Sygn. akt: KIO 1889/21
WYROK
z dnia 22 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2021 r. przez wykonawcę:
TESPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 1 Regionalną Bazę
Logistyczną w Wałczu
przy udziale wykonawcy:
KenBIT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddal
a odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1889/21
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu (dalej: „zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę - pogwarancyjne naprawy
awaryjne i przeglądy radiostacji M3SR serii 4100, xT-452, XK-2900, XK-2500, odbiorników
ET-458 i pokrewnych
oraz systemów antenowych do nich; nr sprawy: 108/2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od progów unijnych,
o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 252-637964 w dniu 28 grudnia 2020 r.
W dniu 15 czerwca
2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez KenBIT.
W dniu 25 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę: TESPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie, wobec podjętych w postępowaniu a
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego oraz wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez KenBIT.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego pomimo, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w niezasadnym odrzuceniu oferty
odwołującego pomimo, że oferta ta zawiera cenę prawidłowo skalkulowaną, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, uwzględniającą wszelkie koszty niezbędne do należytego
wykonania zamówienia oraz zasady legalizmu przez dokonanie wyboru oferty KenBIT,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Na wstępie przywoływał postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”) odnoszące się do ceny oferty. Jednocześnie zwracał uwagę, że w związku
z wątpliwościami odwołującego w zakresie sposobu opisania obliczenia ceny, zamawiający
na etapie SIWZ udzielił wyjaśnień, że ceną ofertową jest cena wynikająca z sumy wykonania
usług we wszystkich latach tzn. suma cena za 1 rbh realizacji napraw pogwarancyjnych
awaryjnych u wykonawcy i u
żytkownika oraz cen przeprowadzenia przeglądu podstawowego
określonych radiostacji. Potwierdza to konstrukcja formularza ofertowego.
Ponadto zauważył, że w dniu 14 maja 2021 r. zamawiający, celem ustalenia czy cena
całkowita oferty (a nie ceny za poszczególne pozycje formularza ofertowego) zawiera rażąco
niską cenę, wezwał go do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących zaoferowanej
w ofercie ceny. Zamawiający zwrócił się do odwołującego w dalszej części pisma z prośbą
o szczegółowe wyjaśnienie sposobu skalkulowania ceny (a nie jej poszczególnych
składowych) i wykazanie, że jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, wykazując
poziom lub wielkość zysku. Przypomniał, że ceną ofertową według zamawiającego jest suma
wykonania usług we wszystkich latach tzn. suma cen za 1 rbh realizacji napraw
pogwarancyjnych awaryjnych u wykonawcy i u
żytkownika oraz cen przeprowadzenia
przeglądu podstawowego określonych radiostacji.
W jego ocenie, w odpowiedzi na wezwa
nie zamawiającego, złożył dość obszerne
i szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, odnoszące się do każdej ze sformułowanej
przez zamawiającego wątpliwości. W piśmie z 19 maja 2021 r. zapewnił przede wszystkim,
że jest w stanie wykonać usługę pogwarancyjnych napraw awaryjnych i przeglądów
radiostacji po wskazanej cenie całkowitej oferty. Wyjaśnił również na czym polega różnica
między ofertą cenową, na podstawie której zamawiający dokonywał szacowania wartości
zamówienia i ceną usług obowiązującą w poprzedniej umowie a ceną zaoferowaną przez
odwołującego
w postępowaniu. Złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie: wątpliwości zamawiającego
dotyczących ilości godzin przewidzianych na przeprowadzenie przeglądów, kosztów pracy
pracowników oraz kosztów dojazdu do poszczególnych obiektów, realności cen
gwarantujących wykonanie usług w sposób należyty i zgodny z wymaganiami
zamawiającego, przyczyn obniżenia ceny i stopień jego wpływu na obniżenie ceny, sposobu
kalkulacji ceny oferty, która pozwala na realizację zamówienia i wypracowanie zysku dla
firmy, zaoferowania wykonania przeglądów niezależnie i bez konieczności zlecania
wykonania napraw gwarancyjnych, listy osób do dyspozycji zatrudnionych na umowy o pracę
mogących wykonywać zamówienie. Wyjaśnienia te zostały poparte dowodami.
Z kolei drugie wezwanie (z dnia 2 czerwca 2021 r.) dotyczyło jedynie dwóch
aspektów: wyjaśnienia czy koszty bezpośrednie, wydziałowe i ogólnozakładowe odnoszą się
tylko
do kosztów związanych z wykonaniem niniejszej umowy, czy dotyczą całej działalności firmy;
wskazania
jakie czynniki i w jakiej wysokości wchodzą w skład kosztów opisanych jako
koszty wydziałowe, bezpośrednie i ogólnozakładowe. W odpowiedzi odwołujący potwierdził,
że szacunek kosztów bezpośrednich, wydziałowych i ogólnozakładowych odnosi się do
kosztów związanych z wykonaniem niniejszej umowy oraz załączył szczegółową kalkulację
kosztów bezpośrednich, wydziałowych i ogólnozakładowych.
Tym samym w ocenie odwołującego niesłuszne jest twierdzenie w informacji
o odrzuceniu
, że przedstawił on niewystarczające, niekompletne, zbyt ogólnikowe
wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał w sposób dostateczny, że złożona przez niego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrzymuje się pogląd,
zgodnie z którym oceny wyjaśnień dokonuje się m.in. w kontekście treści wezwania
z
amawiającego, zgodnie z zasadą - jakie pytanie, taka odpowiedź. Analiza treści obu
wezwań prowadzi do wniosku, że miały one dość skonkretyzowany charakter i zamawiający
oczekiwał wyjaśnienia określonych, jasno sprecyzowanych okoliczności. W ocenie
o
dwołującego, sprostał on oczekiwaniom zamawiającego odnosząc się do każdej wyrażonej
wątpliwości oddzielnie.
Odwołujący cytował treść wezwania zamawiającego i dowodził, że odniósł się
do wszystkich wątpliwości sformułowanych w treści pisma. Niezrozumiałe w jego ocenie jest
zatem,
z jakich powodów zamawiający uznał jednak, że nadesłane wyjaśnienia potwierdziły,
że zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco niska. Zamawiający w informacji
odniósł się do kosztów przeglądów (będące częścią składową oferty), które zostały
wycenione na 1 z
ł stwierdzając, że odwołujący nie uprawdopodobnił, że jest w stanie
wykonać przeglądy za tą cenę a tym samym, że jego oferta w tym zakresie jest realna do
wykonania.
Zamawiający stwierdził także, że wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia
matematycznego, pozwala
jącego na jednoznaczne ustalenie elementów składowych oferty
w tej części. W tym miejscu odwołujący przypomniał po raz kolejny, że cenę oferty w
p
ostępowaniu stanowiła cena wynikająca z sumy wykonania usług we wszystkich latach tzn.
suma cen za 1 rbh realizacji napraw pogwarancyjnych awaryjnych u wykonawcy i
u
żytkownika oraz cen przeprowadzenia przeglądu podstawowego określonych radiostacji.
Sposób
obliczenia
ceny
wynikał
z
kolei
z rozdz. XVI pkt 6 SIWZ. Zatem w ramach tak rozumianej ceny oferty wykonawca
winien był
uwzględnić wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania zamówienia. I w ramach tak
rozumianej ceny oraz wyjaśnień składanych przez zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia wykazał, że koszty i składniki niezbędne do wykonania zamówienia
zostały uwzględnione. Co istotne odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie był
zobowiązany
do
przedstawienia
wyliczenia
matematycznego,
pozwalającego
na jednoznaczne ustalenie elementów składowych oferty w tej części.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią akt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Podobnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający nie
wykazał, że cena oferty (rozumiana przez niego jako suma wykonania usług we wszystkich
latach tzn. suma cen za 1 rbh realizacji napraw pogwarancyjnych awaryjnych u wykonawcy
i u
żytkownika oraz cen przeprowadzenia przeglądu podstawowego określonych radiostacji)
jes
t rażąco niska. W treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
z
amawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia stanowią swego rodzaju założenia biznesowe,
które nie odzwierciedlają sposobu zbudowania cen za usługę przeglądu. Tymczasem
zdaniem
odwołującego zasadą jest, że cena oferty jest wynikiem przede wszystkim założeń
biznesowych, które muszą mieścić się w granicach dozwolonych przez zamawiającego. Tak
też było w przypadku tego postępowania, gdzie odwołujący, bazując na swoim
doświadczeniu oraz będąc w zgodzie z dokumentacją postępowania zaoferował cenę, która
nie tylko pozwoli mu na zrealizowanie w sposób należyty zamówienia, ale i zapewni mu
osiągnięcie zysku. Okoliczność tę potwierdził w składanych zamawiającemu pismach, w
odpowiedzi na jego wezwanie.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego oparł się, uzasadniając swoją decyzję,
przede wszystkim na założeniu: „Ponieważ cena całkowita postępowania nie jest ceną
ryczałtową to niemożliwe jest ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych
wykonywanych usług". Tymczasem zamawiający pomija fakt, że za prawidłową wycenę
oferty odpowiada wykonawca, podejmując właśnie w dużej mierze decyzje biznesowe
(uwzględniające pewne ryzyka), biorąc pod uwagę nie tylko konieczność zapewnienia
należytego wykonania zamówienia, ale i osiągnięcie zadowalającego zysku. Przyjmując
pewne założenia na etapie kalkulowania ceny odwołujący uwzględnił również określony
w rozdz. XVI SIWZ sposób obliczenia ceny oraz udzielane na etapie SIWZ wyjaśnienia.
Zamawiający skupił się przede wszystkim na cenie przeglądów, tymczasem usługi te nie
stanowią istoty tego zamówienia, a jedynie niewielki jego ułamek. Z doświadczenia wynika,
że przypadki zlecenia usługi przeglądu występują sporadycznie. Ich wartość jest praktycznie
zero
wa przy rocznych kosztach napraw, które oscylują na poziomie kilkuset tysięcy złotych.
Zgodzić należy się z zamawiającym, że to on decyduje o ilości przeglądów, niemniej jednak
wykonanie ich leży po stronie wykonawcy. Realizując przedmiotowe zamówienie odwołujący
gwarantuje jego należyte wykonanie, osiągając przy tym zysk (wykazany w wyjaśnieniach),
nawet gdy zleconych przeglądów będzie dużo.
Na ko
niec powyższych rozważań wskazał, że ceną rażąco niską, zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem KIO jest cena oderwana od realiów rynkowych, która nie pokrywa
kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego należyte wykonanie
bez poniesienia straty. Z kolei ocena tej okol
iczności powinna być dokonana z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów
rynkowych. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, cena zaoferowana przez niego jest
ceną realną, za którą możliwe jest należyte wykonanie zamówienia i osiągnięcie zysku na
poziomie założonym przez odwołującego. Stąd też decyzja zamawiającego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty - jest niezasadna.
Odwołujący stwierdził również, że całokształt wskazanych wyżej okoliczności
wskazuje jednoznacz
nie, że zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. W stosunku do o
dwołującego nie dokonał prawidłowej oceny
wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że nie sprostał obowiązkom, o których mowa w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp
. Pominięcie przez zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które
wskazuje w odwołaniu, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w postępowaniu,
zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o w
niesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
S
woje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca:
KenBIT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” w
dniu
19 lipca
2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 20 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo
procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstaw
ie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego złożonej w postępowaniu, treścią wezwań kierowanych
do niego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzią na nie, po zapoznaniu
się
z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, treścią pisma procesowego
złożonego przez KenBIT, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i
uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej
ustawie, w
szczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129).
Z uwagi na powy
ższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym,
wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 25 czerwca 2021 r., zastosowała
przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę
w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
KenBIT, a odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, zamawiający
będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący
będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył
najkorz
ystniejszą ofertę.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III
SIWZ przedmiotem zamówienia są pogwarancyjne usługi serwisowe oraz naprawy i
przeglądy radiostacji M3SR serii 4100, XT-452, XK2900, XK-2500, odbiorników radiowych
ET-458
i pokrewnych oraz systemów antenowych do nich, realizowane w latach 2021, 2022, 2023.
Izba ustaliła ponadto, że zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 6 SIWZ całkowita cena ofert
musi
obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Z kolei w projekcie
umowy, który określał zasady świadczenia i rozliczania usług
(załącznik nr 2 do SIWZ) zamawiający przyjął, że wykonane usługi będą rozliczane
na podstawie cen jednostkowych, wskazanych przez wykonawcę w formularzu oferty.
Zamawiający nie określił jaka ilość usług jest przewidziana w kolejnych latach. Ich realizacja
będzie następowała w przypadku wystąpienia awarii, zaś naprawy zgłoszonych uszkodzeń
będą wykonywane każdorazowo na podstawie zleceń zamawiającego. Zamawiający ustalił,
że decyzja o zleceniu napraw (także przeglądów) podejmowana będzie po przeprowadzeniu
analizy ekonomicznej i przesłaniu przez wykonawcę protokołu defektacji, w którym dokona
analizy powstałego uszkodzenia. (§3 ust. 2 umowy, §5 ust. 2, 5, 6 i 7 umowy). W §3 ust. 2
zamawiający sprecyzował, że wartość jednej roboczogodziny i wykonania przeglądów
obejmuje wszystkie koszty związane z wykonywaniem pogwarancyjnych napraw awaryjnych
i przeglądów.
Z kolei w Rozdziale XVIII SIWZ opisano kryteria, którymi będzie kierował się
zamawiający przy wyborze oferty. Cena była jednym z kryteriów o wadze 70%.
Izba ustaliła także, że zapisy SIWZ odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty,
jak też kryteriów oceny ofert były przedmiotem wyjaśnień treści SIWZ. Zamawiający w dniu
14 kwietnia 2021 r. odp
owiadając na pytania wykonawców, udzielając odpowiedzi na pytanie
dotyczące sposobu obliczenia ceny tzn. wskazanie jej elementów składowych podkreślił,
że oczekuje wskazania przez wykonawców ceny 1 rbh pracy u użytkownika i u wykonawcy
oraz ceny przeprowadzenia przeglądu u użytkownika, obejmujących wszystkie koszty
związane odpowiednio z wykonywaniem pogwarancyjnych napraw awaryjnych i przeglądów
radiostacji. Wskazał również, że to na wykonawcy ciąży obowiązek podania odpowiedniej
ceny,
gwarantującej należyte wykonanie zamówienia, w której ujęte będą wszystkie koszty
jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją usługi. Zamawiający w tej odpowiedzi
zaznaczył także, że w tabelach Formularza ofertowego zawarł składniki cenotwórcze, które
należy ująć przygotowując ofertę, a jeżeli wykonawca przewiduje jeszcze inne koszty, które
są niezbędne do realizacji zamówienia, to należy uwzględnić je odpowiednio w cenie. Z kolei
na pytanie: jaka cena oferty będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert udzielił odpowiedzi,
że w przypadku cenowego kryterium będzie to łączna suma kosztów rozumiana jako suma
pozycji od 1 do 4 formularza oferty.
Dalej Izba ustaliła, że odwołujący złożył ofertę, w której suma cen jednostkowych,
służąca do oceny złożonych ofert wynosiła 707,00 zł., przy czym zaoferował on w każdym
roku realizacji umowy: (1) cenę jednej roboczogodziny u użytkownika brutto 470,00 zł.; (2)
cenę jednej roboczogodziny u wykonawcy brutto 235,00 zł.; (3) cenę podstawowego
przeglądu radiostacji UKF XT452U8, XT4410 i pokrewnych -1 zł.; (4) cenę podstawowego
przeglądu radiostacji KF XK2500,XK2900,XT4100 i pokrewnych - 1 zł.
Zamawiający w toku badania ofert ustalił, że cena podana w ofercie jest niższa
o
89,60% od wartości zamówienia, a także o 73,85% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert, w wyniku czego podjął decyzję o wezwaniu odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny. Zamawiający podniósł między
innymi, że budzi jego wątpliwości fakt zaoferowania ceny przeglądu radiostacji na poziomie
zł, podczas gdy wykonawca winien realizować przedmiotowe usługi u użytkownika, przy
udziale osób wskazanych w wykazie osób. Zwrócił uwagę, zlecanie realizacji przeglądów
może występować niezależnie i bez konieczności zlecenia wykonania napraw awaryjnych.
Zamawiający wymagał określenia jaki czas realizacji (ilość godzin) na przeprowadzenie
przeglądów wykonawca przyjął w swojej kalkulacji, wyjaśnienia jakie są koszty pracy
pracownika/ów oraz jakie koszty dojazdów do poszczególnych obiektów przyjęte zostały
przez odwołującego w kalkulacji dla określenia cen przeprowadzenia przeglądów dwóch
typów radiostacji (UKF i KE). Poprosił również o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, które wyczerpująco wskazywać będą wszystkie
aspekty mające wpływ na zaoferowaną cenę oraz zobowiązał do wskazania tych elementów,
które spowodowały obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazane czynniki wpłynęły
na jej obniżenie.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył pismo z 19 maja 2021 r., w którym
uzasadniał, że na podstawie dotąd obowiązującej umowy przeglądy rozliczane byty nie na
podstawie ilości przepracowanych godzin ale na podstawie ilości dokonanych przeglądów
i taki sam sposób szacowania wartości usługi przyjął w złożonej ofercie. Powołał się na
dotychczasowe doświadczenie, iż tego typu usługi mają charakter sporadyczny, co
potwierdzają następujące dane: w roku 2020 przeglądów przeprowadzono 6, w roku 2019 - 5
a w roku 2018 -
0 przeglądów. Z uwagi na fakt, iż przeglądy stanowiły znacznie mniejszą
część przedmiotu postępowania, wprowadzone zmiany organizacyjne pozwolą praktycznie
do zera wyeliminować potrzebę zlecania samych przeglądów, które o ile zaistnieje taka
potrzeba wykonane zostaną w ramach promocji. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach
przyznał,
że sposób kalkulacji całkowitej ceny oferty wynika z zastosowanej konstrukcji ceny oferty
zawartej w SIWZ. Cena ta składa się z 4 elementów (rodzaje usług), ale jego zdaniem
decydujący wpływ przy wyborze oferty mają tylko dwa elementy składowe: 1 i 2 czyli cena
u u
żytkownika i u wykonawcy, określone w stawkach 1 rbh, które występują jako usługi
powszechne i są najistotniejszą częścią zamówienia oraz są najbardziej cenotwórcze, gdyż
zależą od ilości przepracowanych godzin. Natomiast elementy 3 i 4, jak wskazuje jego
doświadczenie, występowały dotychczas sporadycznie (porównanie z okresem realizacji
w trakcie trwania poprzedniej umowy)
. W ślad za tym idzie rezultat w postaci niewielkiego
udziału w wartości przedmiotu zamówienia. W dalszej części pisma przyznał, że to przyjęte
przez niego założenia pozwalają na zaoferowanie potencjalnie zlecanych przeglądów
w ramach promocji za 1 zł., a ewentualne koszty pokryte zostaną z zysku ze zleconych
napraw w ramach przedmiotu umowy.
Izba ustaliła także, że pismem z 15 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował
odwo
łującego o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez KenBIT.
W
pierwszej kolejności zauważyć należy, że w świetle wyżej przytoczonych zapisów
SIWZ oraz wzoru umowy
, nie może budzić wątpliwości, że po pierwsze nie została przez
zamawiającego określona ilość poszczególnych czynności (napraw i przeglądów), które
zostaną zlecone w czasie trwania przedmiotowej umowy, a tym samym realizacja umowy i
jej zakres w niniejszym przypadku
uzależnione były od wystąpienia określonych zdarzeń
przyszłych i niepewnych (awarii), jak też od indywidualnych potrzeb zamawiającego, który
nie sprecyzował w szczególności ile przeglądów zamierza zlecić wykonawcy wyłonionemu
w przetargu. W kon
sekwencji nie można zgodzić się z odwołującym, że przyjęty przez niego
na potrzeby tego postępowania sposób kalkulacji ceny bazował na wymaganiach
zamawiającego określonych w SIWZ. Nie sposób też zaakceptować stanowiska, zgodnie
z którym kalkulacja w zakresie ceny oferty mogła opierać się na podstawie doświadczenia
odwołującego w realizacji takich samych lub podobnych usług oraz przyjętych przez niego
założeniach biznesowych. Jedyną podstawą dla określenia poszczególnych cen
jednostkowych są bowiem zapisy SIWZ i wzoru umowy, a te nie pozostawiały wątpliwości,
że w każdej cenie jednostkowej, zgodnie z którą rozliczane będą poszczególne usługi należy
uwzględnić wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania danego elementu
składającego się na to zamówienie.
Założenia odwołującego, który opierając się na swoich doświadczeniach w realizacji
poprzednich umów dla zamawiającego przyjął, że liczba zleconych przeglądów jest
marginalna (
jak wynikało z dowodu złożonego na rozprawie w okresie obowiązywania
poprzedniej umowy tj. w latach 2018
– 2020 zlecono ich 7) były o tyle błędne, że jak
oświadczył zamawiający, w ramach umowy zawartej w tym postępowaniu zamierza zlecić ich
znacznie więcej, niż to miało miejsce w poprzednim okresie. W konsekwencji tych
nie
prawidłowych założeń które, co po raz kolejny należy podkreślić, nie wynikały także z
zapisów SIWZ, w której nie określono ilości przeglądów, odwołujący nie może mieć
gwarancji, że owe zwiększone koszty spowodowane koniecznością wykonania znacznie
większej ich liczby, mogłyby zostać pokryte w ramach innych wykonywanych usług. Jak sam
przyznał jego kalkulacja opierała się na założeniu, że cenę przeglądu pokryje z zysku z
wykonanych przez siebie napraw.
Nie do zaakceptowania jest także stanowisko odwołującego, który zarzucał
zamawiającemu, że ten oceniał realność ceny wykonania jednego przeglądu, w sytuacji gdy
usługi te nie stanowią istoty tego zamówienia, a jedynie niewielki jego ułamek. Odwołujący
nie może bowiem opierać swoich założeń co do sposobu realizacji zamówienia, a w
konsekwencji w zakresie kalkulacji ceny oferty na swoich
doświadczeniach z których ma
wynika
ć,
że przypadki zlecenia usługi przeglądu występują sporadycznie. Jak przyznał odwołujący
to
zamawiający decyduje o ilości przeglądów i to wyłącznie od niego zależy ile ich zleci
w trakcie obowiązywania umowy. Słusznie zatem zamawiający oczekiwał, aby sporządzając
kalkulację wykonawca, nie mając wiedzy jaka będzie liczba zleceń (zarówno przeglądów, jak
i awarii), a znając jedynie poziom budżetu zamawiającego, wycenił każdą czynność
z uwzględnieniem wszystkich kosztów i elementów, składających się na daną usługę.
Bez znaczenia, w ocenie Izby, jest okoliczność, że do oceny ofert zamawiający
przyjął cenę, rozumianą jako sumę wykonania usług we wszystkich latach tzn. sumę cen za
1 rbh realizacji napraw pogwarancyjnych awaryjnych u wykonawcy i u
żytkownika oraz cen
przeprowadzenia przeglądu podstawowego określonych radiostacji. Te zasady odnosiły się
bowiem wyłącznie do oceny oferty w ramach kryterium. Nie przesądza to automatycznie,
że suma tych cen jednostkowych stanowi cenę oferty w postępowaniu. Nie ulega
wątpliwości, iż w tym zamówieniu zamawiający przyjął kosztorysowy sposób rozliczenia,
gdyż łączna cena oferty będzie zależna od ilości usług faktycznie wykonanych i będzie
iloczynem
cen jednostkowych i ilości faktycznie zrealizowanych, poszczególnych
składających się na nią elementów.
Izba nie podziel
iła również argumentacji odwołującego w części odnoszącej się do
złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że nieprawdziwe są twierdzenia, jakoby
odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia wyliczenia matematycznego,
p
ozwalającego na jednoznaczne ustalenie elementów składowych oferty w odniesieniu
do poszczególnych cen jednostkowych z formularza ofertowego, w tym przedstawienia w jaki
sposób kalkulował cenę za wykonanie przeglądu, a zamawiający odnosił się jedynie do ceny
oferty jako całości. Przypomnieć należy w tym miejscu fragment wezwania (pismo z 14 maja
2021 r.) w którym zamawiający jednoznacznie wskazał, że budzi jego wątpliwości między
innymi fakt zaoferowania ceny przeglądu radiostacji na poziomie 1 zł, podczas gdy
wykonawca winien realizować przedmiotowe usługi u użytkownika, przy udziale osób
wskazanych
w wykazie osób. Zwrócił też odwołującemu już na tym etapie uwagę, iż zlecanie realizacji
przeglądów może występować niezależnie i bez konieczności zlecenia wykonania napraw
awaryjnych. Zamawiający sprecyzował w sposób jasny i jednoznaczny swoje wymagania
co do tego, aby odwołujący określił jaki czas realizacji (ilość godzin) na przeprowadzenie
przeglądów przyjął w swojej kalkulacji, podał jakie są koszty pracy pracownika/ów oraz jakie
koszty dojazdów do poszczególnych obiektów przyjęte zostały przez odwołującego
w kalkulacji
przy określeniu cen przeprowadzenia przeglądów dwóch typów radiostacji (UKF
i KE). Poprosił również o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, które wyczerpująco wskazywać będą wszystkie aspekty mające wpływ na
zaoferowaną cenę oraz zobowiązał do wskazania tych elementów, które spowodowały
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazane czynniki wpłynęły na jej obniżenie.
Wbrew zatem
twierdzeniom odwołującego nie można zamawiającemu zarzucić,
że sformułował swoje wezwanie w taki sposób, że z jego treści nie wynikało, że oczekuje
odniesienia się do tego konkretnego elementu świadczonych usług tj. kosztów przeglądów.
Z treści wezwania jednoznacznie wynikało podania jakich informacji zamawiający oczekuje
od odwołującego, w tym między innymi stwierdzono, że to właśnie cena w wysokości 1 zł. za
przegląd budzi wątpliwości, stąd zamawiający oczekiwał, że odwołujący złoży wyjaśnienia
w tym przedmiocie.
Izba podziela również ocenę zamawiającego, że złożone przez odwołującego
wyjaśnienia potwierdziły, że zaoferowana przez niego cena za wykonanie przeglądów jest
rażąco niska. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Aby mogły być przez zamawiającego ocenione pozytywnie powinny zatem przede wszystkim
odpowiadać na pytania zamawiającego, być wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (w tym wypadku usług składających się na to
zamówienie), zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Zamawiający słusznie doszedł do wniosku, że złożone przez odwołującego
wyjaśnienia nie potwierdziły, że koszty przeglądów (będące częścią składową oferty),
wycenione na 1 zł. zawierały wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia. Wykonawca
nie uprawdopodobnił, że jest w stanie wykonać przeglądy za wskazaną kwotę, a zatem że
cena w tym zakresie nie jest rażąco niska. Wykonawca nie przedstawił również żadnego
wyliczenia matematycznego, odnoszącego się do tego składnika ceny, które pozwoliłyby
ustalić w jaki sposób skalkulował ten element na tak niskim poziomie.
Zgodzić się należy również z oceną, że w sytuacji w której zakres zamówienia
opisany jest w sposób, który nie gwarantuje wykonawcy z jakich usług i w jakiej ilości będzie
składało się faktyczne wykonanie zamówienia i jakie będą rzeczywiste, indywidulane
potrzeby zamawiającego, wykonawca nie może powoływać się wyłącznie na swoje
doświadczenia
w realizacji popr
zednich zamówień dla zamawiającego. Jeśli zatem wykonawca nie uzyskał
gwarancji zrealizowania konkretnych usług, czy też że pewne usługi nie będą zrealizowane
powinien skalkulować cenę każdej z usług, będących częścią składową oferty w taki sposób,
aby ta
była realna, i zawierała w sobie wszystkie koszty wykonania danej usługi i
przewidywany zysk.
Tymczasem sam odwołujący w treści złożonych wyjaśnień przyznał, że
koszty przeglądów pokryje z zysku za zlecane mu w tym zamówieniu awarie, a cenę
przeglądów
(z
racji tego, że zlecane są sporadycznie) traktuje jako swoistą „promocję” dla
zamawiającego.
Zresztą, na co zwrócił uwagę zamawiający i przystępujący, odwołujący dotychczas
kalkulował cenę przeglądów na poziomie, który znacznie odbiegał od cen wskazanych
w formularzu oferty dla tego postępowania. Z dowodów przedłożonych przez
przystępującego, załączonych do pisma procesowego wynika, że w poprzednio
organizowanym post
ępowaniu (umowa zawarta na lata 2018 - 2020) cena za jeden przegląd,
zgodnie ze złożoną przez odwołującego w postępowaniu ofertą wynosiła 2 500,00 zł.
Odmienną wycenę zaprezentował także, odpowiadając na wniosek zamawiającego z prośbą
o szacunkową wycenę przedmiotowych pozycji (dowód zamawiającego - pismo
odwołującego z 10 grudnia 2020 r.). Znając, jak sam twierdził zakres i specyfikę zamówienia,
które zamierzał wszcząć zamawiający, zaproponował za wykonanie przeglądów cenę
jednostkową
od
zł.
w roku 2021 do 3
100,00 zł. w roku 2023. Jakkolwiek zrozumiałe jest stanowisko,
że odpowiadając na pismo zamawiającego, którego celem było jedynie poznanie cen
rynkowych i oszacowanie wartości zamówienia, odwołujący nie chciał podawać rzeczywistej
ceny,
którą zaproponuje w postępowaniu z uwagi na możliwą konkurencję, to jednak trudno
jest
wytłumaczyć tak znaczną rozbieżność w poziomie cen przyjętych w poprzednim
postępowaniu, w stosunku do obecnie organizowanego zamówienia.
Potwierdza to tezę, że wykonawca kalkulując ceny za przegląd, oparł się
bezzasadnie
na założeniu, że zamawiający wzorem lat poprzednich ograniczy ilość
przeglądów w związku z czym ich ewentualny koszt będzie pokryty z zysku z realizacji
innych usług. Rozumowanie to jest chybione. Wykonawca nie może przewidzieć jakie będą
w tym postępowaniu potrzeby zamawiającego, a zamawiający nie był zobowiązany, wbrew
twierdzeniom odwołującego, przedkładać dowodów na potwierdzenie, że zapewni
odpowiednią ilość zleceń napraw, ograniczając ilość przeglądów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający zasadnie podjął decyzję
o
odrzuceniu oferty odwołującego. Dokonał bowiem prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, uznając że odwołujący nie sprostał obowiązkom, o których mowa w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp.
W konse
kwencji niezasadne są także zarzuty odwołującego, że zamawiający
naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający
zasadnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego i udzielił zamówienia
przystępującemu, którego oferta była zgodna z SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący :
………………………………