KIO 1885/21 POSTANOWIENIE dnia 29 lipca 2021 r.

     Sygn. akt: KIO 1885/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia  29 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Cyprian Herl 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  29  lipca  2021r. 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2021r. 

przez 

odwołującego:  Voith  Hydro  Gmbh  &  CoKG,  Linzer  Strasse  55,  A-3100  St.  Pölten 

(Austria) 

w  postępowaniu  powadzonym  przez  zamawiającego:  PGE  Energia  Odnawialna 

spółka akcyjna ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 

-  przy  udziale: 

Konsorcjum  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 1. GE Hydro France S.A.S. 204 Rond Point du Pont Sěvres, 92100 Boulogne-

Billancourt,  (Francja)  i  2.  Mostostal  Warszawa  S.A.  ul.  Konstruktorska  12A,  02-673 

Warszawa  - 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze;     

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odw

ołującego:  Voith  Hydro  Gmbh  &  CoKG,  Linzer  Strasse  55,  A-3100  St.  Pölten 

(Austria)  kwoty  18.000 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust

.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1885/21 

Uzasadnienie 

Wykonawca  - 

Voith  Hydro  GmbH  &  Co  KG  z  siedzibą  w  St.  Pólten  (Austria),  działając  na 

podstawie  art.  513  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(ustawa  Pzp) 

w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  wniósł  w  dniu  25  czerwca  2021  r. 

odwołanie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie 

dialogu  konkurencyjnego  postępowaniu,  którego  przedmiotem  jest:  „Wykonanie  w  trybie 

generalnego  realizatora  inwestycji  modernizacji 

części  technologicznej  ESP  Porąbka-Żar”. 

Numer 

referencyjny 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego: 

POST/EOD/EOD/BM/00178/2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dz. 

Urz.  U.E.  poz.  2020/S  183-442828  dnia   

21  września  2020  r.  Zamawiający  -  PGE  Energia 

Odnawialna  spółka  akcyjna,  zdaniem  wnoszącego  odwołanie  (Odwołujący),  naruszył 

przepisy ustawy Pzp: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 60d ust. 2 Pzp 

poprzez  uznanie,  że  Konsorcjum  wykazało  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie określonym w pkt 12.5.2 lit. 

a) Instrukcji pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na: 

(a)  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  związku  z 

przedstawieniem  w  od

powiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  dokumentów,  które  nie 

potwierdzają  należytego      wykonania  zamówienia  na  rzecz  właściciela  Elektrowni 

Szczytowo - 

Pompowej Gilboa, a co za tym idzie Konsorcjum nie potwierdziło, iż warunek 

udziału  w  Postępowaniu,  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  —  dotyczący 

wykonania co najmniej jednego zamówienia obejmujące dostawę i montaż lub dostawę i 

usługę  nadzoru  nad  montażem  nowego  hydrozespołu  (zapewniającego  pracę  w  trybie 

turbinowym i pompowym) w elektrowni wodnej o mocy nominalnej generatora co najmniej 

50MWe  i  spadzie  nominalnym  nie  mniejszym  niż  100m  w  Elektrowni  Szczytowo  - 

Pompowej Gilboa został spełniony; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

poprzez niewykluczenie Konsorcjum z Postępowania pomimo, że 

w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  złożyło  w  Postępowaniu  dokumenty,  które  mają  potwierdzać 

należytą realizację zadania wskazanego w wykazie zamówień, a dotyczą dwóch różnych 

umów,  przy  czym  świadectwo  przejęcia  mające  potwierdzać  należyte  wykonanie 

zamówienia,  w  ocenie  Odwołującego  dotyczy  innej  umowy,  w  której  GE  Hydro  pełni 

jedynie  funkcję  operatora,  a  w  konsekwencji  -  Konsorcjum  złożyło  nieprawdziwe 

wyjaśnienia  w  piśmie  z  25  lutego  2021  r.,  które  miały  na  celu  wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności uznania przez Zamawiającego, że 

dokumenty  przedsta

wione  w  Postępowaniu  przez  Konsorcjum,  potwierdzają  należyte 

wykonanie zamówienia wskazanego w zamówień w lit. a; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

Postępowaniu i na podstawie:  

a)  art.  60d  ust.  2  p.z.p.  niedopuszczeni

e  Konsorcjum  do  udziału  w  Postępowania  ze 

względu na okoliczność, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu; 

b)  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  i  ust.  2  p.z.p.  wykluczenie  z 

Postępowania  Konsorcjum,  ze  względu  na  okoliczność,  iż  nie  wykazało  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub 

zawodowej; 

c) 

art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.  wykluczenie  Konsorcjum  ze  względu  na  przedstawienie 

Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd w zakresie spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  co  skutkowało  dopuszczeniem  Konsorcjum  w 

Postępowaniu; zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 

Wskazał ponadto, że dokumenty złożone przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  zostały  odtajnione  po  11  czerwca  2021  roku  przez 

Krajowa Izbę Odwoławczą wyroku w sprawie o sygnaturze KIO 1317/21. Dokumenty zostały 

przekazane  Odwołującemu  za  pośrednictwem  platformy  elektronicznej  15  czerwca  2021 

roku, a co za tym idzie 10 dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 25 czerwca 2021 

roku, w związku z czym niniejsze odwołanie zostało złożone we właściwym terminie. 

Wskaz

ał  także,  że  (…)  Odwołujący  spełnia  przesłanki  umożliwiające  wniesienie 

odwołania,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  p.z.p.,  tj.  posiada  interes  w  uzyskaniu 

Zamówienia  i  w  związku  z  tym  może  ponieść  szkodę  na  skutek  dokonania  przez 

Zamawiającego  zaskarżonych  czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  bowiem  został 

dopuszczony  do  Postępowania  i  jest  zainteresowany  udzieleniem  mu  przedmiotowego 

Zamówienia. Ponadto posiada interes w uzyskaniu dostępu- do dokumentów zastrzeżonych 

przez Konsorcjum, jako tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż pozwoli to na zweryfikowanie, czy 

wykonawca  ten  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  oraz  ewentualne  zaskarżenie  tej  czynności  po  uzyskaniu  dostępu 

do dokumentów”. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie 

zgłosiło Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. GE 

Hydro  France  S.A.S.  (Francja)  i  2.  Mostostal  Warszawa  S.A. 

wnosząc  (1)  o  odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp jako wniesionego przedwcześnie, a tym samym z 

uchybieniem  terminu  na  złożenie  odwołania,    względnie  (2)  o  jego  oddalenie  z  uwagi  na 

bezzasadność zgłoszonych w nim zarzutów i żądań.  

Odwołujący  oświadczył  -  w  piśmie  z  dnia  28  lipca  2021  r.  (data  wpływu  do  akt 

sprawy  28/07/2

021),  że  na  podstawie  art.  520  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy 

wprowadzające  ustawę  —  Prawo zamówień  publicznych  cofa  (…)  odwołanie  wniesione  do 

Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej 25 czerwca 2021 roku w postępowaniu prowadzonym w 

trybie  dialogu  konkurencyjnego  na  „wykonanie  w  trybie  generalnego  realizatora  inwestycji 

modernizacji części technologicznej ESP Porąbka-Żar” przez PGE Energia Odnawialna S.A”. 

Podał,  że:  „Po  wniesieniu  ww.  odwołania  Zamawiający  podjął  jednak  czynności  mające  na 

celu  wyjaśnienie  okoliczności  podniesionych  przez  Odwołującą  w  odwołaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej Konsorcjum GE Hydro i Mostostal Warszawa. W dniu 

22  lipca 

2021  roku,  Zamawiający  poinformował  Odwołującą,  iż  dokonał  ponownej  oceny 

wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie szerszym, aniżeli wynikało 

to  z  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  11  czerwca  2021  roku  —  sygnatura  akt  KIO 

1317/21 i wez

wał Konsorcjum Wykonawców GE Hydro i Mostostal Warszawa do wyjaśnień 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  W  dniu  27  lipca  2021  roku,  Zamawiający 

poinformował  Odwołującą  o  przeprowadzeniu  ponownej  oceny  wniosku  Konsorcjum 

Wykonawców GE Hydro i Mostostal Warszawa o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu 

w zakresie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 

12.5.1. dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz w pkt 12.5.2 dot. zdolności technicznej 

lub  zawodowej  I

nstrukcji  Dotyczącej  Prowadzonego  Postępowania.  W  rezultacie  decyzja, 

która  była  przedmiotem  odwołania  została  unieważniona  również  w  zakresie  oceny 

dotyczącej zdolności technicznej lub zawodowej i zastąpiona decyzją z 27 lipca 2021 roku, 

dlatego  też  uzasadnione  jest  cofnięcie  niniejszego  odwołania.  Przedmiotem  odwołania  w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  może  obecnie  być  więc  decyzja 

Zamawiającego z 27 lipca 2021 roku”. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp

: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy”.  

Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone w piśmie z 

dnia 28 lipca 2021 r. 

przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie 

zostało  na  podstawie  wskazanego  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  skutecznie  wycofane  przed 

otwarciem rozprawy dla której termin został wyznaczony na dzień 29 lipca 2021 r.  

Zgodnie  zatem  z  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba  postanowiła  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego.  Wskazany  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy  stanowi,  że  w 

przypadku  cofnięcia  odwołania  Izba  umarza  postępowania  odwoławcze  w  formie 

postanowienia. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557 

ustawy 

Pzp    oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r., 

poz.  2437).  Izba

,  uwzględniając  wskazane  przepisy,  nakazała  zwrócić  na  rzecz 

Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego  od  odwołania  w  przedmiotowej  sprawie  w 

wysokości 20.000 zł.  

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………..…………..