KIO 1893/21 WYROK dnia 30 sierpnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 1893/21 

WYROK 

z dnia 30 sierpnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach    

Protokolant:             Szymon Grzybowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  sierpnia  2021  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  25  czerwca  2021  roku 

przez 

wykonawcę ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Gminę Puławy   

przy udziale: wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k

. z siedzibą w Kudrowicach, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2. K

osztami postępowania obciąża odwołującego ZPH K. Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000 zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ZPH K. Sp. 

z o.o. z siedzibą w Klikawie, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  ZPH  K.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Klikawie  na  rzecz 

zamawiającego Gminy Puławy  kwotę  3  600  zł 00 gr   (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złote 

zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) na niniejszy wyrok 

- w terminie 14 dni od 

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………................................ 

Sygn. akt: KIO 1893/21 

UZASADNIENIE 

Gmina  Puławy  (zwany  dalej:  „zamawiającym”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  Dostawę  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  oraz  kotłów 

na 

biomasę  i  pomp  ciepła  na  terenie  Gminy  Puławy.  Numer  referencyjny:  IT.271.13.2020, 

na pods

tawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych. 

Zamówienie podzielone jest na dwie części. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019,  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą 

Pzp”). 

Natomiast

  do  postępowania  odwoławczego,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  odwołanie 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  czerwca  2021  roku, 

to 

zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ww.  ustawy  Przepisy wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej:  „ustawą 

nPzp”). 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  O

głoszenie o zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  28  grudnia  2020  roku 

pod numerem 2020/S 252-634971.  

Wykonawca - ZPH K. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Klikawie (zwany dalej: „odwołującym”) w 

dniu 25 czerwca 

2021 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego  -  w  zakresie  części  II  zamówienia  –  a  polegających 

na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  FlexiPower  Group 

Sp. z 

o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach (zwanego dalej: „FlexiPower Group”); 

2)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  FlexiPower  Group 

z  powodu jej  niezgodności 

z 

postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); 

3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy FlexiPower Group, 

który wprowadził zamawiającego 

w błąd poprzez podanie informacji mających wpływ na  wynik sprawy w zakresie spełniania 

przez  oferowane  urządzenia  wymagań  określonych  w  SIWZ  m.in.  w  zakresie  grubości 

blachy.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości 

oraz 

naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przepisów tj.: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  i  niezgodne  z 

ustawą  zaniechanie 

odrzucenia oferty FlexiPower Group z części II postępowania, podczas gdy złożone w toku 

postępowania  dokumenty  nie  potwierdzają,  że  oferowane  kotły  spełniają  wymogi 

przewidziane w SIWZ; 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  i  bezzasadne  zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy FlexiPower Group z uwagi na wpr

owadzanie przez tego wykonawcę 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  stanowiących  elementy  oferty, 

a 

mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy  Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  FlexiPow

er  Group,  podczas  gdy  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą 

doszło do niedopuszczanych negocjacji dot. treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania 

wyjaśnień  wykonawca  złożył  kartę  katalogową  II,  czym  zaproponował  inne  urządzenia 

niż oferowane pierwotnie; 

4)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

poprzez 

wybór  oferty  FlexiPower  Group  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  II 

postępowania,  podczas  gdy  oferta  tego  wykonawcy  podlegała  odrzuceniu  jako  niezgodna 

z 

SIWZ, a sam wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania. 

W oparciu o 

powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 

1)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

FlexiPower Group jako oferty najkorzystniejszej w części II; 

2)  nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  zakresie  części  II 

postępowania;  

3) nakazanie z

amawiającemu odrzucenie oferty FlexiPower Group w części II postępowania 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  oraz  wykluczenie  FlexiPower  Group 

z 

postępowania w części II na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 

4) z

wrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  uznał  ofertę  złożoną 

przez 

FlexiPower Group za najkorzystniejszą przyznając jej 100 pkt, w tym za „cenę" 60 pkt, 

„za  czas  reakcji  przeglądu  gwarancyjnego  na  żądanie"  20  pkt  oraz  za  „sprawność  kotła" 

20 pkt. 

Przedmiotem oferty ww. wykonawcy były 2 kotły: 

1) k

ocioł na biomasę o mocy min. 16 kw- Heiztechnik Hit Pellet 16 

2) k

ocioł na biomasę o mocy min. 25 kw- Heiztechnik Hit Pellet 25.  

Odwołujący  podkreślił  też,  że  wykonawca  FlexiPower  Group  w  swojej  ofercie  w  ramach 

kryterium oceny ofert „sprawność kotła" zaoferował sprawność kotła zgodna z normą PN-EN 

5:2021  lub  równoważną  dla  5  klasy  w  %-  powyżej  91%  i  otrzymał  za  to  20  pkt  w 

kryterium oceny ofert.  

Następnie,  odwołujący  zauważył,  iż  zamawiający  w  zakresie  kotłów  na  biomasę 

określił w SIWZ wymagania dla oferowanych urządzeń w pkt. 4.3. - Szczegółowy zakres prac 

(Opis 

Przedmiotu Zamówienia), a w szczególności w pkt. 4.3.2.- Załącznik nr 1.2. do SIWZ 

(część 2 zamówienia - kotły na biomasę oraz pompy ciepła). Wskazał także, iż w załączniku 

nr  1.2.  do  SIWZ  dla 

oferowanych  w  przedmiotowym  postępowaniu  urządzeń  istotne 

znaczenie  ma  Projekt  budowlano-

wykonawczy  wymiany  źródeł  ciepła  na  kocioł  grzewczy 

C.O.+  C.W.U.  wykorzystujący  biomasę  zestaw  4,8-16  kW,  zwany  dalej  „OPZ  dla  kotła  16 

kW" oraz Projekt budowlano-

wykonawczy wymiany źródeł ciepła na kocioł grzewczy C.O. + 

C.W.U.  wykorzystujący  biomasę  zestaw  7.5.-25  kW,  zwany  dalej  „OPZ  dla  kotła  25  kW". 

W toku 

prowadzonego  postępowania  w  wyniku  złożonych  wyjaśnień  zamawiający 

doprecyzował  wymagania  dla  przedmiotowego  zadania  w późniejszych  wyjaśnieniach 

do 

treści  SIWZ.  Odwołujący  zwrócił  przy  tym  uwagę  na  zestaw  pytań  z  dnia  4.01.2021  r., 

gdzie w  odpowiedzi  na  pytanie  6.: 

„Czy  Zamawiający  odpuszcza  jako  rozwiązanie 

równoważne kocioł na pelet wykonany z stali kotłowej 5 mm [..]?" zamawiający wskazał, iż: 

„Zamawiający  oczekuje  najwyższej  trwałości  wbudowanych  urządzeń  i  pozostawia 

wymagania  dotycząc  stali  konstrukcyjnej  kotła  bez  zmian",  czym  potwierdził,  iż  oferowane 

urządzenie, czyli kocioł musi być wykonane ze stali kotłowej o grubości 6 mm. 

Podsumowując, odwołujący wskazał, że zamawiający na podstawie ww. dokumentów 

oczek

iwał dostawy dwóch typów kotłów, m.in. o następujących parametrach: 

Dla  kotła  na  biomasę  o  mocy  min.  16  kW,  zamawiający  wskazał  m.in.  następujące 

parametry: 

a) Mocy w zakresie 4.8-16 kW, 

b) 

Sprawności  nominalnej  nie  mniejszej  niż  89%,  przy  czym  zgodnie  z  18.9  SIWZ 

maksymalną  liczbę  20  pkt  w  kryterium  oceny  ofert  „sprawność  kotła"  uzyskiwały  kotły  ze 

sprawnością zgodna z normą PN-EN 303-5:2012 lub równoważną dla 5 klasy - powyżej 91 

c) 

Pracy kotła modulowanej w zakresie 30-100% mocy nominalnej 

d) 

Grubości blachy komory kotła nie mniejszej niż 6 mm 

Dla  kotła  na  biomasę  o  mocy  min.  25  kW,  zamawiający  wskazał  m.in.  następujące 

parametry: 

a) Mocy w zakresie 7.5-25 kW, 

b) 

Sprawności  nominalnej  nie  mniejszej  niż  89%,  przy  czym  zgodnie  z  18.9  SIWZ 

maksymalną  liczbę  20  pkt  w  kryterium  oceny  ofert  „sprawność  kotła"  uzyskiwały  kotły  ze 

spr

awnością zgodna z normą PN-EN 303-5:2012 lub równoważną dla 5 klasy - powyżej 91 

c) 

Pracy kotła modulowanej w zakresie 30-100% mocy nominalnej 

d) 

Grubości blachy komory kotła nie mniejszej niż 6 mm.  

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23 kwietnia 2021 roku zamawiający wezwał 

wykonawcę  FlexiPower  Group  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  oświadczeń 

lub 

dokumentów w zakresie części II.  

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wykonawca  FlexiPower  Group 

złożył  następujące 

dokumenty:  

1) Kartę katalogową kotłów Hit Pellet z lipca 2020 r. (zwana dalej: „Kartą katalogową I”) 

Świadectwo nr OS/391/CUE/17 

Sprawozdanie z badań nr 6/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 15 

Sprawozdanie z badań 7/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 30 

Sprawozdanie z badań 54/17-LG dla kotła typu Hit Pellet 60 

Zaświadczenie dla kotła Hit Pellet 16 z 9 lutego 2017 r. 

Zaświadczenie dla kotła Hit Pellet 25 z 9 lutego 2017 r. 

W  ocenie  odwołującego  z  powyższych  dokumentów  wynika  jednoznacznie, 

iż oferowane urządzenia nie spełniają wymagań zmawiającego z następujących powodów: 

1) W Karcie katalogowej I - z opisu produktu (strona 1) wynika

, iż cały typoszereg wykonany 

jest z blachy o grubości 5 mm, czyli cieńszej niż wymagał zamawiający (min. 6 mm). 

2)  Karta  katalogowa  I 

przedstawia  dwa  typy  urządzeń:  Hit  Pellet  15-60  kW  oraz  Hit  Pellet 

ze 

zintegrowanym układem hydraulicznym (15-30 kW) - opcja wykonalna. Karta katalogowa I 

nie  zawiera  informacji  o  oferowanym  kotle  Hit  Pellet  25, 

pomimo  że  objęty  jest  on  ofertą 

wykonawcy. 

3)  Z  karty  katalogowej  I  wynika  (str.  2  tabel

a „Palnik"),  iż  wymagany  przez zamawiającego 

palnik  ze  zgarniaczem  szlaki  nie  jest  wersją  standardową  urządzenia,  lecz  jego  opcją 

wykonania. 

Z  karty  katalogowej  I  wynika  (str.  2  tabela  „Podstawowe  wymiary  i  dane  techniczne"), 

iż zakres  mocy  kotła  Hit  Pellet  16  to  5-16  kW,  czyli  oferowane  urządzenie  nie  spełnia 

wymagań zamawiającego co do oczekiwanego zakresu mocy 4,8-16 kW. 

Z  karty  katalogowej  I  wynika  (str.  2  tabela  „Podstawowe  wymiary  i  dane  techniczne"), 

iż zakres  mocy  kotła  Hit  Pellet  16  z  instalacją  hydrauliczną  to  5-20  kW,  czyli  oferowane 

urządzenie  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego  co  do  oczekiwanego  zakresu  mocy                        

4,8-16 kW. 

W  Świadectwie  nr  OS/391/CUE/17  na  stronie  2  w  wierszu  „Sprawność"  przedstawione 

zostały  wartości  sprawności  dla  kotłów  Hit  Pellet  15,  30  i  60  (podczas  gdy  oferowane 

przez 

FlexiPower  Group  kotły  w  ofercie  z  dnia  19.02.2021  r.  to  kocioł  Hit  Pellet  16  i  kocioł 

Hit Pellet 25). 

Na  podstawie  Świadectwa  nr  OS/391/CUE/17  należy  stwierdzić,  że  sprawności  powyżej 

zostały 

osiągnięte 

jedynie 

dla 

mocy 

nominalnych 

badanych 

kotłów 

(mocy 

maksymalnych).  W  Świadectwie  nr  OS/391/CUE/17  wyraźnie  zaznaczono  wartości 

dla mocy maksymalnej 

i dla obniżonej - minimalnej. Analiza wartości sprawności przy mocy 

obniżonej wskazuje, że kotły te nie osiągają sprawności powyżej 91%. Przy mocy obniżonej 

tj.  30%  wartości  nominalnej  (moc  minimalna)  wartości  sprawności  nie  przekraczają  91%. 

Zamawiający  powinien  przyznać  20  pkt  w  tym  kryterium  -  za  sprawność  powyżej  91% 

dla 

kotłów  w  całym  przedziale  modulacji  mocy,  czyli  oczekiwanych  przez  niego  30-100% 

mocy nominalnej. Jak wynika z powyższych danych, oferowane kotły nie spełniają parametru 

sprawności powyżej 91% w zakresie oczekiwanej przez zamawiającego pracy w przedziale 

100 % mocy nominalnej. W związku z tym oferowane urządzenia nie spełniają kryterium 

sprawności  kotła  określonej  w  18.9  SIWZ  wiersz  trzeci  tabeli.  Odwołujący  podkreślił, 

iż zamawiający  nie  miał  podstaw  do  przyznania  FlexiPower  Group  20  pkt  w  zakresie 

kryterium oceny ofert „Sprawność kotła".  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  z  uwagi  na  powzięte  wątpliwości 

co do 

spełniania  wymagań  przez  oferowane  urządzenia  w  dniu  28  maja  2021  roku  wezwał 

wykonawcę FlexiPower  Group  –  w trybie art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp  –  do  wyjaśnienia treści 

oferty  i  do

kumentów  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  mających  potwierdzić, 

że ofertowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ. W piśmie tym zamawiający: 

-  w  pkt 

1  zawnioskował  o  wyjaśnienie  danych  o  grubości  kotła  ujętych  w  złożonej  Karcie 

katalogowej  I.  Zamawiający  wskazał,  że  w  karcie  widnieje  zapis,  iż  wymiennik  kotła 

wyk

onano z blachy o grubości 5mm. Zmawiający wskazał, iż zgodnie z OPZ grubość blachy 

komory  kotła  winna  wynosić  min.  6  mm.  Zamawiający  zażądał  potwierdzenia  w  sposób 

niebudzący wątpliwości tych niezgodności np. dokumentacją techniczną producenta. 

-  w  pkt  2  z

mawiający  wniósł  o wyjaśnienie przyczyny podania w  karcie katalogowej  dwóch 

wariantów  kotła  tj.  kotła  z  instalacją  hydrauliczną  oraz  bez  takiej  instalacji.  Zamawiający 

wskazał, że kotły te mają różne parametry i poprosił o wyjaśnienie: „który z kotłów objęty jest 

ofertą", dalej napisał: „czy oba warianty spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte 

w OPZ?" 

-  w  pkt  3  z

amawiający wniósł  o wyjaśnienie rozbieżności  danych  dot. mocy obu wariantów 

kotła Hit Pellet w kartach katalogowych z danymi ujętymi w sprawozdaniu z badań 6/17- LG 

oraz 7/17-

LG. Ponadto zamawiający oświadczył: „Hit Pellet 15 kW - w sprawozdaniu podano 

moc  15  kW  oraz  moc  grzewczą  5-15  kW.  W  karcie  katalogowej  podano  moc  znamionową 

15 kW  oraz  zakres  mocy  4.5-15  kW".  Ponadto  z

amawiający  zauważył,  że  w  Karcie 

katalogowej  I  brak  jest  parametrów  dla  kotła  Hit  Pellet  25  kW.  Zamawiający  wskazał, 

że przebadano  kocioł  Hit  Pellet  25  i  posiada  on  moc  7.5-25  kW,  natomiast  nie  ma  to 

odzwierciedlenia  w  złożonej  Karcie  katalogowej  I,  gdzie  w  dwóch  wariantach  występuje 

kocioł 24 kW o mocach 8-24, a nie kocioł 25 kW. 

-  w  pkt  4  z

amawiający  poprosił  o  wyjaśnienie  zapisu  w  Karcie  katalogowej  I  o  możliwości 

wyposażania  kotła  15  kW  i  60  kW  w  zintegrowany  system  zabezpieczenia  temperatury. 

Zgodnie  z  wymogiem  zamawi

ającego  kocioł  powinien  być  w  taki  system  wyposażony 

obligatoryjnie. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wykonawca  FlexiPower  Group

  przy  piśmie 

z 7 czerwca 

2021 r. załączył nową kartę katalogową z czerwca 2021 r. (zwana dalej: „Kartą 

katalogową  II”)  oraz  przedstawił  dodatkowe  wyjaśnienia  producenta  Heiztechnik 

przedstawione jako informacja dla FlexiPower Group z dnia 2.06.2021 r. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  producent  Heiztechnik  w  piśmie  z  2.06.2021  roku 

skierowanym jako informacja dla FlexiPower Group stwierdził, iż: 

-  w  pkt 

1  stwierdził,  iż  omyłkowo  przestawił  kartę  katalogową  dla  kotła,  którego  komora 

paleniskowa została wykonana z blach o grubości 5 mm. Poinformował, że na przedmiotowe 

zadanie przezna

czone zostały kotły, których komora paleniskowa została wykonana z blach 

z 6  mm  oraz  p

rzedstawił  nową  kartę  katalogową.  Zdaniem  odwołującego,  w  ten  sposób 

producent  potwierdził,  że  Karta  katalogowa  II  przedstawia  inne  urządzenie  niż  karta 

katalogowa I. 

-  w  pkt 

2  stwierdził,  karta  katalogowa  I  zawiera  informacje  na  temat  tego  samego  kotła, 

ale w 

dwóch  wersjach  wykonania.  W  ocenie  odwołującego,  oznacza  to,  że  producent 

potwierdził fakt zaoferowania dwóch różnych kotłów w Karcie katalogowej I. 

-  w  pkt  3  produc

ent  Heiztechnik  oświadczył,  że Karta katalogowa II (nowa załączona  karta 

katalogowa)  obejmuje  kocioł  o  mocy  25  kW.  Według  odwołującego,  oznacza  to,  że  Karta 

katalogowa  I  nie  obejmowała  takiego  kotła.  Dalej  producent  wyjaśnił,  że  kocioł  o  mocy 

nominalnej  15  kW  nigd

y  nie  osiągnął  wymaganej  przez  zamawiającego  mocy  min.  16  kW, 

a jedynie 15,8 kW. 

-  w  pkt  4  p

roducent  potwierdza,  że  oferowane  kotły  mogą  zostać  wyposażone  w 

zintegrowany system zabezpieczenia temperatury powrotu - czyli 

– w ocenie odwołującego - 

oferowane  kotły  w/w  zabezpieczenia  nie  posiadają,  mogą  być  ewentualnie  dodane,  co 

potwierdza  brak 

zgodności  z  wymaganiami  zamawiającego  i  stanowi  to  niedozwolone 

negocjacje,  gdyż zaoferowane  urządzenia,  nie  posiadają  zintegrowanego  systemu 

zabezpieczenia temperatu

ry powrotu, co jest wymaganiem zamawiającego, lecz wykonawca 

informuje  jedynie  o  możliwości  ich  dodania  i  jednocześnie  podkreśla,  że  funkcję  systemu 

m

oże pełnić inny element, który wykonawca będzie zobowiązany zamontować. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podnosił,  że  przy  piśmie  z  dnia  28  maja 

r. F!exiPower Group złożył drugą kartę katalogową (zwaną Kartą katalogową II), której 

to  a

naliza  wskazuje,  że  opisuje  ona  inne  urządzenia  niż  Karta  katalogowa  I.  Odwołujący 

zauważył,  iż opis  urządzeń  w  Karcie  katalogowej  II  przedstawia  urządzenia  o  grubości 

blachy 6 mm, zaś w tabeli zatytułowanej: „Hit Pellet podstawowe wymiary i dane techniczne” 

parametry  i 

dane  techniczne  zostały  zmienione  dla  wszystkich  oferowanych  kotłów  w 

typoszeregu  w 

stosunku  do  Karty  katalogowej  I  w  zakresie  masy  kotłów,  a  także  dodany 

został  kocioł  o mocy  znamionowej  25  -  Hit  Pellet  25.  Zostały  zmienione  również  zakresy 

mocy dla kotła Hit Pellet 16 i Hit Pellet 16 z instalacją hydrauliczną z odpowiednio 5-16 kW z 

Karty I na 4,8-16 w Karcie II oraz 5-20kW z Karty I na 4,8-16 w Karcie II.  

Odwołujący podkreślił także, że w Karcie katalogowej I wykonawca FlexiPower Group 

ni

e przedstawił żadnych parametrów i danych technicznych dla oferowanego kotła Hit Pellet 

25, co oznacza, że zaoferował w ofercie kocioł Hit Pellet 25, ale nie przedstawił następnie 

żadnych dokumentów na potwierdzenie parametrów tego urządzenia w Karcie katalogowej I, 

a  co  za  tym  idzie  nie  potwierdził  wymagań  SIWZ.  Odwołujący  zauważył  też,  iż zarówno  w 

Karcie  katalogowej  I,  jak  i  Karcie  katalogowej  II,  Fl

exiPower  Group  oferuje  kilka  wariantów 

urządzenia,  jednakże  żadne  z  tych  urządzeń  w  pełni  nie  spełnia  wszystkich  określonych  w 

SIWZ parametrów. 

W ocenie odwołującego, wybrana oferta wykonawcy FlexiPower Group winna zostać 

odrzucona,  gdyż  oferowany  produkt  jest  niezgodny  z  treścią  SIWZ,  a  ponadto  w  trakcie 

składania  wyjaśnień  i  dokumentów  na  etapie  badania  oferty  wybranego  wykonawcy  doszło 

do niedozwolonyc

h  negocjacji  pomiędzy  wybranym  wykonawcą  a  zamawiającym,  a  także 

wskutek  negocjacji  doszło  do  niedozwolonej  zmiany  treści  oferty,  co  uzasadnia 

przedstawiony powyżej stan faktyczny. 

Odwołujący  wskazał,  że  według  posiadanych  przez  niego  informacji  na  rynku 

zamówień  publicznych,  kotły  produkcji  Heiztechnik  typu  Hit  Pellet  w  postępowaniach 

o 

zamówienia publiczne zawsze oferowane były w wersji o grubości blach 5 mm, co znajduje  

potwierdzenie  w  przestawionej  przez  F

lexiPower  Group  w  niniejszym  postępowaniu  Karcie 

katalogowej  I

.  Odwołujący  zwrócił  przy  tym  uwagę  na  postępowanie  prowadzone  przez 

Gminę Nałęczów. Zdaniem odwołującego, wykonawca oferując urządzenia opisane w Karcie 

katalogowej  I  zaoferował  urządzenia  o  grubości  blach  5  mm,  przy  czym  nie  można  tego 

określić  jako  omyłkowo  przedstawioną  kartę  katalogową.  Odwołujący  podkreślił,  że  karta 

katalogowa  jest  potwierdzeniem  zaoferowania  konkretnego  urządzenia  i  identyfikuje 

konkretne  urządzenie.  Złożenie  przez  FlexiPower  Group  Karty  katalogowej  I  oznacza, 

że zaoferowane  zostały  urządzenia  w  niej  określone,  natomiast  przedstawienie  Karty 

katalogowej  II  oznacza,  że  wykonawca  FlexiPower  Group  zaoferował  całkiem  inne 

urządzenia.  W  ten  sposób  –  w  ocenie  odwołującego  -  wykonawca  dokonał  zakazanej 

modyfikacji treści oferty.  

Ponadto,  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  FlexiPower  Group  przedstawił  dwie  różne 

karty  katalogowe  z  przynajmniej  czterema  wersjami  różnych  urządzeń.  Wyjaśnił,  iż 

świadectwa  5 klasy  według  normy  PN-EN  303-5:2012  i  zaświadczenia  o  spełnianiu 

wymagań  ecodesign  są  wystawiane  dla  jednego  konkretnego  badanego  w  jednostce 

badawczej  ty

pu kotła. Wykonawca zatem  wprowadził  zamawiającego  w błąd  oferując  wiele 

urządzeń o różnych parametrach technicznych, okazując zaświadczenia dotyczące jednego 

konkretnego  urządzenia  i  twierdząc,  że  są  one  ważne  wobec  wszystkich  oferowanych 

urządzeń.  Składając Kartę katalogową II  ze  zmienioną grubością  blachy na  6  mm,  a  co  za 

tym 

idzie  zmienioną  masą  urządzenia,  w  stosunku  do  urządzeń  w  Karcie  katalogowej  I, 

pozostawił to samo świadectwo i dwa zaświadczenia, błędnie dowodząc, że przedstawione 

zaświadczenia  i świadectwo  obejmują  również  urządzenia  oferowane  w  Karcie  katalogowej 

II. 

Zdaniem  odwołującego,  to  że  wykonawca  FlexiPower  Group  na  podstawie  oferty 

i 

złożonych dokumentów wskazał na możliwość zaoferowania zamawiającemu kilku różnych 

produ

któw,  stanowi  o  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust. 

1 pkt 

2  ustawy  i  otwiera  możliwość  dokonywania  zmian  treści  oferty  oraz  prowadzenia 

negocjacji z z

amawiającym, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 1 w 

związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 oraz naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  podkreślił,  iż  urządzenie  winno  mieć  nazwę  jednoznacznie  określającą 

jego typ i tożsamą z nazwą zamieszczoną na zaświadczeniach i świadectwach. FlexiPower 

Group przedstawił zaświadczenia i świadectwa, lecz w świetle przedstawionych dokumentów 

nie można ustalić, której wersji urządzenia dotyczą. 

Następnie  odwołujący  przedstawił  uzasadnienie  prawne  podnoszonych  zarzutów 

wskazując, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w oparciu 

o  przepisy  ustawy  Pzp  jest  postępowaniem  sformalizowanym  wymagającym  stosowania 

reguł  ustanowionych  w  treści  SIWZ  z  uwagi  na  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawc

ów. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w 

przepisach ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób 

jednoznaczny i 

wyczerpujący zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, zaś wykonawca ma obowiązek 

dostosować  do  oczekiwań  zamawiającego.  Przepisy  ustawy  Pzp  zakazują  dokonywania 

przez w

ykonawcę  modyfikacji  treści  oferty  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Odwołujący 

podkreślił  przy  tym,  że  wykonawcy  związani  są  treścią  SIWZ,  a  zamawiający 

także zobowiązany  jest  postępować  zgodnie  z  postanowieniami  i  zasadami  postępowania. 

Jeżeli zamawiający ukształtował treść wymagań dot. przedmiotu zamówienia w ten, sposób, 

aby  wykonawca  spełnił  określone  warunki  SIWZ,  powinien  konsekwentnie  oceniać  złożone 

oferty przez pryzmat określonych w SIWZ wymagań. Odwołujący powołał się w tym zakresie 

na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r. o sygn. akt: 

KIO  621/19,  wyrok  z  dnia  11  lipca  2018  r.  o  sygn.  akt:  KIO  1248/18  oraz  wyrok  z  dnia  18 

maja 2018 r. o sygn. akt: KIO 845/18.  

Odwołujący  podniósł  także,  iż  zamawiający  zobowiązany  jest  do  oceny  złożonych 

ofert  zgodnie  z  ustaloną  przez  siebie  treścią  SIWZ.  Jeżeli  treść  oferty  nie  odpowiada 

wymagań określonych przez zamawiającego, powinien od odrzucić taką ofertę na postawie 

art. 89 ust. 1 pkt  2  ustawy  Pzp.  W  tym  zakresie 

odwołujący  powołał  się  na  następujące 

wyroki 

Krajowej  Izby  Odwoławczej:  wyrok  z  dnia  25  czerwca  2019  r.  o  sygn.  akt:  KIO 

1038/19,  wyrok z dnia  26  stycznia  2017  r.  o  sygn.  akt:  KIO  11/17,  wyrok  z  dnia  24  marca 

2015 o sygn. akt: KIO 436/15. 

Zamawiający  nie  może  dopuszczać  do  zmiany  treści  złożonej  oferty  po  terminie 

składana  ofert,  gdyż  narusza  to  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  przy  czym 

pogląd  taki  znajduje  odzwierciedlenie  m.in.  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7 

marca 2016 o sygn. akt: KIO 250/16.  

Zdaniem  odwołującego  wymienione  powyżej  niezgodności  treści  oferty  F!exiPower 

Group  z  pos

tanowieniami  SIWZ  mają  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  dotyczą 

niezgodności  z  wymaganiami  sprecyzowanymi  w  SWIZ,  w  związku  z  czym  zachodzą 

przesłanki do odrzucenia oferty FlexiPower Group na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp. Natomiast zamawiaj

ący nie dokonując powyższej czynności dopuszcza się naruszenia 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  zakresie  naruszenia  art. 

24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  odwołujący  wskazywał, 

że w związku  z  podaniem  przez  F!exiPower  Group  informacji  o  tym,  że  ofertowane 

urządzenia  spełniają  wymagania  SIWZ  w  zakresie  grubości  blachy  komory  kotła  nie 

mniejszej niż 6 mm, oraz w zakresie sprawności nominalnej powyżej 91%, przez co spełniają 

wszystkie  parametry  określone  w  SIWZ  oraz  OPZ  wykonawca  podał  zamawiającemu 

informacje  wprowadza

jące  go  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  przebieg  postępowania. 

Skoro 

urządzenia  będące  przedmiotem  oferty  FlexiPower  Group  nie  spełniały  wymogów 

z

amawiającego  w  zakresie  grubości  blachy,  wykonawca  nie  powinien  składać  w  tym 

postępowaniu  oferty.  Ponadto, złożenie  Karty  katalogowej  II  było  ze  strony  wykonawcy 

FlexiPower  Gr

oup  działaniem  wprowadzającego  zmawiającego  w  błąd  co  do  oferowanych 

urządzeń. Skoro FlexiPower Group złożył ofertę, a tym samym oświadczył, że zaoferowane 

kotły  spełniają  wymagania  SIWZ  takie  działania  należy  uznać  za  wprowadzające 

z

amawiającego  w błąd. Ponadto,  oświadczenia wykonawcy  FlexiPower Group  miały  istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  oferta  FlexiPower  Group  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  Ponadto, 

FlexiPower  Group  zaoferował  sprawność  nominalną  powyżej 

91%,  podczas gdy 

rzeczywiście  oferowane  urządzenia  posiadają  niższą  sprawność,  a  tym 

samym uzyskał w tym kryterium oceny ofert maksymalną liczę punktów, tj. 20. To działanie 

także  wprowadziło  w  błąd  zamawiającego,  a  przyznanie  FlexiPower  Group  większej  ilości 

punktów niż faktycznie należna, miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania. 

W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

od

wołujący podkreślał, iż stosownie do przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może 

złożyć tylko jedną ofertę i zgodnie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść tej oferty musi odpowiadać 

treści SIWZ. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem 

art. 87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  zama

wiający 

poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 

1 ustawy 

Pzp zakazane jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  FlexiPower  Group  powołał  się  na  pomyłkę 

producenta,  kt

óry  dostarczył  złą  kartę  katalogową  (Kartę  katalogową  I).  W  ocenie 

o

dwołującego była to omyłka nie podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp,  ponieważ  jej  poprawienie  spowodowało  istotną  zmianę  treści  oferty.  Podkreślił,  iż 

istotną zmianą jest podmiana produktu niezgodnego z SIWZ na produkt zgodny. Dodał też, 

że w niniejszej  sprawie nie zaszły  żadne  okoliczności  pozwalające  na  przyjęcie,  że  z  oferty 

wybranego  w

ykonawcy  wynikała  wola  zaoferowania  właściwego  produktu.  Na  wezwanie 

zamawi

ającego  wybrany  wykonawca  przedłożył  nową  kartę  katalogową  (Karta  katalogowa 

II)

zawierającą  całkiem  inne  parametry  i  urządzenia  niż  karta  katalogowa  przedstawiona 

pierwotnie (Karta katalogowa I). Z powyższych okoliczności wynika, iż zamawiający powinien 

uz

nać,  że  oświadczenie  woli  wykonawcy  w  postaci  oferty  złożonej  w  postępowaniu 

wskazywało na zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ.  

Na  poparcie  swojego  stanowiska  odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 25 maja 2018, w sprawie o sygn. akt: KIO 902/18.  

Wobec powyższego odwołujący wnosił jak we wstępie. 

Zamawiający w dniu 29 czerwca 2021 roku przekazał wykonawcom biorącym udział 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  informację  o  wniesieniu  odwołania 

wraz 

z jego kopią oraz wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

W dniu 2 lipca 2021 roku wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. S

p. k. z siedzibą 

w Kudrowicach (zwany dalej

: „przystępującym” lub „FlexiPower Group”) zgłosił przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba  ustaliła,  że  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

ww. wykonawcy 

spełnia wymogi  określone  w  art.  525  ust.  1  i  2  ustawy  nPzp  i  tym  samym 

wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

W  dniu  23  sierpnia 

2021  roku  zamawiający  przekazał  do  Izby  odpowiedź  na 

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  25  sierpnia  2021  roku  z 

udziałem  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  na podstawie  zgromadzonego  w  sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.  

Izba  ustaliła  także,  iż  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz 

możliwość 

poniesienia 

szkody 

w 

związku 

z 

ewentualnym 

naruszeniem 

przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp.  

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

przekazanej  przez  zamawiającego  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu oraz  treści 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  zwanej:  „SWZ”),  oferty  przystępującego,  wezwań 

zamawiającego  skierowanych  do  przystępującego  i  odpowiedzi  przystępującego  na  te 

wezwania,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Ponadto, 

Izba    dopuściła 

i 

przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez strony w toku postępowania.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  także  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie 

oraz 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 roku. 

Izba ustaliła co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  oraz 

kotłów na biomasę i pomp ciepła na terenie Gminy Puławy, która jest realizowana w ramach 

projektów  pn.:  „Odnawialne  Źródła  Energii  na  terenie  Gminy  Puławy  część  I”  oraz 

„Odnawialne Źródła Energii na terenie Gminy Puławy część II”. 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  zakresie  części  nr  2:  „Dostawa  i  montaż  kotłów 

na 

biomasę  oraz  pomp  ciepła  na  terenie  Gminy  Puław”.  Część  nr  2  zgodnie  z 

postanowieniami pkt 4.2.2.1 SIWZ obejmowała m.in. 4.2.2.1. 

w 

zakresie 

k

otłów 

wykorzystujących biomasę: dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego 

dokumentację  techniczną  76 szt.  kotłów  wykorzystujących  biomasę  montowanych  w 

budynkach mieszkalnych u osób fizycznych, w tym: 

a) 

dla  projektu  pn.:  „Odnawialne  Źródła  Energii  na  terenie  Gminy  Puławy  część  I”  – 

37 szt. 

kotłów wykorzystujących biomasę, 

b) 

dla  projektu  pn.:  „Odnawialne  Źródła  Energii  na  terenie  Gminy  Puławy  część  II”  – 

39 szt. 

kotłów wykorzystujących biomasę.  

Zgodnie z pkt 4.3.2. SIWZ 

Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) 

dla części 2 zamówienia zawarty jest w załączniku Nr 1.2 do SIWZ.  

W 

załączniku Nr 1.2 do SIWZ (tj. Dokumentacji Technicznej) w Projekcie Budowlano-

Wykonawczym  wymiany  źródeł  ciepła  na  kocioł  grzewczy  C.O.  +  C.W.U.  wykorzystujący 

biomasę  zestaw  4,8-16kW  zostały  opisane  m.in.  następujące  parametry  kotła 

wykorzystującego biomasę:  

- moc 4,8-16 kW 

sprawność nominalna nie mniejsza niż 89% 

dopuszczalna temperatura robocza 85°C 

zgodność  z  wymaganiami  dla  5  klasy  wg  PN-EN  303.5  –  2012  (lub  równoważna),  i 

dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt). 

Dalej  zostało  wskazane,  że:  „Projektuje  się  trójciągowy  kocioł  grzewczy  z  wymiennikiem 

wykonanym  w  technologii  płomieniówkowo  –  półkowej  i  poziomym  przepływem  spalin 

wyposażony  w  modulowany  palnik  pelletowy,  posiadający  zapalarkę  ceramiczną 

do 

samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury 

pal

nika. Palnik został wyposażony w zgarniacz szlaki (…). Aby zapewnić dopasowanie mocy 

kotła  do  aktualnego  zapotrzebowania budynku kocioł  może  pracować z mocą modulowaną 

w zakresie  30%  - 

100%  mocy  nominalnej.  (…)  Grubość  blachy  komory  kotła,  nie  mniej 

niż 6mm. (… )”.  

oraz „Zabezpieczenie minimalnej temperatury powrotu na kocioł”.  

W załączniku Nr 1.2 do SIWZ (tj. Dokumentacji Technicznej) w Projekcie Budowlano-

Wykonawczym  wymiany  źródeł  ciepła  na  kocioł  grzewczy  C.O.  +  C.W.U.  wykorzystujący 

biomasę  zestaw  7,5-25  kW  zostały  opisane  m.in.  następujące  parametry  kotła 

wykorzystującego biomasę:  

- moc 7,5-25 kW 

sprawność nominalna nie mniejsza niż 89% 

dopuszczalna temperatura robocza 85°C 

zgodność  z  wymaganiami  dla  5  klasy  wg  PN-EN  303.5  –  2012  (lub  równoważna),  i 

dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).  

Dalej  zostało  wskazane,  że:  „Projektuje  się  trójciągowy  kocioł  grzewczy  z  wymiennikiem 

wykonanym  w  technologii  płomieniówkowo  –  półkowej  i  poziomym  przepływem  spalin 

wyposażony  w  modulowany  palnik  pelletowy,  posiadający  zapalarkę  ceramiczną  do 

samoczynnego  zapłonu,  fotoelement  do  kontroli  stanu  pracy  palnika  i  czujnik  temperatury 

palnika. Palnik został wyposażony w zgarniacz szlaki (…). Aby zapewnić dopasowanie mocy 

kotła do aktualnego zapotrzebowania budynku kocioł może pracować z mocą modulowaną w 

zakresie  30%  -  100%  mocy  nominalne

j.  (…)  Grubość  blachy  komory  kotła,  nie  mniej  niż 

6mm. (… )”.  

oraz „Zabezpieczenie minimalnej temperatury powrotu na kocioł”.  

Z 

kolei  w  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych  (dalej:  „STWiOR”)  dot.  budowy  kotłowni  na  biomasę  w  pkt  1.7  (Urządzenia), 

zostało wskazane, iż: 

„Wszystkie podstawowe, nowe urządzenia technologiczne tj:  

kotły 

- pompy 

- armatura regulacyjna i pomiarowa  

będą zaopatrzone w fabryczne dokumentacje techniczno – ruchowe w których szczegółowo 

określono  zastosowane  materiały  użyte  do  produkcji  danego  urządzenia  oraz  sposób  ich 

montażu.  

Wymagania szczegółowe dotyczące kotła na biomasę:  

sprawność nominalna nie mniejsza niż 89%  

dopuszczalna temperatura robocza 85°C 

zgodność  z  wymaganiami  dla  5  klasy  wg  PN-EN  303.5  –  2012  (lub  równoważna),  i 

dyrektywy EU dotyczącej Eco Design (eko projekt).  

kocioł  wyposażony  w  modulowany  palnik  pelletowy,  posiadający  zapalarkę  ceramiczną 

do 

samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury 

palnika. 

palnik wyposażony w zgarniacz szlaki, kształtem odpowiadający kształtowi skośnej podłogi 

paleniska, dla skutecznego usuwania produktów spalania, występujących podczas spalania 

paliw  o  niższej  jakości,  a  co  za  tym  idzie,  o  wyższej  zawartości  popiołu.  Praca  zgarniacza 

szlaki  kontrolowana  jest  przez  regulator  kotłowy  pozwalający  na  zmianę  czasu  pomiędzy 

cyklami jego pracy, w zależności od jakości spalanego paliwa”.  

W  załączniku  nr  8  do  SIWZ  -  Minimalne  parametry  urządzeń  do  potwierdzenia 

kartami  katalogowymi   

w  zakresie  kotłów  na  biomasę  (część  2  zamówienia)  zamawiający 

wymagał: 

Klasa kotła wg PN-EN 303-5:2012 lub równoważna  - 5; 

- dopuszczalna temperatura robocza 

– min. 85 stop. C; 

sprawność nominalna – min. 89%.  

W  odwołaniu  (co  zostało  zreferowane  powyżej)  odwołujący  przedstawił  historię 

wezwań kierowanych do przystępującego i jego odpowiedzi. 

W  konsekwencji  przeprowadzonego  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  dokonał 

wyboru ofer

ty wykonawcy FlexiPower Group jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia.  

Izba zważyła co następuje:  

Odwołanie podlega oddaleniu.  

I. Zarzut nr 1 petitum 

odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez 

bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty FlexiPower Group z części 

II  postępowania,  podczas  gdy  złożone  w  toku  postępowania  dokumenty  nie potwierdzają, 

że oferowane kotły spełniają wymogi przewidziane w SIWZ.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3.  

Na wstępie Izba zwraca uwagę na stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 23 marca 

2021  roku,  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  578/21,  a  opartym  na  utrwalonym 

już orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  iż:  „zarówno  treść  s.i.w.z.,  jak  i  treść  oferty 

stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio:  zamawiającego, 

który w szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  precyzuje,  jakiego  świadczenia 

oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  wykonawcy, 

który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego 

oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  -  co  do  zasady  - 

porównanie  zaoferowanego 

przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  sposobem  i  terminem 

jego 

realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty 

odpowiada  treści  s.i.w.z.  -  jest  z  nią  zgodna.  (…)  Niezależnie  od  charakteru  niezgodności, 

aby 

zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ZamPublU  musi  być 

możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób 

w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi 

jednoznacznie  postanowieniami  s.i.w.z. 

(…)  Reasumując,  odrzuceniu  podlega  zatem 

wyłącznie  oferta,  której treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  jednoznaczny, 

zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej 

ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.  Jest  ono  zatem 

dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie stanowi  naruszenia  naczelnych  zasad 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości.”.  

Zgodnie  z  treścią  oferty  wykonawca  FlexiPower  Group  w  zakresie  części  2 

zamówienia zaoferował: 

Kocioł  na  biomasę  o  mocy  min.  16  kW  –  kocioł  producenta  Heiztechnik;  model: 

Hit Pellet 16;  

Kocioł  na  biomasę  o  mocy  min.  25  kW  –  kocioł  producenta  Heiztechnik;  model: 

Hit Pellet 25.  

W  dniu  23  kwietnia  2021  roku  zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1 

ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia m.in. karty katalogowej oferowanych kotłów na 

biomasę  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych 

przez 

zamawiającego  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ.  W  odpowiedzi  wykonawca  złożył  Kartę 

katalogową (określaną przez odwołującego jako: „Karta katalogowa I”).  

W odwołaniu odwołujący wskazał na szereg niezgodności opisu produktu zawartego 

w Karcie  katalogowej  I  z 

parametrami  określonymi  przez  zamawiającego  w  SIWZ 

(m.in. w 

zakresie  grubości  blachy,  zakresu  mocy  kotła).  Ponadto,  wskazywał,  że  Karta 

katalogowa  I  nie  zawiera  informacji  o oferowanym 

kotle  Hit  Pellet  25,  jak  i  na  to,  że  Karta 

katalogowa I 

zawiera różne opcje urządzenia. 

Następnie  zamawiający  w  dniu  28  maja  2021  roku,  działając  na  podstawie  art.  26 

ust. 3  i  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp

,  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  oferty  i 

dokumentów  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego,  wskazując  m.in.  na  kwestie 

podnoszone przez 

odwołującego.  

W odpowiedzi wykonawca FlexiPower Group złożył nową kartę katalogową dotyczącą 

oferowanych kotłów na biomasę (określaną przez odwołującego jako: „Karta katalogowa II”) 

oraz 

wyjaśnienia producenta Heiztechnik. 

Odwołujący  swój  zarzut  konstruował  m.in.  na  tym,  że  Karta  katalogowa  II  obejmuje 

inne  urządzenie  niż  Karta  katalogowa  I  (o  innych  parametrach  technicznych)  oraz  na  tym, 

że wykonawca w odniesieniu do kotła Hit Pellet 25 kW nie przedstawił w ogóle na pierwsze 

wezwanie karty katalogowej, a tym 

samym nie potwierdził wymagań SIWZ.  

W tym miejscu należy przywołać przepisy art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: 

Zamawiający przed  udzieleniem  zamówienia, którego  wartość jest  równa  lub  przekracza 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  wzywa  wykonawcę, 

którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym 

niż 10 dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego 

nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 

pkt 1 lub pkt 2 lit. a. 

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Z kolei art. 25 ust. 1 ustawy Pzp 

stanowi, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające: 

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 

przez zamawiającego, 

3) brak podstaw wykluczenia 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Jak  słusznie  wskazywał  zamawiający,  powołując  się  na  orzeczenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w tym zakresie (wyrok z dnia 29 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 2288/20), 

„dokumenty, których zamawiający żąda na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., nie stanowią 

treści  oferty.  Natomiast  w  przypadku  braków  lub błędów  w  tych  dokumentach  zamawiający 

jest  zobowiązany  wezwać  do  ich  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p. 

Jednocześnie przedłożenie  prawidłowych  dokumentów  nie będzie  prowadziło  do  zmiany 

treści  oferty,  ponieważ  nie  spowoduje  zaoferowania  innego  niż  pierwotnie  przedmiotu 

zamówienia, a jedynie potwierdzi uprzednio złożone oświadczenie.”. 

W  tym  miejscu  należy  podkreślić,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  nie  doszło 

do 

zakazanej  modyfikacji  treści  oferty  poprzez  złożenie  nowej,  poprawionej  karty 

katalogowej.  Karta  katalogowa  I  złożona  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

wystosowane  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  stanowiła  treści  oferty,  lecz  była 

dokumentem  mającym  potwierdzać,  że  oferowane  urządzenia  (kotły  na  biomasę)  spełniają 

wymagania  postawione  przez  zamawiającego.  W  wyniku  ponownego  wezwania 

zamawiającego  wykonawca  FlexiPower  Group  przedłożył  wyłącznie  poprawioną  kartę 

katalogową  (Karta  katalogowa  II),  potwierdzającą  spełnianie  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego,  a nie  zaoferował  innego  urządzenia.  Karta  katalogowa  II  obejmowała 

również kocioł o mocy min. 25 kW, którego nie obejmowała Karta katalogowa I.  

Faktem  jest,  że  w  ramach  wezwania  z  dnia  28  maja  2021  roku  zamawiający  nie 

wzywał  do  złożenia  poprawionej  karty  katalogowej,  ale  wykonawca  był  do  tego  w  pełni 

uprawniony. Zamawiający wezwał go do wyjaśnień treści oferty i złożonych dokumentów na 

podstawie  art. 26  ust.  3  i  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  odpowiedzi  wykonawca  FlexiPower 

Group 

złożył poprawioną kartę katalogową, do czego - w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – 

był uprawniony.  

Opis  Karty  katalogowej  II  potwierdza  wymaganą  przez  zamawiającego  grubość 

blachy 

kotła  –  6mm,  wymagany  zakres  mocy  dla  oferowanych  kotłów  16kW  i  25kW  oraz 

zawiera informacje dot. kotła Hit Pellet 25, które nie były ujęte w Karcie katalogowej I.  

Co  do  kwestii  grubości  blachy  kotła  i  okoliczności,  że  dotychczas  były  oferowane 

na rynku  k

otły  producenta  Heiztechnik  typu  Hit  Pellet  wyłącznie  o  grubości  blachy  5mm, 

nie oznacza  to

,  że  parametry  te  są  niezmienne  i  nie  ewoluują  w  poszczególnych  wersjach 

urządzenia.  Odwołujący  przywołał  na  potwierdzenie  swoich  tez  tylko  jedno  postępowanie 

z 2017 roku.  

Odnosząc się do zarzutu, iż wykonawca FlexiPower Group przedstawiając zmienioną 

kartę  katalogową,  nie  przedstawił  jednocześnie  nowych  zaświadczeń  i  świadectwa, 

stwierdzić  należy,  że  zarzut  ten  jest  bezpodstawny.  Słusznie  zamawiający  wskazywał,  że 

z

ałączone  w odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  pozostałe  dokumenty,  tj. 

zaświadczenia  i  wyniki  badań  dotyczyły  oferowanych  kotłów,  przez  co  fakt  załączenia 

właściwej  karty  katalogowej  nie  wiązał  się  z  koniecznością  załączenia  także  zmienionych 

po

zostałych  dokumentów.  A  odwołujący  nie  wskazywał  w  odwołaniu  okoliczności,  które 

miałyby to potwierdzać.  

Co  do  kwestii,  że  w  karcie  katalogowej  ujęto  różne  opcje  urządzeń  to  należy 

zauważyć, że karta katalogowa jest dokumentem pochodzącym od producenta. Jak słusznie 

podkreślał  zamawiający  wykonawca  nie  ma  wpływu  na  jego  treść.  Nie  oznacza  to, 

że wykonawca  oferuje  różne  warianty  urządzeń,  a  jedynie  to,  że  karta  katalogowa  opisuje 

różne warianty urządzeń.  

Jeśli  w  ramach  dodatkowych  opcji  urządzenia  jest  możliwość  jego  wyposażenia 

w 

palnik ze zgarniaczem szlaki, co było wymaganiem zamawiającego, a który nie występuje 

w wersji 

standardowej,  to  należy  uznać,  że  wykonawca  zaoferował  urządzenie  zgodne 

z 

wymaganiami  zamawiającego,  a  opis  karty  katalogowej  potwierdza,  że  dla  oferowanego 

urządzenia jest to możliwe. Podobna sytuacja ma miejsce jeśli chodzi o wyposażenie kotła 

w zintegrowany system zabezpieczenia temperatury powrotu, gdzie zapis karty katalogowej 

wskazywał na taką możliwość.  

Co  do  kwestii,  iż  w  Świadectwie  nr  OS/391/CUE/17  zostały  przedstawione  wartości 

sprawności dla kotłów Hit Pellet 15, 30 i 60, podczas gdy oferowane kotły to Hit Pellet 16 i 25 

to  Izba  podz

ieliła  stanowisko,  że  Świadectwo  to  jest  właściwe  dla  wszystkich  kotłów 

we wskazanym  typoszeregu Hit Pellet o nominalnych mocach cieplnych od 15kW do 60kW 

i 

obejmuje również oferowane typy kotłów.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał,  iż  oferta 

wykonawcy FlexiPower Group podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp.  

II.  Zarzut  nr  2  petitum 

odwołania,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  i  bezzasadne  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  FlexiPower 

Group  z  uwagi  na  wpr

owadzanie  przez  tego  wykonawcę  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji stanowiących elementy oferty, a mogących mieć istotny wpływ na 

decyzje podejmowane przez z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Stosownie  do  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 
przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, by w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki 

wykluczenia  z  postępowania  wobec  wykonawcy  FlexiPower  Group,  o  których  mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podnosząc  ww.  zarzut  wskazywał,  że  wykonawca  FlexiPower  Group 

podał  zamawiającemu  informacje  wprowadzające  go  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na 

przebieg postępowania poprzez podanie informacji o tym, że oferowane urządzenia spełniają 

wymagania SIWZ w zakresie grubości blachy kotła nie mniejszej niż 6 mm oraz sprawności 

nominalnej powyżej 91%.  

Jeśli  chodzi  o  grubość  blachy  kotła  to  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał, 

że informacja podana w poprawionej Karcie katalogowej II, a wskazująca na grubość blachy 

kotła - 6mm jest nieprawdziwa.  

Co  do  kwestii  sprawności  kotła  to  w  pierwszej  kolejności  wskazać  należy, 

że zamawiający  w  zakresie  wymagań  minimalnych  wymagał  „sprawności  nominalnej”  - 

min. 89% 

i  odwołujący  nie  podnosił,  że  oferowane  urządzenie  tego  parametru  nie  spełnia. 

Odwołujący  podnosił,  że  wykonawca  nie  mógł  deklarować  sprawności  kotła  na  poziomie 

powyżej 91%, ponieważ jak wynika ze Świadectwa nr OS/391/CUE/17, sprawności powyżej 

91%  zostały  osiągnięte  jedynie  dla  mocy  nominalnych  badanych  kotłów  (mocy 

maksymalnych),  ale  przy  mocy  obniżonej,  tj.  30%  kotły  te  nie  osiągają  sprawności 

przekraczającej  91%.  Innymi  słowy,  wykonawca  nie  powinien  deklarować  sprawności 

powyżej 91% dla oferowanych kotłów, gdyż nie osiągają one tej wartości w całym przedziale 

modulacji mocy, czyli 30-100% mocy nominalnej.  

Ze  stanowiskiem  odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić,  gdyż  w  opisie  kryterium 

„Sprawność  kotła”  zamawiający  podał,  iż:  „Jeżeli  Wykonawca  nie  wskaże  w  formularzu 

ofertowym  sprawności  kotła,  Zamawiający  przyjmie,  że  oferuje  on  minimalną  sprawność, 

tj. 89%  i przyzna 0 pkt. 

W  przypadku  zaoferowania  przez  Wykonawcę  sprawności    kotła  mniejszej  niż  89% 

Zamawiający ofertę odrzuci.”.  

Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  oferowane  wartości  sprawności  kotła  odnosił 

do 

wymagania minimalnego, czyli 89%, którą z kolei odnosił do „sprawności nominalnej”. 

Po  drugie,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  jednak  sprawność  kotła  na  poziomie  powyżej 

91%  winna  być  utrzymana  w  całym  przedziale  modulacji  mocy,  to  nie  sposób  mówić 

o 

wprowadzeniu  zamawiającego  w  błąd,  w  sytuacji,  gdy  okoliczność,  iż  deklarowana 

sprawność  kotła  powyżej  91%  nie  jest  osiągana  przy  mocy  minimalnej,  wprost  wynika 

z 

przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. ze Świadectwa nr OS/391/CUE/17.  

Innymi  słowy,  odwołujący  się  nie  wykazał,  że  w  niniejszej  sprawie  ziściły  się 

przesłanki opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w szczególności na czym miałoby 

polegać  rzekome  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego,  w  sytuacji,  gdy  odwołujący 

wszyst

kie  okoliczności  jakie  podnosił,  wywodził  z  treści  dokumentów  złożonych 

zamawiającemu i mu znanych. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  nie  potwierdził  się  także  zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

III. Zarzut nr 3 petitum 

odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  FlexiPower  Group, 

podczas gdy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą doszło do niedopuszczanych negocjacji 

dot.  treści  złożonej  oferty,  gdyż  w  czasie  składania  wyjaśnień  wykonawca  złożył  kartę 

katalogową II, czym zaproponował inne urządzenia niż oferowane pierwotnie.  

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zama

wiający odrzuca ofertę, jeżeli jest 

niezgodna z ustawą. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w  toku badania i oceny ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał,  że  w  toku  badania  i  oceny  ofert  doszło 

do niedozwolonych negocjacji i nieuprawn

ionych zmian treści oferty.  

Przedłożenia  poprawionych  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  wymagań 

opisanych przez 

zamawiającego w SIWZ w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  nie 

sposób  utożsamiać  ze  zmianą  treści  oferty.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło 

do zmiany  oferty  w 

zakresie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  tj.  kotła  Hit  Pellet  16kW 

i 

kotła Hit Pellet 25kW. Nie wykazał też, że oferowane kotły są niezgodne z SIWZ.  

Wobec powyższego Izba oddaliła ww. zarzut.  

IV.  Zarzut  nr  4  petitum 

odwołania,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez 

wybór oferty FlexiPower 

Group  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  II  postępowania,  podczas  gdy  oferta  tego 

wykonawcy 

podlegała  odrzuceniu  jako  niezgodna  z SIWZ,  a  sam  wykonawca  podlegał 

wykluczeniu z postępowania. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą 

na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Formułując powyższy zarzut odwołujący wskazał, że naruszenie przepisu art. 91 ust. 

1  ustawy  Pzp  nastąpiło  poprzez  wybór  oferty  FlexiPower  Group  jako  najkorzystniejszej 

w 

zakresie  części  II  postępowania,  podczas  gdy  oferta  tego  wykonawcy  podlegała 

odrzuceniu  jako  niezgodna  z  SIWZ,  a  sam  wykonawca  podlegał  wykluczeniu  z 

postępowania. 

Jak  już  powyżej  zostało  wskazane,  Izba  ustaliła,  że  oferta  wykonawca  FlexiPower 

Group  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  a  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu 

jako 

niezgodna  z  SIWZ.  W  związku  z  powyższym  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy 

Pzp jest chybiony.  

W  tym  miejscu  należy też  zauważyć,  że  odwołujący  w  ramach  powyższego  zarzutu 

nie 

podnosił  okoliczności  dotyczącej  błędnie  przyznanej  punktacji  wykonawcy  FlexiPower 

Group 

(zawyżonej o 20 pkt) z uwagi na deklarowanie sprawności oferowanego kotła powyżej 

91%  i 

nie  sformułował  też  żądań  z tym  związanych.  Wprawdzie  w  treści  odwołania 

odwołujący  wskazywał,  że  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  przyznania  dodatkowych 

punktów w tym zakresie, lecz nie sprecyzował tego w ramach zarzutu naruszenia art. 91 ust. 

1  ustawy  Pzp,  który  oparł  na  innych  okolicznościach.  Ponadto,  nie  ma  nawet  żądania 

skorelowanego  z takim  zarzutem,  tj.   

żądania  obniżenia  punktacji  oferty  przystępującego. 

Dodatkowo,  w uzasadnieniu  prawnym 

odwołania,  kwestia  sprawności  nominalnej  kotła 

pojawia się wyłącznie w kontekście złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.   

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  oddaliła  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy 

Pzp.  

W  konsekwencji  Izba  oddaliła  także  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez 

naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający 

zachowa

nie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości, 

który odwołujący podnosił w związku z pozostałymi zarzutami.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  n

Pzp  w  zw.  z  §  2  ust.  1  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  n

Pzp  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

Stosownie  do  art.  575  tejże  ustawy  strony  oraz  uczestnik  postępowania 

odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie 

do jego wyniku. 

Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  lub  usługi  o  wartości  równej  progom  unijnym 

lub przek

raczającej te progi na kwotę 15 000 zł.  

Z  kolei  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  powołanego  rozporządzenia  stanowi,  że  do  kosztów 

postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania 

odwoławczego, 

obejmujące 

wynagrodzenie 

i 

wydat

ki 

jednego 

pełnomocnika, 

jednak nieprzekracza

jące łącznie kwoty 3 600 złotych. 

Zgodnie  z  §  8  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia  w  przypadku  oddalenia  odwołania 

przez 

Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  odwołujący.  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa 

w 

§ 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.  

Wobec oddalenia odwołania w całości, biorąc pod uwagę powyżej powołane przepisy 

ustawy nPzp 

i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu od  odwołania oraz  zasądziła 

od 

odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ……………………...………………..