktowania podmiotów  ubiegających się o  zamówienie  oraz jawności 

nakazują,  aby  decyzje  skutkujące  eliminacją  wykonawców  z  postępowania  były 

umotywowane. Brak motywacji lub uzasadnienia otwiera drogę do podejmowania decyzji w 

sposób  nie  transparentny  i  w  konsekwencji  stanowi  pole  do  nadużyć  –  co  wystąpiło  w  tym 

przypadku.  

Tak 

odwołujący jak  i  Sudeckie Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Sp. z  o.o.  oraz  inni 

uczestnicy postępowania powinni mieć wiedzę co do tego jakie czynniki zaważyły o uznaniu 

ceny ofert tych firm za rażąco niską. 

Reasumując,  skoro  zamawiający  nie  wykazał,  aby  przedmiot  zamówienia  został 

oszacowany z należytą starannością to wystąpił w nin. postępowaniu zawiniony wyłączenie 

przez 

zamawiającego stan w którym, nie wiadomo jaka jest wartość zamówienia netto i dalej 

jaka  jest  wartość  tego  zamówienia  brutto.  Wniosek  ten  jest  wysnuty  w  oparciu  o 

przedstawione powyżej wyliczenia procentowe różnicy ceny oferty odwołującego od wartości 

zamówienia  (35,85%  –  64,8%  –  19.53%  –  34,58%)    w  zależności  od  tego  jaką  wartość 

przyjmować.  

Eliminuje to możliwość wzywania wykonawców o wyjaśnienie RNC, gdyż nie ma wzorca, 

do którego cena ofert miałaby być porównywana. 

Nie  zmienia  tego  faktu  oświadczenie  zamawiającego,  że  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 1 700 000,00 zł brutto. 

W  konsekwencji  za  nieuprawnione  należy  uznać  odrzucenie  oferty  odwołującego  z 

powodu RNC

, gdyż brak wzorca do wyliczeń eliminuje taką ocenę. 

Nieprawidłowym  jest  również  stan  braku  uzasadnienia  faktycznego  podjętej  przez 

zamawiającego czynności. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.06.2021 r. (art. 514 

ust. 2 NPzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.06.2021 

r. (art. 524 NPzp). 

r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenia  zamówienia  [1]  PUPH 

„COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze [pełnomocnik] i [2] 

Jeleniogórskie 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Drogowych 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jeleniej  Górze  złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu 

przystąpienia  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie 

zamawiającego.  Przystępujący  przekazał  kopie  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odw

ołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).  

Zamawiający  nie  zgłosił  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy  do  czasu 

otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).  

Odwołujący  nie  zgłosił  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy  do  czasu 

otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).  

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy  19  i 

22.07.2021  r.  (art.  521  ust.  1  NPzp).  Zamawiający  uwzględnił  zarzut  pierwszy  pismem  z 

19.07.2021  r.  w  części  dotyczącej  zaniechania  wykonania  obowiązku  informacyjnego  w 

stosunku  do  wykonawcy  będącego  autorem  odrzuconej  oferty  i  pismem  z  22.07.2021  r. 

wniósł o oddalenie odwołania w pozostałych zarzutach drugim i trzecim.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz 

stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy 

–  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

rozpoznawanego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

odwołującego.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki,  których  zaistnienie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia SIWZ oraz informacje za

warte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

przystępującego:  

dowód  nr  1  –  wydruk  ze  strony  wynagrodzenia.pl  zawierający  wskazane 

przykładowe wynagrodzenia kierownika robót na robotach drogowych, gdzie średnia 

tych  wynagrodzeń  wynosi  ok.  8 000  zł,  a  więc  w  5  miesięcy  trwania  zamówienia 

powinna wynieść ok. 40 000 zł; 

B)  

odwołującego: 

dowód nr 2 – umowa odwołującego z Jelenią Górą wraz z potwierdzeniem, wypłaty 

środków  na  okoliczność  niezużycia  przez  odwołującego  pomocy  publicznej,  przez 

co tym samym mógł on sobie wypracować rabaty i opusty u dostawców materiałów; 

dowód  nr  3  –  formularz  obliczania  punktów  ofertowych  w  rozpoznawanym 

postępowaniu  zamówieniowym  na  wykazanie,  że  oferta  odwołującego  na  etapie 

badanie i oceny ofert nosiła znamiona rażąco niskiej ceny (RNC).  

Izba  stwierdza,  że  w  zakresie  zarzutu  pierwszego  postępowanie  odwoławcze  zostało 

umorzone, gdyż zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie. Zarzut pierwszy dotyczył 

narus

zenia  przez  zamawiającego  art.  253  NPzp  w  zw.  z  art.  16  NPzp  przez  zaniechanie 

wykonania obowiązku informacyjnego.  

W  zakresie  pozostałych  obu  zarzutów  oznaczonych  numerami  2  i  3  Izba  uznała,  że 

należy oddalić oba zarzuty odwołania jako niezasadne.  

Izba 

stwierdza, że zarzut drugi – naruszenia przez zamawiającego art. 28 i 30 i art. 222 

ust.  4  w  zw.  z  art.  16  NPzp 

przez  manipulowanie  informacją  o  kwocie  jaką  zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przez całkowite oderwanie tej kwoty od 

wartości  szacunkowej,  względnie  ujmując  rzecz  odwrotnie  zaniechanie  oszacowania 

przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp wynikał z niezrozumienia 

przez 

odwołującego  z  czego  wynikają  poszczególne  kwoty,  którymi  operuje  zamawiający 

podcz

as  prowadzenia  postępowania  zamówieniowego  i  w  związku  z  tym  nie  może  zostać 

uwzględniony.  

Izba 

stwierdza,  że  zamawiający  jest  zobligowany  przed  otwarciem  ofert  do 

poinformowania 

o  kwocie,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia. 

Obowiązek  ten  wynika  z  art.  222  ust.  4  NPzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający, 

najpóźniej  przed  otwarciem  ofert,  udostępnia  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

postępowania  informację  o  kwocie,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia«. Jest to kwota wynikająca z »budżetu zamawiającego, planu finansowego lub 

innego  dokumentu  pełniącego  podobne  funkcje  planistyczne«  (»Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz«  UZP  2021  r.  str.  699).    Natomiast  wartość  szacunkowa  jest 

ustalana  przez 

zamawiającego  zgodnie  z  art.  28  NPzp,  który  brzmi  »Podstawą  ustalenia 

wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od 

towarów  i  usług,  ustalone  z  należytą  starannością«.  Zgodnie  z  wyżej  cytowanym 

»Komentarzem«  »Ustawodawca  nie  zdefiniował  pojęcia  wartości  zamówienia,  ograniczając 

się  do  wskazania  podstawy  jej  ustalenia  oraz  wskazując  zakres  przedmiotowy.  Podstawą 

ustalenia wartości zamówienia jest więc całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. 

Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia niezbędne jest uwzględnienie wszystkich 

jego  elementów,  także  ewentualnych  świadczeń  dodatkowych.  W  przypadku  ustalania 

wartości na roboty budowlane konieczne będzie uwzględnienie także wartości niezbędnych 

usług i dostaw. W przypadku zamówień, w których przewidziana jest opcja – także wartość 

tej  opcji.  Szczegółowe  zasady  uwzględniania  wartości  świadczeń  dodatkowych  określono 

odpowiednio w art. 31-33 NPzp.  

W ślad za art. 5 ust. 1 dyrektywy klasycznej podstawą obliczenia wartości zamówienia 

jest  całkowita  przewidywana  kwota  należna  za  zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia,  bez 

podatku od towarów i usług (VAT). Wartość zamówienia wyrażona będzie zawsze w kwotach 

netto.  

Ustawodawca  wymaga,  aby  wartość  zamówienia  ustalona  została  z  należytą 

starannością. Pojęcie należytej staranności występuje w art. 355 § 1 Kc, w którym wskazano, 

że  dłużnik  zobowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego 

rodzaju,  a  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarcze

j  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności. 

Wzorzec  należytej  staranności  powinien  mieć  charakter  obiektywny.  Ustalenie  wartości 

zamówienia  z  należytą  starannością  oznacza  wybór  właściwej  metody  dokonania  takiego 

szacunku  oraz  zastosowanie  adekwatnych technik  ustalenia  szacunkowego  wynagrodzenia 

wykonawcy. Miarą należytej staranności jest jej rzetelność prowadząca do ustalenia wartości 

zamówienia  w  kwocie  możliwie  najbliżej  cenie  rynkowej  tego  zamówienia.  Podsumowując, 

wartość  zamówienia  powinna  być  jak  najbardziej  zbliżona  do  ceny  rynkowej  tego 

zamówienia, w najszerszym przewidywanym jego zakresie (z uwzględnieniem potencjalnych 

opcji,  świadczeń  dodatkowych  itp.)  oraz  być  wyrażona  w  kwotach  netto«.  Izba  w  całości 

podziela pogląd wyrażony w »Komentarzu«.  

Ponadto 

Izba  stwierdza,  że  nawiązanie  przez  odwołującego  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  16  NPzp  nie może  zostać  uwzględnione  przy  braku  uzasadnienia  tego 

zarzutu 

na  piśmie  ani  nawet  nie  nawiązania  do  tego  zarzutu  w  trakcie  posiedzenia  lub 

rozprawy.  

Jak  z  tego  wynika  zarzut  drugi  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  28 i  30  i  art.  222 

ust. 4 w zw. z art. 16 NPzp nie znajduje oparcia w przepisach i zarzut drugi 

nie może zostać 

uwzględniony.  

Izba 

stwierdza, że również zarzut trzeci – naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 

1  i  6  NPzp  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  8  NPzp  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego skutkiem 

zaniechania  przeprowadzenia  przez 

zamawiającego  pogłębionej,  merytorycznej  analizy 

wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  czego  przejawem  jest  stwierdzenie,  że 

przedstawione  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny,  bez 

jakiegokolwiek uzasadnienia takiego stanowiska, co z kolei doprowadziło do naruszenia art. 

239  ust.  1  NPzp  przez  dokonanie  wadliwego  wyboru  oferty 

wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia – nie może zostać uwzględniony.  

Izba 

stwierdza, że zamawiający w stosunku do oferty odwołującego zastosował art. 224 

ust.  1  NPzp, 

gdyż  cena  tej  oferty  wynosiła  64,15%  szacunkowej  wartości  zamówienia 

(dowód nr 3). Przepis art. 224 ust. 1 NPzp brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych«.  

W takiej sytuacji 

wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) obowiązuje art. 224 ust. 5 

NPzp

,  który  to  przepis  brzmi  »Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy

«.  Dlatego  udzielający  wyjaśnień  wykonawca  nie 

może poprzestać na ogólnikowych stwierdzeniach czy wskazaniu czynników dostępnych dla 

innych wykonawców, a dowody składane na uzasadnienie argumentów muszą być poparte 

wykazaniem 

wpływu  danego  elementu  na  wysokość  ceny  ofertowej.  Ponadto  wykonawca 

udzielając  wyjaśnień  zamawiającemu  musi  mieć  świadomość,  że  wyjaśnienia  powinny 

rozwiać  wątpliwości  zamawiającego  co  do  zaoferowania  przez  wykonawcę  rażąco  niskiej 

ceny (RNC)

, gdyż na zamawiającym nie ciąży obowiązek ponownego wzywania wykonawcy 

do 

złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  przypadku,  gdy  pierwsze  wyjaśnienia  okażą  się  dla 

zamawiającego niewystarczające.   

Mimo, że odwołujący dokonał próby złożenia wyjaśnień to jednak przedstawił jedynie te 

wyjaśnienia  na  poziomie  ogólnym,  a  zwłaszcza  bez  wskazania  jaki  wpływ  mają  te czynniki 

na  poziom  ogólnej  ceny  ofertowej.  Odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  wykazał,  że 

wyliczane  przez 

odwołującego  czynniki  wpływają  na  cenę.  Tyczy  się  to  wszystkich 

wykazanych  przez 

odwołującego  elementów  mających  mieć  wpływ  na  cenę  ofertową 

odwołującego:  

-  podpisana  umowa 

na  dostawę  mas  betonowych  w  cenach  niższych  o  15%  od  cen 

rynkowych 

– bez wykazania wpływu na cenę ofertową,  

zamówienie na kruszywo ze stycznia 2021 r. – bez wykazania wpływu na cenę ofertową,  

współpraca  z  panem  JM  na  dostawę  mas  bitumicznych  z  niższymi  cenami  od  cen 

rynkowych 

– bez wykazania wpływu na cenę ofertową,  

posiadanie zapasów materiałów pochodzących z poprzedniej działalności odwołującego 

– bez wskazania ilości tych zapasów i bez wykazania wpływu na cenę ofertową,  

możliwość  zakupu  paliwa  po  niższych  kosztach  –  bez  wykazania  szczegółowych 

wyliczeń,  

- wykonawca posiada zamortyzowane 

maszyny, a więc będzie ponosił tylko koszty paliwa 

– bez wykazania górowania nad konkurencją z przyczyny posiadania zamortyzowanych 

maszyn,  

położenie  inwestycji  ok.  10  km  od  siedziby  odwołującego,  co  ma  wpłynąć  na  koszty 

paliwa,  czas  pracy,  czas  dojazdu pracowników  i efektywność  prowadzenia  inwestycji  – 

bez wykazania szczegółowych wyliczeń,  

-  li

sta  płac  –  bez  szczegółowych  dokumentów  ZUS  DRA  i  raportu  imiennego  RCX  oraz 

wykazania odpowiednich zarobków poszczególnych osób (dowód nr 1), 

wykazanie kilkudziesięciu tysięcy złotych z pomocy publicznej – bez wykazania wpływu 

dofinansowania  pomocy  publicznej  (dofinansowanie  z  tarczy  antykryzysowej)  na 

cenę 

ofertową w wysokości kilku milionów złotych,  

-  wykazanie  prowadzenia  innej,  podobnej  umowy  w  regionie 

–  brak  wykazania  wpływu 

wykonywania innych umów w regionie na cenę ofertową (dowód nr 2).  

Izba 

stwierdza,  że  zamawiający  biorąc  pod  uwagę  tak  przedstawione  przez 

odwołującego  czynniki  mające  wpływ  na  wysokość  ceny  ofertowej  zamawiający  uznał,  że 

odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i 

zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  224  ust.  6  NPzp.  Przepis  art. 

224 ust. 6 NPzp brzmi »Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega 

oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone 

wyj

aśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu«. 

Zamawiający  nie  stosował  przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  8  SPzp,  który  to  przepis  brzmi 

»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do 

prze

dmiotu zamówienia«.  

Z  tych  względów  Izba  nie  może  uwzględnić  także  zarzutu  trzeciego  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 224 ust. 1 i 6 NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp. 

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

o

dwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego Izba  orzekła na  podstawie art. 557 i  art.  575 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  na  podstawie  §  2 

ust.  2  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  2  lit.  a  i  b  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  30  grudnia  2020  r. 

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrot  kosztów 

zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Przewodniczący: 

………………………………