KIO 1900/21 KIO 1933/21 WYROK września 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1900/21 

KIO 1933/21 

WYROK 

z 

2 września 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Anna Packo 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Protokolant:  

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  30  sierpnia  2021 

roku  w  Warszawie  odwołań  wniesionych  

do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej 28 czerwca 2021 r. przez: 

wykonawcę Atende S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1900/21), 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Intertrading 

Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz OPEGIEKA Sp. z o.o.  

z siedzibą w Elblągu (KIO 1933/21) 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Agencję  Restrukturyzacji  i 

Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale:  

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intertrading Systems 

Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Elblągu  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt 

KIO 1900/21 

po stronie zamawiającego, 

B. wykonawcy 

Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1900/21  

i KIO 1933/21 po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1900/21 i nakazuje zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  z  postępowania  oferty  odwołującego  Atende 

S.A. z siedzibą w Warszawie, 

1.3 poprawienie  w  ofercie  o

dwołującego  Atende  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  innej 

omyłki, tj. zmianę oznaczenia wentylatorów z „4 x PN:NXA-FAN-160CFM2PE Nexus 

Fan, 160CFM, port side exhaust airflow

” oraz zasilaczy z „2 x PN:NXA-PAC-2KW-PE 

Nexus  9000  2KW  AC  Power  Supply,  Port-side  Exhaust

”,  na  odpowiednio:  „4  x 

PN:NXA-FAN-160CFM2PI  Nexus  Fan,  160CFM,  port  side  intake  airflow

”  oraz  „2  x 

PN:NXA-PAC-2KW-PI Nexus 9000 2KW AC Power Supply, Port-side Intake

”. 

Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1933/21 i nakazuje zamawiającemu: 

odtajnienie następujących dokumentów złożonych w postępowaniu przez wykonawcę 

Enigma Systemy Ochrony Informacji 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie: 

A.  wykazu 

osób,  zawierającego  informacje  o  osobach  skierowanych  przez  tego 

w

ykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  złożonego  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  oraz  wszelkich  innych  informacji 

przedstawionych  przez tego  w

ykonawcę, a dotyczących osób wskazanych w tym 

wykazie, 

B. 

zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  oraz  wszelkich 

innych złożonych przez Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą  

w Warszawie informacj

i i dokumentów, dotyczących tego podmiotu trzeciego, 

C.  wykazu  dostaw 

złożonego  przez  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  na  potrzeby  związane  z  oceną  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte 

wykonanie  oraz  wszelkimi  innymi  informacjami  dot.  ww.  wykazu  oraz 

wyjaśnieniami złożonymi na wezwanie Zamawiającego z 11 czerwca 2021 r.). 

Kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1900/21  obciąża  zamawiającego: 

Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu  

od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  Atende  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

kwotę  18 600  zł  00  gr  (osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

odwołującego  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1933/21  obciąża  zamawiającego: 

Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu  

od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego:  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  OPEGIEKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Elblągu  kwotę 

600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  

od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 1900/21 

KIO 1933/21 

U z a s a d n i e n i e 

Agencja 

Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  2019,  dalej:  Pzp)  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Zakup  przełączników 

sieciowych CORE i ToR

”, nr postępowania: DPiZP.2610.37.2020. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  5  marca  2021  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

pod numerem 2021/S 045-110542. 

KIO 1900/21 

28  czerwca  2021  r.  wykonawca 

Atende  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Odwołujący 

Atende),  wni

ósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez 

zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego innej 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  tj.  wentylatora  4  x  PN:NXA-FAN-

160CFM2PE  Nexus  Fan,  160CFM,  port  side  exhast  airflow  oraz  zasilacza  2  x 

PN:NXA-PAC-2KW-PE  Nexus  9000  2KW  AC  Power  Supply,  Port-side  Exhaust,  na 

odpowiednio:  4  x  PN:NXA-FAN-160CFM2PI  Nexus  Fan,  160CFM,  port  side  intake 

airflow oraz 2 x PN:NXA-PAC-2KW-PI Nexus 9000 2KW AC Power Supply, Port-side 

Intake. 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  Atende  w  wyniku 

niezasadnego uznania, że treść jego oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, 

tj.  z  uwagi  na  rzekome  niespełnienie  wymogu,  o  którym  mowa  w  załączniku  nr  1  

do  umowy  pkt  I  „Specyfikacja  przełącznika  agregacyjnego  (CORE)”  ppkt  4,  który 

stanowi,  że  „urządzenie  musi  być  chłodzone  przepływem  powietrza  w  schemacie  

od  przodu  do  tyłu.  Za  przód  urządzenia  przyjmuje  się  stronę  z  zabudowanymi 

interfejsami  tranzytowymi”,  tymczasem  Odwołujący  zaoferował  przełącznik 

agregacyjny  (CORE)  spełniający  wymagania,  jednakże  w  wyniku  omyłki  doszło  

do  podania  błędnego  numeru  partii  urządzeń  wchodzących  w  skład  wyposażenia,  

tj.  wentylatora  i  zasilacza,  zaś  omyłka  ta  spełniała  przesłanki,  o  których  mowa  

w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp; 

3.  art.  223  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez 

zaniechanie  żądania  

od  Odwołującego  wyjaśnienia  dotyczącego  treści  złożonej  oferty  w  zakresie 

omyłkowego  wskazania  numerów  partii  oraz  nazw  dla  wentylatora  i  zasilacza  

w  przełączniku  agregacyjnym  CORE,  a  w  konsekwencji  przez  zaniechanie 

poprawienia  w  ofercie  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z 

dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. 

Odwołujący Atende wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

dokonania  czynności  powtórnego  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  zgodnie  

z przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący  Atende  wniósł  ponadto  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

oraz 

przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Atende wskazał m.in.: 

Przedmiotem  zamówienia  był  m.  in.  zakup  wraz  z  dostawą  4  sztuk  fabrycznie  nowych, 

nienoszących  śladów  uprzedniego  używania  jednakowych  przełączników  CORE  oraz  32 

sztuk  fabrycznie  nowych,  nienoszących  śladów  uprzedniego  używania  jednakowych 

przełączników  ToR  oraz  interface’ów  i  kabli  światłowodowych  do  przełączników  CORE  i 

przełączników  ToR,  spełniających  co  najmniej  parametry  i  funkcjonalności  określone  w 

Załączniku 

nr 

do  projektowanych  postanowień  umowy  (dalej:  PPU)  wraz  z  załącznikami,  stanowiących 

załącznik  nr  7  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ)  wraz  z  niezbędnym 

oprogramowaniem.  

Przełącznik  CORE  zgodnie  z  SWZ  miał  spełniać  wymagania  określone  w  załączniku  nr  1  

do  PPU

.  Specyfikacja  w  zakresie  przełącznika  agregacyjnego  CORE  w  pkt  I  ppkt  4 

przewid

ywała,  że  „Urządzenie  musi  być  chłodzone  przepływem  powietrza  w  schemacie  

od  przodu  do  tyłu.  Za  przód  urządzenia  przyjmuje  się  stronę  z  zabudowanymi  interfejsami 

tranzytowymi”.  

Odwołujący  Atende  składając  ofertę  zaoferował  Zamawiającemu  m.in.  przełącznik  CORE 

producenta CISCO, model: Nexus 9K ACI & NX-OS Leaf/Spine, 64p 40/100G QSFP28 wraz 

z  wyposażeniem.  W  zakres  wyposażenia  oferowanego  przełącznika  CORE  wchodził  

m.in. wentylator (opis wg formularza ofertowego: 4 x PN:NXA-FAN-160CFM2PE Nexus Fan, 

160CFM,  port  side  exhast  airflow)  oraz  zasilacz  (opis  wg  formularza  ofertowego:  2  x 

PN:NXA-PAC-2KW-PE  Nexus  9000  2KW  AC  Power  Supply,  Port-side  Exhaust).  W  opisie 

obu  urządzeń  (wentylatora  i  zasilacza)  numer  partii  zakończony  był  literami  PE,  które 

oznacza

ły, że przepływ powietrza biegnie w kierunku od tyłu do przodu. Jeżeli opis numeru 

partii 

wentylatora  

i  zasilacza  byłby  zakończony  literami  PI,  to  oznaczałoby  to,  że  przepływ  powietrza  biegnie  

w  odwrotnym  kierunku,  czyli  od  przodu  do  tyłu,  a  zatem  zgodnie  z  wymogiem  pkt  I  ppkt  4 

Spe

cyfikacji. W nazwie urządzeń odpowiadających za przepływ powietrza w kierunku przód 

–  tył  występowało  słowo  intake,  natomiast  ruch  powietrza  w  odwrotnym  kierunku  określało 

słowo exhaust. Odwołujący wypełniając formularz ofertowy omyłkowo - zamiast oznaczenia 

wskazującego ruch w kierunku przód – tył wskazał odwrotne oznaczenie (tył – przód). Z karty 

produktu  dla  przełącznika  CORE  producenta  CISCO  wynikało,  że  dany  przełącznik 

występuje  w  wersji,  która  zapewnia  przepływ  powietrza  w  kierunku  przód  –  tył  albo  tył  – 

przód.  Różnica  w  opisie  urządzeń  była  praktycznie  niezauważalna,  ponieważ  to  brak 

zgodności  zaledwie  jednej  litery  w  numerze  partii  oznacza  czy  ruch  powietrza  będzie 

odbywał się w kierunku przód – tył czy tył – przód.  

Pismem z 18 czerwca 2021 

r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta, jako  

niezgodna  z  warunkami zamówienia,  została odrzucona  na  podstawie art.  226 ust.  1 pkt  5 

Pzp

. W uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazano, że wyposażenie przełącznika CORE nie 

spełniało wymogu z pkt I ppkt 4 Specyfikacji, ponieważ wentylator oznaczony jako PN:NXA-

FAN-160CFM2PE  Nexus  Fan,  160CFM,  port  side  exhast  airflow  oraz  zasilacz  oznaczony 

jako  PN:NXA-PAC-2KW-PE  Nexus  9000  2KW  AC  Power  Supply,  Port-side  Exhaust 

wydmuchuje powietrze w sposób odmienny niż wymagał tego Zamawiający. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Zamawiający  odrzucając  ofertę  na  podstawie  tego 

przepisu  uprzednio  powinien  rozważyć  zastosowanie  procedury  opisanej  w  art.  223  Pzp 

(czyli  wyjaśnienie  treści  oferty  i  poprawienie  omyłki).  Odrzucenie  oferty  ze  względu  na 

niezgodność  jej  treści  z  warunkami  zamówienia  dopuszczalne  jest,  gdy  niezgodność  ma 

charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 

Pzp 

obowiązek poprawy przez zamawiającego innych omyłek w ofercie polegających na jej 

niezgodności z SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.  

Zdaniem 

Odwołującego Atende  Zamawiający  naruszył  przepisy  Pzp  na skutek  zaniechania 

podjęcia  procedury  wyjaśnienia  treści  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  oraz  

w  konsekwencji  na  skutek  niepoprawienia  w  ofercie  innych  omyłek  polegających  

na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w 

treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt Pzp.  

Ustawodawca  przyjął,  że  wszelkie  omyłki  nie  będące  omyłkami  pisarskimi  i  rachunkowymi, 

które  polegają  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  musza  zostać 

poprawione,  o  ile  nie  powodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Omyłki  takie  nie  mają 

przymiotu  oczywistości.  Tym  samym  sposób  ich  poprawienia  może  być  dużo  bardziej 

skomplikowany  

niż w przypadku omyłek oczywistych. Dopuszczalna przy tym jest poprawa innych omyłek w 

wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 223 Pzp. 

P

rzedmiotem zamówienia była sprzedaż przełączników CORE i przełączników ToR. Omyłka 

Odwołującego nie dotyczyła wskazania producenta i modelu przełącznika CORE, a jedynie 

dwóch  spośród  kilkunastu  elementów  wyposażenia  tego  przełącznika.  Ponadto  omyłka  

nie  sprowadzała  się  do  podania  w  całości  błędnego  numeru  partii  czy  nazwy  wentylatora  

i  zasilacza,  a  jedynie  elementu  (dosłownie  jednej  litery)  numeru  partii  wymienionych 

urządzeń. Odwołujący wskazał ponadto, że cena całkowita oferty opiewała na 2 705 997,54 

zł,  a  wartość  wentylatorów  i  zasilaczy  stanowiących  wyposażenie  przełącznika  CORE  była 

stosunkowo niewielka 

w porównaniu do ceny całego zamówienia. 

W  opinii  Odwołującego  Atende  Zamawiający,  mając  wiedzę,  że  Odwołujący  dokonał 

omyłkowego  wskazania  wyposażenia  przełącznika  CORE,  tj.  wentylatora  oraz  zasilacza, 

powinien  w  pierwszej  kolejności  wezwać  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  treści 

złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, w szczególności, że omyłki dotyczyły treści 

oferty, a 

poprawa tych omyłek nie stanowiłaby istotnej zmiany treści oferty. 

13  lipca 

2021  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Z

a  niesporne  należało  uznać,  że  treść  oferty  Odwołującego  była  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia.  Wg  Odwołującego  owa  niezgodność  była  wynikiem  omyłki  w  rozumieniu  art. 

223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

W ocenie Zamawiającego powyższa niezgodność nie mogła być jednak 

zakwalifikowana  jako  omyłka.  Omyłka  w  rozumieniu  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  oznacza,  że 

niezgodność  musiała  mieć  charakter  omyłki,  a  nie  celowego  działania  wykonawcy 

polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o  określonej  treści.  Obowiązek 

zamawiającego  poprawienia  omyłek  nieoczywistych  wprowadzony  został  w  celu  uniknięcia 

licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek.  Umyślne 

zastosowanie  rozwiązania  całkowicie  odmiennego  od  wymagań  Zamawiającego  nie  mogło 

być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadał jej art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący  próbował  wywołać  wrażenie  „niezauważalności”  omawianej  różnicy  mającej 

polegać na odmienności „zaledwie jednej litery” w całym ciągu znaków. Teza Odwołującego 

nie była jednak zgodna ze stanem faktycznym. 

Oznaczenie  PE  nie 

było  jedynym  identyfikującym  kierunek  przepływu  powietrza  w 

elementach  wyposażenia  przełączników  zaoferowanych  przez  Odwołującego  Atende.  W 

opis

ach  wyposażenia,  poza  oznaczeniem  literowym,  faktycznie  różniącym  się  jedną  literą 

(PE  lub  PI)  zawarte zostało już w  karcie katalogowej  przez  producenta wyposażenia także 

oznaczenie  opisowe,  tj.  odpowiednio  port  side  exhaust  airflow  (wentylator)  oraz  Port-side 

Exhaust  (zasilacz).  W  przypadku  urządzeń  spełniających  wymagania  zamówienia  to 

oznaczenie opisowe 

było odmienne, tj. odpowiednio „port side intake airflow” oraz „port side 

intake”. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  było  mowy  o  omyłkowym  „braku  zgodności  zaledwie  jednej 

litery  w  numerze  partii",  co  miałoby  być  „praktycznie  niezauważalną  różnicą  w  opisie 

urządzeń”. 

R

zekoma  omyłka  Odwołującego  nie  dotyczyła  jednej  pozycji  w  formularzu  ofertowym. 

Odwołujący był konsekwentny. Ten sam kierunek przepływu powietrza wskazał on wyraźnie 

zarówno  oznaczeniowo,  jak  i  opisowo  w  przypadku  obu  przedmiotowych  elementów 

wyposażenia.  Powyższe  potwierdzało,  że  omawiana  niezgodność  nie  była  efektem 

omyłkowego  wskazania  błędnej  „jednej  litery  w  oznaczeniu”,  lecz  dokonanego  wyboru 

rozwiązania nieodpowiadającego warunkom zamówienia. 

W  konsekwencji 

zdaniem  Zamawiającego  przedmiotowa  niezgodność  oferty  Odwołującego 

Atende  z  SWZ  nie  nosi

ła  znamion  omyłki.  Powyższe  stanowiło  wystarczającą  podstawę  

do  oddalenie  odwołania  w  całości  jako  bezzasadnego,  albowiem  każdy  z  zarzutów  oparty 

został na tezie, że miała miejsce omyłka w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Z ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet gdyby owa niezgodność miała zostać uznana 

za omyłkę, to i tak nie mogłaby ona zostać poprawiona zgodnie z żądaniami Odwołującego,  

z uwagi na to, że poprawa taka prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty złożonej przez 

Odwołującego.  Nie  można  zatem  mówić  o  omyłce  tylko  o  zaoferowaniu  zupełnie  innego 

wyposażenia  urządzenia  od  wymaganego  przez  Zamawiającego.  Całkowitej  zmianie 

uległaby  zasadnicza  funkcjonalność  zaoferowanych  dwóch  elementów  wyposażenia,  tj. 

przepływ powietrza w ściśle określonym kierunku.  

KIO 1933/21 

28  czerwca  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Intertrading 

Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz OPEGIEKA Sp. z 

o.o.  

z siedzibą w Elblągu (dalej: Odwołujący Intertrading), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli 

niezgodne z prze

pisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie 

następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(t.j.  Dz.U.2020.1913  z  późn.  zm.,  dalej:  Uznk),  przez  zaniechanie  odtajnienia 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  (Dalej:  Przystępujący  Enigma)  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa następujących dokumentów: 

wykaz  osób,  zawierający  informacje  o  osobach  skierowanych  przez 

Przystępującego  Enigma  do  realizacji  zamówienia,  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  oraz  wszelkie  inne  informacje  przedstawione 

przez 

Przystępującego  Enigma,  a  dotyczące  osób  wskazanych  w  tym  wykazie  

(zwł.  wszelkie  załączniki  do  wykazu  i  ewentualne  wyjaśnienia  na  wezwanie 

Zamawiającego),  

zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  (będącego 

jednocześnie  podwykonawcą)  oraz  wszelkie  inne  złożone  przez  Przystępującego 

Enigma informacje i dokumenty, dotyczące tego podmiotu, a zwłaszcza formularz 

JEDZ  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  formularz  oferty  w  części  utajnionej, 

pozostałe  dokumenty  dotyczące  podwykonawcy  udostępniającego  zasoby, 

potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  i  spełnienie  przez  niego  warunków 

udziału w postępowaniu),  

wykaz  dostaw,  zawierający  informacje  o  wykonanych/wykonywanych  przez 

Przystępującego  Enigma  dostawach  na  potrzeby  związane  z  oceną  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  

ich  należyte  wykonanie  oraz  wszelkimi  innymi  informacjami  dot.  ww.  wykazu, 

przekazywanymi  przez  Enigma  w  postępowaniu  (zwł.  złożone  wyjaśnienia  

na wezwanie Zamawiającego z 11 czerwca 2021 r.). 

Odwołujący Intertrading wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,  

odtajnienia  w  całości  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  Enigma, 

wskazanych  w  pkt  1.1 

–  1.3  powyżej,  zastrzeżonych  przez  Przystępującego  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odw

ołujący  Intertrading  wniósł  ponadto  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami 

postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Intertrading wskazał m.in.: 

Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  Pzp

,  w  celu  skutecznego  zastrzeżenia  informacji,  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje 

te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  Uznk 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  

ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w 

celu utrzymania ich w poufności.  

Przystępujący  Enigma  złożył  wspólne  dla  wszystkich  zastrzeżonych  dokumentów 

uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  to  w  ponad  80%  swojej 

treści zawierało przywołanie orzecznictwa sądowego i orzecznictwa KIO (z lat 2010 – 2013) 

oraz  przywołanie  poglądów  doktryny  (i  to  czasami  kilkukrotnie  powtarzanych  w  tekście 

pisma).  Natomiast  warstwa  merytoryczna  tego  uzasadnienia

,  w  której  to  części  należało 

wyczerpująco  wykazać  (udowodnić)  wystąpienie  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

zastrzeganych  informacjach, 

była  niezwykle  uboga.  Tym  samym  Przystępujący Enigma  nie 

podołał  obowiązkowi  udowodnienia,  że  objęte  przez  niego  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

informacje/dokumenty w rzeczy

wistości stanowią tę tajemnicę. 

W  zakresie  zaniechania  odtajnienia  wykazu  os

ób  Przystępującego  Enigma  Odwołujący 

Intertrading wskazał:  

Zamawiający  wymagał  przedstawienia  wykazu  osób  na  potwierdzenie  następującego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  (zgodnie  z  pkt.  III.1.1)  ogłoszenia  o  zamówieniu):  „O 

zamówienie  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  (…)  dysponują  następującymi  osobami, 

które  zostaną  skierowane  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  legitymującymi  się 

odpowiednimi  kwalifikacjami  zawodowymi,  wykształceniem  i  doświadczeniem  niezbędnymi 

do wykonania zamówienia, tj. dysponuje co najmniej 1 (jedną) osobą, która posiada łącznie: 

(…) co najmniej 12 miesięczne doświadczenie przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 

1.2.1 z wyłączeniem wartości zamówień (…) certyfikat CCIE Enterprise Infrastrukture (350-

401  ENCORE)  (1  os

oba)  lub  równoważny  lub  JUNIPER  Networks  Certified  Expert, 

Enterprise Routing & Switching (JNCIE 

– ENT) (1 osoba) lub równoważny.  

Z  uzasadnienia  objęcia  wymaganego  wykazu  osób  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wynikało 

jedynie,  że  osoby  wskazane  przez  Przystępującego  Enigma  na  poszczególne  stanowiska 

posiada

ły bardzo wysokie, specjalistyczne kwalifikacje i doświadczenie, a objęcie tajemnicą 

przedsiębiorstwa  danych  dotyczących  osób  tam  wskazanych,  miało  na  celu  ochronę 

pracowników  i  współpracowników  wykonawcy.  Przystępujący  wskazał  ponadto,  że  wykazy 

osób  stanowiły  unikalne  zbiory  informacji  opracowane  na  potrzeby  zamówienia  i  nigdzie 

wcześniej nie były udostępniane. 

Zdaniem Odwołującego tak przedstawione uzasadnienie było niewystarczające dla uznania 

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W

ymogi  względem  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  nie  dotyczyły  -  wbrew 

twierdzeniom 

Przystępującego  Enigma  -  kadry  o  jakimś  dalece  wyspecjalizowanym 

doświadczeniu i kwalifikacjach. Przedmiot zamówienia dotyczył powszechnie realizowanych 

d

ostaw informatycznych, a wymóg kadrowy odnosił się do jednej osoby (nie zespołu osób), 

która  to  osoba  poza  odpowiednim  wykształceniem  miała  posiadać  min.  12  mies. 

doświadczenia  przy  realizacji  min.  2  zamówień,  obejmujących  dostawy  informatyczne 

urządzeń sieciowych typu przełączniki (switch) lub router wraz z wdrożeniem. Wymaganym 

doświadczeniem  nie  były  zatem  objęte  skomplikowane  usługi  o  unikatowym  

i zindywidualizowanym charakterze. 

Przystępujący Enigma w żaden sposób nie wykazał związku między ujawnieniem informacji, 

zawartych  w  utajnionym  wykazie  osób,  a  jakimkolwiek  ryzykiem  uszczerbku  dla  swoich 

interesów  i  pozycji  konkurencyjnej  na  rynku.  Odnosząc  się  do  ryzyka  podkupienia 

pracowników  przez  konkurencję,  Odwołujący  wskazał,  że  każdy  przedsiębiorca  dysponuje 

odpowiednimi  instrumentami  (płacowymi,  organizacyjnymi  i  innymi),  mającymi  na  celu 

utrzymanie  stworzonego  przez  siebie 

zespołu  eksperckiego  w  niezmienionym  składzie. 

Sama  obawa  przed  zmianami  kadrowymi  w  tym  zespole,  nie  może  przesądzać  o  istnieniu 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  kontekście  składu  osobowego  tegoż  zespołu  oraz  w 

kontekście posiadanego przez poszczególne osoby doświadczenia. 

Wobec  powyższego  informacje  zawarte  w  zastrzeżonym  przez  Przystępującego  Enigma 

wykazie  osób  (oraz  wszelkich  dokumentach  dotyczących  tego  wykazu)  nie  mogły  być 

uznan

e za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  zakresie  zaniechania  odtajnienia 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  i  pozostałych 

dokumentów  dot.  podwykonawcy  udostępniającego  swoje  zasoby  Odwołujący  Intertrading 

wskazał: 

Przystępujący  Enigma  uzasadniając  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  zobowiązania 

p

odmiotu trzeciego (będącego jednocześnie podwykonawcą) oraz pozostałych dokumentów, 

dotyczących  tego  podmiotu,  powołał  się  na  fakt,  że  współpraca  z  tym  podmiotem  ma 

charakter  prywatnoprawny. 

Tym  samym  Przystępujący  Enigma  tylko  z  faktu  podjęcia 

współpracy  

z  podmiotem,  nie  będącym  podmiotem  publicznym,  wywiódł  prawo  do  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  zarówno  informacji  o  poleganiu  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  oraz 

wszelkich  innych  informacji  dot.  rodzaju  przekazywanych  zasobów  oraz  dot.  samego 

podmiotu 

udostępniającego, jak również części zamówienia powierzonego temu podmiotowi  

do  realizacji. 

W  ocenie  Odwołującego  Intertrading  poleganie  na  zasobach  podmiotu 

trzeciego  podlega  bezwzględnemu  ujawnieniu  w  postępowaniu,  natomiast  szczegółowe 

informacje  dot.  podmiotu  trzeciego,  przekazywanego  zasobu  oraz  części  zamówienia,  jaka 

zostanie  powierzona  temu  podmiotowi  do  wykonania  w  ramach  podwykonawstwa 

– 

podlegają  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  –  o  ile  wykonawca  wykaże  istnienie  przesłanek  tej 

tajemnicy.  

Biorąc  pod  uwagę,  że  przedmiot  umowy,  która  ma  zostać  zawarta  z  Zamawiającym,  jest 

jawny i każdy z wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia  wie, co wchodzi w 

jego  zakres,  trudno  uznać  te  czynności  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  można  było 

uznać,  

że zakres przedmiotu zamówienia nie jest powszechnie znany albo nie jest łatwo dostępny  

dla  innych  wykonawców.  Brak  było  ponadto  podstaw,  dla  których  należałoby  uznać  

za  zasadne  objęcie  tajemnicą  informacji,  wskazujących  na  to,  które  ze  znanych 

wykonawcom  czynności  samodzielnie  wykona  Przystępujący  Enigma,  a  które  jego 

podwykonawca.  Nie  wiadomo  jaką  wartość  organizacyjną,  gospodarczą  czy  techniczną 

m

iała mieć tego rodzaju informacja. Tym samym nie zostały wypełnione przesłanki określone 

dla tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 11 Uznk. 

Odwołujący  wskazał,  że  zależało  mu  na  odtajnieniu  podstawowych,  wymaganych  

w  postępowaniu  informacji  (zwł.  nazwa  podwykonawcy  -  podmiotu  trzeciego,  rodzaj 

przekazywanego  zasobu  i  dokumenty  potw

ierdzające  spełnienie  warunku),  a  nie  informacji  

nt.  szczegółowej  zasady  współpracy  Przystępującego  Enigma  z  tym  podmiotem. 

U

dostępnienie  podstawowych  informacji,  o  których  mowa  wyżej,  nie  będzie  stanowiło  przy 

tym zagrożenia „podkupieniem” pracowników Przystępującego. Skoro żaden z wykonawców 

nie będzie miał dostępu do umowy łączącej te podmioty czy innych szczegółowych ustaleń 

dotyczących 

współpracy 

(aspektów 

prawnych, 

finansowych, 

ustalenia 

zasad 

odpowiedzia

lności,  itp.),  mimo  znajomości  np.  nazwy  firmy,  nie  uzyska  żadnych  informacji, 

które  mogłyby  mu  pomóc  w  ewentualnej  próbie  przebicia  warunków  współpracy 

zaoferowanych przez 

Przystępującego Enigma.  

W  zakresie  zaniechania 

odtajnienia  wykazu  dostaw  i  dowodów  potwierdzających  należyte 

wykonanie Odwołujący Intertrading wskazał: 

Zastrzegając  wykaz  dostaw  Przystępujący  Enigma  również  powołał  się  na  fakt,  że 

zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa  kontrakty  były  zawierane  z  podmiotami 

niepublicznymi/  prywatnymi, 

a  tym  samym  wiedza  o  nich  nie  była  powszechnie  dostępna, 

zwłaszcza  

w kontekście ich przedmiotu, wartości, czy terminu realizacji.  

W  ocenie  Odwołującego  Intertrading  takie  zastrzeżenie  tajemnicy  nie  wypełnia  przesłanek 

pozwalających  na  utrzymania  określonej  informacji  jako  niejawnej.  Odtajnienie  informacji 

zawartych  w  Wykazie  dostaw 

oraz  dokumentach  potwierdzających  należyte  ich  wykonanie 

nie  doprowadzi  do  ujawnienia  jakichkolwiek  danych,  których  nie  można  było  pozyskać  w 

inny, nieproblematyczny sposób. W konsekwencji brak było podstaw, aby zastrzeżone przez 

Przystępującego Enigma informacje uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przystępujący nie wykazał również wdrożenia instrumentów, mających na celu zachowanie 

poufnego charakteru zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji/dokumentów. 

Powołanie  się  na  wewnętrzne  regulacje  (w  tym  wzór  umowy  o  pracę)  nie  oznaczało 

faktyczn

ego  wdrożenia  w  przedsiębiorstwie  instrumentów  i  narzędzi,  mających  na  celu 

zachowanie  niejawnego  charakteru  będących  w  obiegu  dokumentów,  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

13  lipca  2021  r.  Zam

awiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  argumentacją  i  stanowiskiem  Odwołującego  Intertrading. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  jego  ocenie  sposób  zastrzeżenia  określonych  informacji  przez 

Przystępującego  Enigma  wypełniał  przesłanki  pozwalające  na  utrzymanie  tych  informacji  

w  tajemnicy. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  nadrzędne  znaczenie  miało  utrzymanie  

w  tajemnicy  tożsamości  podmiotu  trzeciego,  który  udostępnił  swój  potencjał 

Przystępującemu  Enigma.  Konsekwencją  była  konieczność  utrzymania  w  tajemnicy  tych 

dokumentów,  których  ujawnienie  prowadziłoby  do  ujawnienia  danych  na  temat  ww. 

podmiotu. 

Przystępujący Enigma, wbrew twierdzeniu Odwołującego, wskazał na wartość gospodarczą 

zastrzeżonych  informacji.  Podał  także  informacje,  co  do  sposobu  wdrożonych  w  praktyce 

narzędzi  służących  ochronie  poufnego  charakteru  informacji  oraz  dołączył  odpowiednie 

dowody na tę okoliczność. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi 

na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  oba  odwołania,  uznając,  

że zasługują one na uwzględnienie. 

KIO 1900/21 

Zgodnie z punktem I.2 SWZ: 

„Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  wykonanie  przez  Wykonawcę  (...) 

dostawy, w skład której wchodzą:  

zakup  wraz  z  dostawą  4  sztuk  fabrycznie  nowych,  nienoszących  śladów 

uprzedniego  używania  jednakowych  przełączników  CORE  oraz  32  sztuk 

fabrycznie  nowyc

h,  nienoszących  śladów  uprzedniego  używania  jednakowych 

przełączników  ToR  oraz  interface’ów  i  kabli  światłowodowych  do  przełączników 

CORE  i  przełączników  ToR  (dalej  „Sprzęt  IT”),  spełniających  co  najmniej 

parametry  i  funkcjonalności  określone  w  Załączniku  nr  1  do  projektowanych 

postanowień  umowy  (dalej:  ppu)  wraz  z  załącznikami,  stanowiących  załącznik  

nr  7  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ)  wraz  z  niezbędnym 

Oprogramowaniem;  

wykonanie Wdrożenia Sprzętu IT,  zgodnie  z  zasadami określonymi  w  ppu wraz  

z załącznikami, stanowiących załącznik nr 7 do SWZ;  

2.3  wykonanie  Dokumentacji  powykonawczej  i  dostarczenie  jej  w  formie  papierowej  

i elektronicznej do akceptacji i odbioru Kupującemu;  

Zapewnienie gwarancji dla Sprzętu IT, z czasem naprawy 6 godzin, przez okres 

minimum  36  miesięcy  na  warunkach  opisanych  w  ppu  wraz  z  załącznikami, 

stanowiących załącznik nr 7 do SWZ;  

zapewnienie  przez  Wykonawcę  min.  300  (słownie:  trzysta)  godzin  konsultacji  

w  okresie  trwania  Serwisu  gwarancyjnego,  w  zakresie  problemów  dotyczących 

Sprzętu  IT  lub  Oprogramowania.  Konsultacje  będą  obejmowały  analizy,  audyty 

oraz rekomendację dot. Sprzętu IT lub Oprogramowania, jak również wszelkiego 

rodzaju prace rekonfiguracyjne Sprzętu IT lub Oprogramowania oraz pomoc przy 

pracach  techn

icznych  przeprowadzanych  przez  Kupującego,  w  Lokalizacjach 

Kupującego. Konsultacje będą świadczone w języku polskim (...)”. 

Zgodnie  z  informacją z  2  marca  2021  r.  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

przedmiotu zamówienia kwotę 3 427 628,70 zł brutto. 

W po

stępowaniu wpłynęły trzy oferty: 

Odwołującego Atende - cena 2 705 997,54 zł, 

Przystępującego Intertrading - cena 3 296 118,33 zł, 

Przystępującego Enigma - cena 3 073 309,98 zł. 

W  załączniku  nr  1  do  Umowy  (pkt  I  ppkt  4)  Zamawiający  zawarł  następujący  wymóg 

dotyczący  przełącznika  agregacyjnego  (CORE):  „Urządzenie  musi  być  chłodzone 

przepływem  powietrza  w  schemacie  od  przodu  do  tyłu.  Za  przód  urządzenia  przyjmuje  się 

stronę z zabudowanymi interfejsami tranzytowymi”.  

Zamawiający  uznał,  że  oferta  Odwołującego  Atende  nie  odpowiadała  wymogom  SWZ  

w  zakresie  powyższego  warunku  i  odrzucił  ją  18  czerwca  2021  r.  z  postępowania  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Odwołującego  Atende,  Zamawiającego  oraz  obu 

Przystępujących  nie  budzi  wątpliwości,  że  niesporna  między  stronami  i  uczestnikami 

postępowania  jest  okoliczność,  że  Odwołujący  Atende  zaoferował  Zamawiającemu 

przełącznik CORE nie spełniający powyższego wymogu. 

Istotą sporu była ocena, czy Odwołujący Atende oferując Zamawiającemu: 

1.  wentylatory  PN:NXA-FAN-160CFM2PE  Nexus  Fan,  160CFM,  port  side  exhaust 

airflow  zamiast  PN:NXA-FAN-160CFM2PI  Nexus  Fan,  160CFM,  port  side  intake 

airflow, 

2.  zasilacze  PN:NXA-PAC-2KW-PE  Nexus  9000  2KW  AC  Power  Supply,  Port-side 

Exhaust,  zamiast  PN:NXA-PAC-2KW-PI  Nexus  9000  2KW  AC  Power  Supply,  Port-

side Intake 

popełnił omyłkę czy też działał świadomie i celowo. 

Wobec  ustalonego  stanu  faktycznego  niewątpliwym  jest,  że  oba  zaoferowane  przez 

Odwołującego  Atende  urządzenia  nie  spełniały  wymogów  Zamawiającego  dotyczących 

kierunku  przepływu  powietrza  chłodzącego.  Okoliczność  powyższą  wprost  potwierdził  sam 

Odwołujący,  wskazał  on  jednak  na  niewielką  wartość  ww.  osprzętu  na  tle  ceny  oferty.  

Na dowód powyższego Odwołujący Atende złożył następujące dowody: 

Wydruk fotografii prezentujących budowę przełącznika CORE, 

Oferty  cenowe  Cisco  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski  (częściowo  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa). 

Dokumenty  powyższe  potwierdzały,  że  wentylatory  i  zasilacze  stanowią  jedynie  niewielkie 

elementy  całych  przełączników.  Ponadto,  na  podstawie  ww.  ofert  cenowych  Odwołujący 

Atende 

wykazał,  że  wentylatory  i  zasilacze  jako  podzespoły  wchodzące  w  skład 

przełączników nie zostały wycenione (mają cenę równą zero). Odwołujący na tej podstawie 

wskazał, że oba ww. elementy stanowią w pełni wymienne części przełączników. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Przystępującego  Enigma,  który  stwierdził,  że  Odwołujący 

Atende 

celowo  zaoferował  sprzęt  niezgodny  z  wymogami  SWZ  Izba  wskazuje,  

że Przystępujący nie udowodnił swojego stanowiska. Nie ma zatem dowodu na to, że to nie 

jest  omyłka.  Na  podstawie  zasad  doświadczenia  życiowego  i  logiki  Izba  przyjęła,  że 

zamiarem  wykonawców  jest  złożenie  oferty  zgodnej  z  SWZ,  a  przypuszczenia 

P

rzystępującego,  

że specjalnie zaoferował niewłaściwy typ osprzętu, nie mają pokrycia. 

Odwołujący  Atende  złożył  jako  dowód  oświadczenie  pochodzące  od  przedstawiciela  Cisco 

International Limited z siedzibą w Feltham, zgodnie z którym: 

„Zatwierdzona  przez  Cisco  oferta  dla  Atende  S.A.  do  w/w  postepowania  obejmuje 

przełączniki  serii  Nexus  9000  (PN:  N9K-C9364C-GX),  które  posiadały  następujące 

wentylatory  i  zasilacze,  w  których  cieple  powietrze  wydmuchiwane  jest  w  stronę 

odwrotną do portów sieciowych: 

• 

NXA-FAN-160CFM2PI= (Nexus Fan, 160CFM, port side intake airflow, Spare), 

• 

NXA-PAC-2KW-P1= (Nexus 9000 2KW AC Power Supply, Port-side Intake). 

Zasilacze  i  wentylatory  są  elementem  dodatkowym  konfiguracji  przełączników  serii 

Nexus  9000.  Niezależnie  od  wyboru  kierunku  chłodzenia  dostarczany  jest  ten  sam 

przełącznik Cisco Nexus 9000. 

Bez  względu  na  zastosowane  typy  wentylatorów  i  zasilaczy  (kierunki  przepływu 

powietrza) całościowa cena przełączników jest taka sama”. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała  za  udowodnione,  że  postulowana  przez  Odwołującego 

Atende 

poprawa  jego  oferty  polegająca  na  zmianie  oznaczenia  oferowanych  wentylatorów  

i zasilaczy z „PE” na „PI” (a zatem zmiana oferowanych wentylatorów i zasilaczy na zgodne  

z  wymogami  SWZ)  nie  spowoduje  zmiany  ceny  oferty. 

Ponadto przedmiotem  oferty  będzie 

b

liźniaczy model przełącznika CORE. 

Zgodnie z a

rt. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna 

z  warunkami  zamówienia.  Natomiast  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  stanowi,  że  zamawiający 

poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  niezwłocznie  zawiadamiając  o 

tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

W ocenie Izby, o ile oferta Odwołującego Atende była w sposób oczywisty niezgodna z SWZ, 

to wypełnione zostały przesłanki określone w przytoczonym wyżej art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Przepis  ten  ma  charakter  kategoryczny 

–  stanowi  skierowany  do  zamawiającego  nakaz 

poprawy 

omyłki innej, niż wymienione w punktach 1 i 2 art. 223 ust. 2 Pzp, pod warunkiem,  

że poprawa nie będzie skutkowała istotną zmianą treści oferty. 

Odwołujący  zaoferował  wentylatory  i  zasilacze  o  przepływie  powietrza  chłodzącego 

przeciwnym,  do  wymaganego  przez  Zam

awiającego.  Odstępstwo  od  wymogów  SWZ  miało 

charakter  oczywisty,  trudno  więc  zatem  przyjąć,  że  Odwołujący  celowo  zaoferował 

podzespoły  przełączników  nieodpowiadające  potrzebom  Zamawiającego.  Potwierdza  to 

twierdzenie Odwołującego o zaistnieniu innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 Pzp. Biorąc 

pod  uwagę,  że  –  co  zostało  ustalone  wyżej  –  poprawa  oferty  Odwołującego  Atende  nie 

prowadziłaby  

do  zmiany  jej  ceny  oraz  do  zaoferowania  innego,  niż  pierwotnie,  przełącznika  to  spełniona 

została przesłanka dotycząca nieistotnej zmiany treści oferty. Co za tym idzie, obowiązkiem 

Zamawiającego  było  dokonanie  poprawy  oferty  Odwołującego.  Jeżeli  Zamawiający  miał 

wątpliwości,  co  do  przyczyn  i  charakteru  odstępstwa  oferty  Odwołującego  od  wymogów 

SWZ, to 

powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. 

Wobec  powyższego  odrzucenie  oferty  Odwołującego  Atende  na  podstawie  art.  226  ust.  1  

pkt 5 Pzp jako nieodpowiadającej treści SWZ było nieprawidłowe. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości  

i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

KIO 1933/21 

Przystępujący  Enigma  wraz  z  ofertą  złożył  uzasadnienie  zastrzeżenia  części  dokumentów 

stanowiących załączniki do oferty. Przystępujący wskazał m. in.: 

„I. Zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedstawiamy 

poniżej argumentację wykazującą zasadność zastrzeżenia części oferty wykonawcy Enigma 

Systemy 

Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Wykonawca”  

lub 

„Enigma”), zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wyłączenia jawności:  

1.  infor

macji  i  dokumentów  ujawniających  zakres  współpracy  Enigma  z  podmiotem 

udostępniającym zasoby (w szczególności: zobowiązanie do udostępniania zasobów 

podmiotu trzeciego wraz  z  dokumentami towarzyszącymi,  formularz  JEDZ podmiotu 

udostepniającego  zasoby,  pozostałe  dokumenty  dotyczące  podwykonawcy 

udostępniającego  zasoby  potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  i  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu),  

informacji dotyczących osób wskazanych w wykazie osób,  

informacji  zawartych  w  wykazie  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  

ich należyte wykonanie. 

III. 

Informacje objęte klauzulą poufności w ofercie Wykonawcy wyczerpują definicję tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.  

Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 18 ust. 

1 Pzp), prz

ewidział od niej wyjątek, określając w art. 18 ust. 3 Pzp, iż nie ujawnia się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  odsyłając  jednocześnie  do 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„uznk”).  

Pojęcie  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  jest  definiowane  nie  tylko  w  uznk,  ale  także  w 

tzw.  Porozumieniu  TRIPS  art.  39.  Zamawiający  musi  zatem  honorować  regulacje 

wynikające  z  całego  systemu  prawnego  Rzeczypospolitej  i  nie  podejmować  działań 

opartych  na  wyrywkowej  int

erpretacji  przepisów.  Porozumienie  stanowi,  iż:  „1.  Dla 

zapewnienia  skutecznej  ochrony  przed  nieuczciwą  konkurencją,  jak  postanowiono  

w  Artykule  10

bis  Konwencji  paryskiej  (1967),  Członkowie  będą  chronić  informacje 

nieujawnione  zgodnie  z  ust.  2,  a  także  dane  przedstawione  rządowi  lub  agencjom 

rządowym  zgodnie  z  ust.  3.  2.  (vide:  Obwieszczenie  Ministra  Spraw  Zagranicznych  

z  dnia  12  lutego  1996  r.  w  sprawie  publikacji  załączników  do  Porozumienia 

ustanawiającego  Światową  Organizację  Handlu  (WTO)  (Dz.  U.  z  dnia  19  marca 

1996r.).  Osoby  fizyczne  i  prawne  będą  miały  możliwość  zapobiegania  temu,  aby 

informacje  pozostające  w  sposób  zgodny  z  prawem  pod  ich  kontrolą  nie  zostały 

ujawnione,  nabyte  lub  użyte  bez  ich  zgody  przez  innych,  w  sposób  sprzeczny  

z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje:  

a. 

są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole 

ich  elementów  nie  są  ogólnie  znane  łub  łatwo  dostępne  dla  osób  z  kręgów, 

które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;  

b. 

mają wartość handlową dlatego, że są poufne;  

c. 

poddane  zostały  przez  osobę,  pod  której  legalną  kontrolą  informacje  te 

p

ozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich 

poufności.  

W  myśl  art.  11  ust.  4  uznk  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne 

przed

siębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności.  Tym  samym,  określona  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:  

a. 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  

lub posiada wartość gospodarczą,  

b. 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej,  

c. 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.  

Biorąc pod uwagę powyższe, dokumenty i informacje zawarte w zastrzeżonej części 

oferty  spełniają  wszelkie  przesłanki  do  objęcia  ich  ochroną  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk.  Informacje  znajdujące  

się  w  zastrzeżonej  części  oferty  Wykonawcy  dotyczą  wiedzy  pozwalającej  

na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Tym samym, mają 

dla Wykonaw

cy istotną wartość gospodarczą. 

IV. 

Uzasadnienie  objęcia  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących 

zakresu współpracy Enigma z podmiotem udostępniającym zasoby.  

Ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonej ofercie objęte zostały informacje 

dotyczące  podmiotu  udostepniającego  zasoby,  a  tym  samym  podwykonawcy  oraz 

przypisanego mu zakresu prac. Nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania 

w  relacjach  ha

ndlowych  przez  kontrahentów  (z  których  żaden  nie  jest  podmiotem 

publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie relacjami są 

relacje  łączące  Enigma  z  podmiotem  udostępniającym  zasoby,  a  tym  samym 

podwykonawcą  –  podmiotem,  któremu  Wykonawca  zamierza  powierzyć  realizację 

części przedmiotu zamówienia.   

2.  Fakt  pozostawania  przez  podmioty  prywatne  w  relacjach  handlowych  i  informacje 

ujawniające  istotne  elementy  tych  stosunków  mają  charakter  handlowy  i 

organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Ochronie jako tajemnica handlowa i organizacyjna przedsiębiorstwa podlega zarówno 

sam  fakt  korzystania  przez  Enigma  z  zasobów  udostępnionych,  jak  również 

informacja o tym, który podmiot udostępnia Enigma swoje zasoby i w jakim zakresie. 

Ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlega  bowiem  sam  fakt  współpracy 

dwóch podmiotów prywatnych oraz elementy zakresu tej współpracy.  

Ponadto,  każda  z  informacji  zawartych  w  dokumentach  wymienionych  w  pkt  od  I.1.  

do  I.3.  niniejszych  wyjaśnień  umożliwia  identyfikację  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  zasoby,  a  co  za  tym  idzie  będącego  podwykonawcą  Enigma. 

Informacje  te  mają  wartość  gospodarczą,  nie  są  informacjami  powszechnie 

dostępnymi, podjęte zostały również kroki zmierzające do zachowania ich poufności. 

Tym 

samym, 

wyczerpują 

wszystkie 

przesłanki 

uznania 

za 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Możliwość  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  i  dokumentów 

dotyczących relacji handlowych z podmiotem trzecim potwierdza również stanowisko 

doktryny i orzecznictwo (...). 

Ww.  informacje  mają  charakter  handlowy  i  organizacyjny  przedsiębiorstwa, 

stanowiący określoną wartość  gospodarczą.  Jednocześnie podkreślamy,  iż  zarówno 

Enigma,  

jak  również  podmiot  udostępniający  zasoby  oraz  będący  podwykonawcą  podjął  

w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności (...). 

V. 

Uzasadnienie  objęcia  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących 

osób wskazanych w wykazie osób.   

Na  zastrzeżonych  stronach  oferty  znajdują  się  szczegółowe  informacje  na  temat 

kwalifikacji  osób  wskazanych  na  poszczególne  stanowiska  –  imiona  i  nazwiska, 

posiadane  doświadczenie  i  kwalifikacje.  Osoby  wskazane  na  poszczególne 

stanowiska  posiadają  bardzo  wysokie,  specjalistyczne  kwalifikacje  i  doświadczenie. 

Objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  danych  dotyczących  osób  tam  wskazanych  ma 

na  celu 

ochronę  pracowników  i  współpracowników  Wykonawcy.  Informacje  te  mają, 

więc  charakter  organizacyjny  oraz  posiadają  dla  Wykonawcy  znaczną  wartość 

gospodarczą.  Są  to  również  informacje  o  charakterze  poufnym,  które  nie  zostały 

ujawnione do publicznej wiadomości.  

W  szczególności,  należy  podkreślić,  iż  wykazy  osób  stanowią  unikalne  zbiory 

informacji,  opracowane  na  potrzeby  niniejszego  zamówienia  i  nigdzie  wcześniej 

nieudostępniane (...). 

W  orzecznictwie  KIO  prezentowany  jest  pogląd,  iż  wykaz  osób,  szczególnie  o 

specjalistycznych  kwalifikacjach  i  doświadczeniu  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wykonawcy (...). 

VI. 

Uzasadnienie  objęcia  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących 

wykonanych usług, dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie.  

W  zakresie  wykonanych  zamówień  i  dokumentów  potwierdzających  ich  należyte 

wykonanie,  ochronie przed  ujawnieniem jako  tajemnica przedsiębiorstwa  w  złożonej 

przez  Wykonawcę  ofercie  podlegają  charakter  i  niektóre  istotne  elementy  relacji 

wiążącej Wykonawcę lub podmioty udostępniające zasoby z podmiotami prywatnymi, 

na  których  rzecz  realizowane  były  usługi  wykazywane  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu.  

Jak już wyżej wskazywano, nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt zawarcia umowy 

pomiędzy  dwoma  kontrahentami,  z  których  żaden  nie  jest  podmiotem  publicznym  i 

nie  przeprowadzał  w  zakresie  zawartych  umów  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżone 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  kontrakty  były  zawierane  z  podmiotami 

niepublicznymi/prywatnymi,  

a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście 

ich przedmiotu, 

wartości czy terminu realizacji (...). 

Zatem, skoro z wykazu zrealizowanych usług, jak i z dokumentów potwierdzających 

ich  należyte  wykonanie można  wysnuć  wniosek,  co  do  tego,  na  czyją  rzecz  zostały 

zrealizowane,  to  także  te  informacje  należało  zastrzec.  Samo  zastrzeżenie  nazw 

odbiorców  usług,  bez  zastrzeżenia  pozostałej  części  wykazu  oraz  dokumentów 

potwierdzających  należyte  wykonanie  zamówień  tam  wskazanych  byłoby 

bezskuteczne,  bowiem  na  podstawie  właśnie  tych  dokumentów  konkurencyjni 

wykonawcy mogliby się dowiedzieć, z kim Wykonawca oraz podmioty udostępniające 

zasoby współpracują, dla kogo realizują zamówienia, o jakiej wartości, i w jaki sposób 

wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.  

Możliwość  utajnienia  informacji  zawartych  w  wykazie  doświadczenia  w  zakresie 

umów  zawartych  z  podmiotami  prywatnymi  potwierdza  stanowisko  doktryny, 

orzecznictwo Krajowej Izby Od

woławczej i sądów powszechnych (...). 

Informacje  zawarte  w  Wykazach  usług  oraz  dokumentach  złożonych  w  celu 

potwierdzenia  należytego  wykonania  usług  mają  zatem  charakter  organizacyjny  

i handlowy, stanowiąc określoną wartość gospodarczą (...). 

Niezależnie  od  powyższych  wyjaśnień  informujemy,  iż  w  Enigma  Systemy  Ochrony 

Informacji sp. z o.o. obowiązują następujące zasady ochrony informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa:  

a. 

System zarządzania jakością ISO 9001:2015;  

b. 

System  Zarządzania  Bezpieczeństwem  Informacji  oparty  o  normę  ISO 

c. 

Procedury  przygotowywania  i  składania  ofert/wniosków  w  Enigma  Systemy 

Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  wg  których  wykazy  zamówień  oraz  osób,  a  także  opis  metodyki 

realizacji  zamówienia  pozostaje  zastrzeżony  w  składanych  ofertach  i 

wnioskach.  Procedury  te  stosujemy  do  wszystkich  przetargów,  w  których 

Enigma bierze udział;  

d. 

Klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi;  

2.  Zgodnie 

z Polityką Bezpieczeństwa Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. - 

dokumentem opracowanym na podstawie normy ISO 27001:2017 z uwzględnieniem 

wymagań  prawa  polskiego,  ustalone  zostały  reguły  klasyfikacji  istotnych  informacji  

w  kilku  kategoriach  poufn

ości.  Informacje  zawarte  w  części  zastrzeżonej  oferty, 

należą do danych poufnych przeznaczonych do użytku wewnętrznego (...).  

Enigma  stosuje  rygorystyczną  politykę  bezpieczeństwa  informacji  poprzez  

m.in.  zawieranie  odpowiednich  postanowień  w  Regulaminie  pracy,  w  umowach  

o  pracę,  w  umowach  o  zakazie  konkurencji  zawieranych  z  pracownikami  oraz 

umowach  o  zachowaniu  poufności  zawieranych  z  podmiotami  współpracującymi, 

podwykonawcami (...)

”. 

Na  dowód  stosowanych  przez  Przystępującego  Enigma  zasad  zachowania  poufności 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Przystępujący  załączył  do  wyjaśnień 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: 

a. 

Regulamin bezpieczeństwa (wyciąg);  

b. 

Regulamin bezpieczeństwa;  

c. 

Przykładowy wzór umowy o pracę.  

W  oparciu  o  przytoczone  uzasadnienie  oraz  dowody  Zamawiający  uznał,  że  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego Enigma było prawidłowe. W konsekwencji 

objęte tajemnicą dokumenty nie zostały ujawnione pozostałym uczestnikom postępowania. 

7 maja 2021 r. Odwołujący Intertrading skierował do Zamawiającego prośbę o udostępnienie 

formularzy  ofertowych  dwóch  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  tym 

Przystępującego  Enigma.  W  odpowiedzi  z  tego  samego  dnia  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu  ww.  dokumenty,  z  wyłączeniem  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

21  czerwca  2021  r.  Odwołujący  Intertrading  skierował  do  Zamawiającego  prośbę  

o udostępnienie mu kompletnej oferty Przystępującego Enigma. W odpowiedzi Zamawiający 

przekazał Odwołującemu część  jawną  oferty  Przystępującego  oraz  korespondencję  między 

tym  wykonawcą,  a  Zamawiającym.  Zamawiający  odmówił  ujawnienia  dokumentów 

zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Izby  zaniechanie 

przez  Zamawiającego  odtajnienia  utajnionych  przez 

Przystępującego  Enigma  dokumentów  wymienionych  w  punkcie  2.1  sentencji  wyroku,  

a w konsekwencji odmowa ich udostępnienia biorącym udział w postępowaniu wykonawcom 

było nieprawidłowe. 

Jedną  z  podstawowych  zasad  zamówień  publicznych  jest  wyrażona  w  art.  18  ust.  1  Pzp 

zasada  jawności  postępowania.  Wyjątek  od  niej  ustanowiony  został  w  art.  18  ust.  3  Pzp, 

który  stanowi:  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

(Dz. 

U.  

z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  Uznk 

Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub 

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności. 

Tym  samym,  ustawa  dopuszcza 

zachowanie  określonych  informacji  przekazanych  przez 

wykonawcę  zamawiającemu  w  tajemnicy  pod  warunkiem  spełnienia  wymogów  określonych  

w przytoczonym przepisie. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  Przystępujący  Enigma  zastrzegając  niektóre  dokumenty,  jako 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  uzasadnił  Zamawiającemu  powody  ich  nieujawniania. 

Uzasadnienie  to  nie  było  jednak  w  ocenie  składu  orzekającego  wystarczające  

dla stwierdzenia, że Przystępujący Enigma wykazał zasadność zastrzeżenia. 

Uzasadnienie  miało  charakter  ogólnikowy,  a  znaczna  jego  część  stanowiła  przytoczenie 

fragmentów  orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  stanowiska  doktryny,  z  których 

wynikała  możliwość  objęcia  zastrzeżeniem  niektórych  rodzajów  informacji.  Ta  część 

uzasadnienia 

nie stanowiła jednak wykazania zasadności utajnienia konkretnych, złożonych 

Zamawiającemu w postepowaniu informacji. Oczywistym jest, że w określonych warunkach 

zastrzeżenie  informacji  zawartych  na  przykład  w  wykazie  osób  czy  dostaw  może  być 

zasadne.  Istotne  jest  jednak,  że  to  na  wykonawcy  zastrzegającym  informacje  ciąży 

obowiązek  wykazania,  iż  na  gruncie  konkretnego  postępowania  zaistniały  przesłanki  do 

zachowania  

w  tajemnicy  jasno  wskazanych  informacji. 

Dlatego  zawarcie  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

szeregu wydanych w innych sprawach 

orzeczeń KIO w celu wykazania możliwości utajnienia 

rodzajów informacji nie oznacza wypełnienia powyższego obowiązku. 

Wykazanie, że utajnione informacje mają dla Przystępującego Enigma wartość gospodarczą 

sprowadzało się do  niepopartej  żadną,  wiarygodną  argumentacją,  deklaracji.  Przystępujący 

nie  wykazał  przede  wszystkim,  że  ujawnienie  danych  podmiotu  trzeciego,  który  udostępnił 

Przystępującemu  swój  potencjał  (jako  podwykonawca)  zagroziłoby  jego  pozycji  rynkowej  

lub przynajmniej osłabiłoby ją. 

Przystępujący  na  potwierdzenie  prawdziwości  twierdzenie  o  podjęciu  odpowiednich  kroków 

dla  zachowania  zastrz

eżonych  informacji  w  tajemnicy  złożył  jako  dowód  trzy,  wyżej 

wymienione  dokumenty. 

Wskazać jednak należy, że wdrożenie przez wykonawcę procedur 

bezpieczeństwa  może  stanowić  podstawę  do  uznania,  że  zastrzeżenie  było  zasadne.  

W  pierwszym  rzędzie  Przystępujący  Enigma  powinien  wykazać,  że  przekazane 

Zamawiającemu  informacje  w  ogóle  kwalifikują  się  do  uznania  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Dopiero    w  dalszej  kolejności  wykonawca  winien  wykazać,  że  podjął 

stosowne  kroki  dla  ochrony  tych  informacji. 

Przystępujący nie wykazał jednak, że utajnione 

informacje  nie  powinny  zostać  ujawnione  pozostałym,  biorącym  udział  w  postępowaniu 

wykonawcom.  

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości  

i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  557  i  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  oraz  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..……………