KIO 1882/21 WYROK dnia 13 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1882/21 

WYROK 

z dnia 13 lipca 2021 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

 Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  13  lipca  2021  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  czerwca  2021  r.  przez  Odwołującego 

STRABAG  Sp.  z  o.o.  (ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Archiwum  Państwowe  w 

Bydgoszczy (ul. Dworcowa 65, 85-009 Bydgoszcz) 

przy  udziale  Wykonawcy  Budimex  S.A.  (ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

o

ddala odwołanie 

kosztami  po

stępowania  obciąża  Odwołującego  STRABAG  Sp.  z  o.o.  (ul. 

Parzniewska 10, 05-800 

Pruszków) i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

STRABAG  Sp.  z  o.o.  (ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków)  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  kwotę  4227,10  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  dwieście  dwadzieścia 

siedem 

złotych dziesięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego Skarb Państwa - 

Archiwum  Państwowe  w  Bydgoszczy  (ul.  Dworcowa  65,  85-009  Bydgoszcz) 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę 

zasądza  od  Odwołującego  STRABAG  Sp.  z  o.o.  (ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków)  na  rzecz  Zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Archiwum  Państwowe  w 

Bydgoszczy  (ul.  Dworcowa  65,  85-009  Bydgoszcz) 

kwotę  4227,10  zł  00  gr 

(słownie:  cztery  tysiące  dwieście  dwadzieścia  siedem  złotych  dziesięć  groszy) 

poniesioną  przez  Zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Archiwum  Państwowe  w 

Bydgoszczy  (ul.  Dworcowa  65,  85-009  Bydgoszcz) 

tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1882/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: Skarb Państwa - Archiwum Państwowe w Bydgoszczy prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na 

wykonanie  robót  budowlanych  w  oparciu  o  dokumentację  projektową  Zamawiającego  i 

pozwolenie na budo

wę dla inwestycji pn. „Budowa nowej siedziby Archiwum Państwowego w 

Bydgoszczy" 

przy ul. Karłowicza w Bydgoszczy na terenie działki nr 37/11 obr.178.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o 

numerze 2021/S 058-145512 w dniu 24.03.2021 r. 

Odwołujący  STRABAG  Sp.  z  o.o.  wniósł    odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  16  pkt  1-

3  PZP  poprzez  brak  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości 

wykonawców, a także naruszenia zasady przejrzystości i proporcjonalności; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  5)  PZP  poprzez  jego  zastosowanie  w  stanie  faktycznym  sprawy,  w 

którym  nie  zachodzi  niezgodność  oferty  Odwołującego  z  treścią  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  a  sporządzenie  przez  Wykonawcę  załącznika  nr  4a  -  Tabeli  elementów 

rozliczeniowych,  zawierającego  podział  procentowy  wynagrodzenia  za  realizację 

poszczególnych  etapów  zamówienia  w  sposób  odmienny,  niż  wynika  to  ze  wzoru 

określonego w załączniku nr 4a do SWZ należy kwalifikować jako błąd nieistotny oferty, który 

nie ma charakteru merytorycznego i nie wpływa na treść tej oferty, a sam zaś sam dokument 

pn.  „Tabela  elementów  rozliczeniowych"  (TER),  stanowiący  załącznik  nr  4A  do  SWZ  nie 

stanowi elementu istotnego oferty w rozumieniu art. 66 §1 Kodeksu cywilnego. 

względnie: 

art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień 

treści oferty odnoszących się do sposobu wypełnienia przez Odwołującego załącznika nr 4a 

do SWZ - 

Tabeli elementów rozliczeniowych, poprzez wprowadzenie podziału procentowego 

wynagrodzenia  za  realizację  poszczególnych  etapów  zamówienia  w  sposób  odmienny,  niż 

wynika to ze wzoru zawartego w załączniku nr 4a do SWZ. 

4.  art.  223  ust. 

2  pkt.  3  PZP  poprzez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  SWZ,  a  niepowodującej  istotnych  zmian  w 

treści oferty, tj. załącznika nr 4a pn. „Tabela elementów rozliczeniowych (TER)". 

Odwołujący 

wniósł 

o nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  oraz  dokonanie  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w  tym  oferty 

Odwołującego oraz dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  Zamawiający  wskazał,  że  powodem  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  było  sporządzenie  przez  niego  załącznika  nr  4a  -  Tabeli  elementów 

rozliczeniowych,  który  stanowi  treść  oferty,  niezgodnie  z  warunkami  zamówienia,  w  tym 

wymogami  SWZ.  Odwołujący  w  załączniku  nr  4a  wprowadził  podział  wynagrodzenia  za 

wykonanie  poszczególnych  etapów  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezgodny  z  SWZ  - 

Wzorem  załącznika  nr  4a  oraz  z  narzuconym  podziałem  procentowym  kalkulacji 

wynagrodzenia  za  poszczególne  Etapy  wskazany  w  TER,  w  tym  niezgodny  z  zapisami 

Rozdziału XIV ust. 4a SWZ i wyjaśnieniami treści SWZ na pytanie nr 5 z Pakietu pytań nr 7 z 

dnia 30.03.2021 r. 

W  opinii  Zamawiającego  powyższa  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia 

„uniemożliwia  uznanie  oferty  za  ważną ze  względu  na  fakt,  iż  wykonawca  wbrew  wyraźnej 

treści  SWZ  i  udzielonych  wyjaśnień  złożył  ofertę  niezgodną  z  warunkami  zamówienia,  tj. 

powołanymi  w  wyjaśnieniach  treści  SWZ  warunkach  finansowania  inwestycji  z  budżetu 

państwa  w  rozbiciu  na  poszczególne  lata  finansowania,  które  determinowany  konieczność 

wprowadzenia  przez  Zamawiającego  sztywnego  podziału  procentowego  wynagrodzenia 

wykonawcy za realizację poszczególnych etapów zgodnie z treścią Załącznika 4a do SWZ. 

Jednocześnie  wskazać  należy,  iż  przedmiotowa  niezgodność  treści  oferty  nie  podlega 

poprawie w trybie art. 223 PZP, ze względu na fakt, że poprawki nie są oczywiste i elementy 

składowe poszczególnych etapów TER, jako pochodne narzuconego podziału procentowego 

wartości  etapów  w  TER  stanowią  wewnętrzną  kalkulację  Wykonawcy,  co  do  której  nie 

zachodzą  przestanki  do  samoistnego  poprawienia  omyłek  przez  Zamawiającego,  bez 

niezgodnych z art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP wyjaśnień które powodowałyby zmiana treści oferty 

przez Wykonawcę". 

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego 

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, gdyż w jego ocenie sporządzenie przez niego 

załącznika  nr  4a  -  TER  z  podziałem  wynagrodzenia  za  wykonanie  poszczególnych  etapów 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  odmienny  od  sztywnego  podziału  tego  wynagrodzenia, 

który został przez Zamawiającego narzucony we wzorze załącznika nr 4a do Umowy - TER 

należy kwalifikować jako uchybienie formalne, a nie merytoryczne, gdyż informacje zawarte 

w  tym  załączniku nie stanowią oświadczenia woli  Wykonawcy,  a zatem  nie stanowią treści 

oferty i nie mają wpływu na wynik postępowania. 

Zgodnie z ust. 10 rozdziału XI SWZ - „Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty", oferta 

powinna  zawierać  formularz  oferty,  którego  wzór  określa  Załącznik  nr  3  do  SWZ  oraz 

Wypełnioną Tabelę elementów rozliczeniowych (TER), stanowiącą Załącznik nr 4a do SWZ. 

Zgodnie  z  rozdziałem  XIV  SWZ  -  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny"  -  cena  oferty  musi  być 

podana w ofercie wg zasad określonych w SWZ. 

Zamawiający  przyjął  w  postępowaniu  wynagrodzenie  ryczałtowe.  Zdaniem  Odwołującego, 

przedmiary  załączone  w  dokumentacji  technicznej  stanowią  tylko  element  pomocniczy  do 

sporządzenia oferty obejmującej cenę ryczałtową. 

Wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musiał  uwzględnić  wszystkie  elementy  niezbędne 

wykonania  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  opisane  w  SWZ,  Dokumentacji  Projektowej, 

Projektowanych  Postanowieniach  umowy  oraz  wynikających  z  obowiązujących  przepisów  i 

sztuki. 

Zdaniem Odwołującego Załącznik nr 4a do SWZ - TER nie ma charakteru merytorycznego i 

nie wpływa na ważność oferty. 

Załącznik ten został przez Zamawiającego wskazany dopiero w kolejnej części rozdziału XIV 

SWZ  - 

tj.  w  ust.  4  tego  rozdziału,  jako  załącznik  do  oferty,  co  oznacza,  że  pełni  rolę 

załącznika do formularza oferty oraz pełni funkcję informacyjną.  

Odwołujący wskazał, że w sposób wyraźny zaakceptował warunki płatności określone przez 

Zamawiającego  w  pkt  6  oraz  9  złożonej  oferty,  stanowiącej  oświadczenie  woli,  którego  to 

treść  należy  rozpatrywać  pod  względem  merytorycznej  zgodności  oferty  z  warunkami 

zamówienia. Z tego względu nieuzasadnione jest postawienie przez Zamawiającego zarzutu, 

że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i tym samym 

podlega odrzuceniu. 

Odwołujący podkreślił, że wartości procentowe wynikające podziału wynagrodzenia zawarte 

w  Załączniku  nr  4a  do  SWZ  mają  charakter  obligatoryjny.  Składając  ofertę  wykonawcy  są 

zobligowani  do  zastosowania  się  do  podziału  wynagrodzenia  narzuconego  przez 

Zamawiającego. Zamawiający nie dopuścił ich zmiany i zostały one narzucone z góry. 

W  pakiecie pytań  nr  7 z  dnia 30.03.2021  r. zadano Zamawiającemu pytanie nr  5 o  treści  - 

„Tabela Elementów Rozliczeniowych (roboty budowlane) zawiera założenia procentowe dla 

poszczególnych  etapów.  Czy  w  przypadku  gdy  oferta  wykonawcy  będzie  wyższa  w 

poszczególnych etapach od założeń Zamawiającego wynagrodzenia za dany etap zostanie 

wypłacone w całości w stosunku do ceny Wykonawcy?". 

W  odpowiedzi  na  to  pytanie  Zamawiający  wskazał  -  „Założenia  procentowe  dla 

poszczególnych  etapów  wskazane  w  TER  stanowią  odzwierciedlenie  przyznanych 

Zamawiającemu  środków  finansowych  i  harmonogramu  wydatkowania  tych  środków  w 

poszczególnych latach. Tym samym Wykonawca wypełniając TER powinien uwzględnić taki 

podz

iał procentowy jak wskazano dla poszczególnych etapów". 

Zdaniem Odwołującego, skoro treści Załącznika nr 4a do SWZ - TER Wykonawca nie mógł 

ukształtować  inaczej,  jak  tylko  poprzez  podział  wynagrodzenia  w  sposób  ściśle  określony 

przez  Zamawiającego,  to  treść  tego  dokumentu  nie  może  w  ogóle  stanowić  podstawy  do 

podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty. Trudno w tym zakresie mówić o jakimkolwiek elemencie 

wynikającym z oświadczenia woli Wykonawcy. 

Wartości  procentowe  wskazane  w  treści  formularza  TER  odpowiadające  podziałowi 

wynagrodzenia  mają  charakter  obligatoryjny  i  nieprawidłowości  w  przedłożonym  przez 

Odwołującego Złączniku nr 4a mają charakter omyłek - niezamierzonego działania ze strony 

Wykonawcy, co nasuwa się automatycznie poprzez analizę samej oferty. 

W 

opinii  Odwołującego  Zamawiający  stwierdzając  błąd  w  przyjmowanych  przez 

Odwołującego procentowych wartościach podziału poszczególnych części wynagrodzenia za 

wykonanie  poszczególnych  etapów  przedmiotu  zamówienia  w  formularzu  4a  do  SWZ  - 

„Tabela elementów rozliczeniowych" winien był zastosować bądź procedurę określoną w art. 

223  ust.  1  PZP  i  wezwać  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  bądź  też  samodzielnie 

dokonać  poprawy  omyłek  w  trybie  art.  223  ust.  2  pkt  3)  PZP.  Zmiana  dotyczyłaby  tylko 

prezentacji  ceny  c

ałkowitej  (która  jest  ceną  ryczałtową),  w  rozbiciu  na  narzucone  przez 

Zamawiającego  wartości  i  jednocześnie  nie  prowadziłby  do  zmiany  ceny  całkowitej,  nie 

spowodowałaby ona istotnej zmiany w treści oferty. 

Odwołujący  zauważył,  że  oferta  przedstawia  cenę  ryczałtową,  która  zgodnie  z  art.  632 

Kodeksu  cywilnego,  jest  stała,  co  do  zasady  nie  podlega  zmianie,  a tworzenie  podziału  jej 

podziału  nie  wpływa  na  charakter  ryczałtu.  Rozdział  XIV  SWZ  [Opis  sposobu  obliczenia 

ceny]  nie  precyzuje  szczególnych  zasad  dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny,  a 

Zamawiający  ograniczył  się  do  wskazania  w  ust.  4a,  że  „Wykonawca  winien  dołączyć  do 

oferty wypełnioną Tabelę elementów rozliczeniowych (TER) wypełnioną wg Załącznika nr4a 

do SWZ.". 

Zamawiający  nie  przewidział  żadnych  skutków  wobec  niezastosowania  się  przez 

Wykonawcę  do  podziału  procentowego  (etapowania)  założonego  w  Tabeli  elementów 

rozliczeniowych  (TER),  a  także  nie  wskazał,  że  rzeczony  podział  ma  zostać  dokonany 

według  czynności  arytmetycznej,  oderwanej  od  zasad  kalkulowania  ceny.  Przypisywanie 

Tabeli  elementów  rozliczeniowych  (TER)  waloru  merytorycznego  elementu  oferty  nie 

znajduje  oparcia  w  postanowieniach  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  a  także  przeczy 

elementarnym zasadom logiki. 

Odwołujący przytoczył treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 5 z pakietu pytań nr 7 

z  dnia  30  marca  2021  r.,  która  została  udzielona  w  dniu  08  kwietnia  2021  r.:  „Założenia 

procentowe  dla  poszczególnych  etapów  wskazane  w  TER  stanowią  odzwierciedlenie 

przyznanych  Zamawiającemu  środków  finansowych  i  harmonogramu  wydatkowania  tych 

środków w poszczególnych latach." 

§  8  ust.  11  wzoru  umowy  na  dzień  udzielenia  wyżej  wymienionej  odpowiedzi  (08  kwietnia 

2021 r.) brzmiało w następujący sposób: „Z uwagi na fakt, iż środki na inwestycję pochodzą 

ze  źródeł  Ministerstwa  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego,  Generalny  Wykonawca 

oświadcza, iż akceptuje rozliczanie w określonych transzach (częściach). Z uwagi jednak na 

niemożność  przewidzenia  skuteczności  przekazywania  transzy,  Generalny  Wykonawca 

odstępuje  od  możliwości  występowania  z  jakimikolwiek  roszczeniami  z  tego  tytułu  do 

mome

ntu uzyskania przez Zamawiającego transzy pozwalającej uregulowanie wymagalnych 

roszczeń.  W  przypadku  opóźnienia  w  płatności  większego  niż  9  miesięcy,  Generalnemu 

Wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od Umowy". 

Jak  wskazał  Odwołujący,  oświadczenie  Zamawiającego  stanowi  deklarację,  że  założenia 

procentowe  przyjęte  w  Tabeli  elementów  rozliczeniowych  (TER)  są  odzwierciedleniem 

przyznanych  mu  środków  finansowych  oraz  harmonogramu  wydatkowania  tych  środków  w 

poszczególnych latach, a także treść postanowienia § 8 ust. 11 wzoru umowy, która stanowi 

zabieg asekuracyjny, stojący w sprzeczności z wyżej przytoczonym  oświadczeniem,  należy 

uznać  za  chybione  powoływanie  się  przez  Zamawiającego  na  wiążący,  merytoryczny 

charakter  założeń  procentowych  dla  poszczególnych  etapów  wskazanych  w  Tabeli 

elementów  rozliczeniowych  (TER),  gdyż  jak  sam  Zamawiający  stwierdził  niemożliwe  jest 

przewidzenie skuteczności przekazywania poszczególnych transz. Powyższego nie zmienia 

okoliczność,  że  Zamawiający  w  dniu  09  kwietnia  2021  r.  dokonał  modyfikacji  treści 

postanowienia § 8 ust. 11 wzoru umowy, która sprowadzała się do umożliwienia wykonawcy 

zgłaszania  roszczeń  z  tytułu  braku  płatności  oraz  umożliwienia  szybszego  odstąpienia  od 

umowy w przypadku braku płatności. 

Odwołujący zwrócił także uwagę, że rozumienie terminu „oferta" należy opierać na art. 66 § 1 

Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia 

umowy,  jeżeli  określa  istotne  postanowienia  tej  umowy.  Z  uwagi  na  odpłatny  charakter 

zamówień  publicznych,  nieodzownym  elementem  treści  oferty  będzie  zawsze  określenie 

ceny za jaką Wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Zważywszy, że 

przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, treścią oferty jest też przedmiot zamówienia 

(opisany w 

dokumentacji projektowej), a także termin wykonania zamówienia. 

W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  oferta 

Odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  SWZ,  zaś  samo  przyjęcie  przez  Zamawiającego  w 

ust.  4  rozdziału  XIV  SWZ  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny",  że  Załącznik  nr  4a  do  SWZ  - 

„Tabela  elementów  rozliczeniowych"  (TER)  jest  załącznikiem  do  oferty  oznacza,  że 

dokument ten - 

ze względu na jego treść oraz umiejscowienie w systematyce dokumentacji 

przetargowej zawartej  w  SWZ  - 

nie stanowił oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c, a stanowił 

oświadczenie Zamawiającego co do sposobu wykonania umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  sporządzenie  przez  niego  załącznika  nr  4a  -  TER  z  podziałem 

wynagrodzenia  za  wykonanie  poszczególnych  etapów  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

odmienny  od  sztywnego  podziału  tego  wynagrodzenia,  który  został  przez  Zamawiającego 

narzucony  we  wzorze  załącznika  nr  4a  do  Umowy  -  TER  należało  poprawić  w  ramach 

procedury  wyjaśnienia  treści  oferty  wynikającej  z  art.  223  ust.  1  PZP  oraz  procedury 

poprawiania omyłek określonej w art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP. 

Czynność  poprawienia  oferty  w  trybie  art.  223  ust.  2  PZP  ma  charakter  obligatoryjny  i 

Zamawiający  nie  może  uchylić  się  od  jej  wykonania.  Zaniechanie  takiej  czynności  należy 

uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi 

do  niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  które  nie  zapewnia  wyboru  oferty 

zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także 

narusza zasadę proporcjonalności. 

Zastosowanie przez Zamawiającego procedury poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 

3  PZP  (obecnie  223  ust.  2  pkt  3  PZP)  nie  oznacza  braku  możliwości  uprzedniego 

zastosowania  instytucji  wezwania  Wykonawcy  do  wy

jaśnienia  treści  złożonej  oferty. 

Sporządzenie  przez  Odwołującego  załącznika  nr  4a  -  TER  z  podziałem  wynagrodzenia  za 

wykonanie  poszczególnych  etapów  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  odmienny  od 

sztywnego  podziału  tego  wynagrodzenia,  który  został  przez  Zamawiającego  narzucony  we 

wzorze  załącznika  nr  4a  do  Umowy  -  TER  nie  prowadzi  do  naruszenia  granicy 

dopuszczalności  zmian,  ponieważ  nie  stanowi  znaczącej  ingerencji  w  treść  oferty,  która 

spowodowałaby  wytworzenie  zupełnie  nowej  treści  oświadczenia  woli  w  stosunku  do 

złożonego przez Odwołującego. 

Zdaniem Odwołującego wypełnienie załącznika nr 4a -TER z przyjętym przez Odwołującego 

innym  podziałem  procentowym  wynagrodzenia  za  wykonanie  poszczególnych  etapów 

przedmiotu  zamówienia  nie  ma  charakteru  przedmiotowo  istotnego.  Sposób  rozliczenia 

wynagrodze

nia wg. procentowego założenia dla poszczególnych etapów wskazany w treści 

tego  załącznika  służyć  ma  jako  dokument  pomocniczy  przy  obliczeniu  ceny  oferty  oraz 

informacja dla zamawiającego na etapie wykonania robót o wysokości cen jednostkowych za 

dany  elem

ent  rozliczeniowy.  Dokument  ten  ustala  tylko  zakresy  płatności  dla 

wyszczególnionych w nim części, a zatem jest to oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie 

woli  - 

w  sytuacji  podania  przez  Odwołującego  ceny  ryczałtowej.  Treść  zawarta  w  tym 

załączniku  nie  ma  więc  wpływu  na  wykonanie  i  rozliczenie  prac  wchodzących  w  zakres 

zamówienia 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  oferty  Odwołującego.  Oferta  nie 

podlegała poprawieniu.  

Zgodnie z treścią SWZ, oferta powinna zawierać: 

1) Formularz oferty, którego wzór określa Załącznik nr 3 do SWZ, 
2) Wypełnioną  Tabelę  elementów  rozliczeniowych  (TER)  stanowiącą  Załącznik  nr  4a  do 

SWZ. 

3) Kalkulacje sporządzone wg Przedmiaru wyposażenia, stanowiące Załącznik nr 4b - wzór 

kalkulacja - 

Regały SM i Załącznik nr 4c - wzór kalkulacja Technologia APwB wyposażenie. - 

określające  wysokość  wynagrodzenia  za  dostawę  i  montaż  elementów  wyposażenia,  z 

identyfikacją  oferowanych  elementów  wyposażenia  w  zakresie  umożliwiającym  weryfikację 

zgodności z wymogami zawartymi w SWZ - OPZ. 

Wraz z ofertą Wykonawca winien złożyć: 

1) JEDZ opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz pozostałe oświadczenia i 

dokumenty wskazane w Rozdziale IX ust. 1 SWZ w formie wskazanej w Rozdziale IX ust. 12 

SWZ, 

2) dokument potwierdzający wniesienie wadium, 
3) wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli Wykonawca składa wraz z ofertą 
informacje / dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (jeśli dotyczy), 

4) Kosztorys ofertowy - o charakterze pomocniczym, 
5) Wykaz Doświadczenia Kierownika budowy - wg Załącznika nr 11 do SWZ. 

Zamawiający zdefiniował  zatem  dokumenty  składające  się  na  ofertę.  Skoro  oferta  powinna 

zawierać: Formularz oferty, którego wzór określa Załącznik nr 3 do SWZ, Wypełnioną Tabelę 

elementów  rozliczeniowych  (TER)  stanowiącą  Załącznik  nr  4a  do  SWZ,  to  te  właśnie 

dokumenty 

łącznie  stanowiły  ofertę  i  ich  treść  miała  łączne  znaczenie  dla  oceny  treści 

oświadczenia woli składanego przez Wykonawcę. 

Zamawiający  wymagał  przedstawienia  w  dokumencie  TER  ceny  za  wykonanie 

poszczególnych  elementów.  Tabela  została  podzielona  na  4  etapy,  których  wartości 

procentowe  w  stosunku  do  ceny  całego  zamówienia  zostały  określone  przez 

Zamawiającego.  Jednakże  każdy  z  czterech  etapów  został  podzielony  na  dodatkowe 

elementy.  W  całości  tabela  TER  zawierała  41  elementów.  Wartość  każdej  z  pozycji  miała 

zostać określona przez Wykonawcę.  

Zamawiający  w  trakcie postępowania  przetargowego  udzielił  odpowiedzi,  w  której  wskazał, 

że  konkretne  założenia  procentowe  wynikają  z  i  stanowią  odzwierciedlenie  przyznanych 

Zamawiającemu  środków  finansowych  i  harmonogramu  wydatkowania  środków  w 

poszczególnych  latach.  Zamawiający  nie  miał  więc  możliwości  innego  ukształtowania  tych 

wskaźników.  Zamawiający  określił  więc  wagę  tych  informacji  i  ich  przełożenie  na  ocenę 

prawidłowości złożonej oferty. W związku z powyższym, w ramach oferty i Załącznika nr 4a 

do  oferty  - 

TER,  koniecznym  było  przedstawienie  wymaganych  przez  Zamawiającego 

informacji. Nie jest sporne, że Odwołujący dokonał modyfikacji załącznika.  

W ocenie Izby, 

modyfikacja załącznika nr 4a i przedstawienie etapów realizacji zamówienia – 

ich 

rozliczenia  niezgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SWZ,  oznacza 

niezgodność oferty z treścią SWZ.  

Również na taki wniosek wskazuje wypowiedź Odwołującego wyrażona w trakcie rozprawy z 

udziałem stron. Odwołujący nie kwestionował, że załącznik 4a sformułowany w sposób inny 

niż  wynika  to  ze  wzoru  SWZ  stanowi  błąd  merytoryczny.  Skoro  tak,  to  niezgodność  treści 

tego załącznika z SWZ oznacza niezgodność oferty z treścią SWZ.  

Zgodnie z  Załącznikiem nr  2  do  SWZ  -  Projektowane postanowienia umowy  TER  stanowią 

podstawę dla realizacji Przedmiotu Umowy i integralną część Umowy. Zgodnie z § 1 ust. 2 

pkt  3)  (Podstawowe  zobowiązania  stron),  „Integralnymi  częściami  Umowy  określającymi 

szczegółowy zakres i sposób realizacji Przedmiotu Umowy są (...) oferta wykonawcy wraz z 

załącznikami, w tym z TER i kalkulacją - określającą wysokość wynagrodzenia za dostawę i 

montaż elementów wyposażenia." 

W  §  8  ust.  4  lit.  a.  Umowy  Zamawiający  wskazał,  że  „wynagrodzenie  będzie  wypłacane 

Wykonawcy f...): 

a. 

w zakresie części Przedmiotu Umowy objętej TER po wykonaniu poszczególnych części 

Przedmiotu  Umowy  opisany

ch  poszczególnymi  pozycjami  TER,  w  wysokości  określonej  w 

TER." 

Powyższe oznacza, że dokument TER miał stanowić podstawę przy dokonywaniu rozliczeń z 

wykonawcą  -  w  zakresie  części  Przedmiotu  Umowy  objętej  TER.  Na  takie  rozumienie 

dokumentu wskazuje również postanowienie zawarte w § 3 ust. 4 Umowy, z którego wynika, 

że  „Wykonawca  wykona  (tj.  rozpocznie  i  zakończy  wykonywanie)  poszczególne  części 

Przedmiotu  Umowy  stanowiące  odrębne  pozycje  TER  składające  się  na  dany  Etap  w 

terminach  określonych  i  uzgodnionych  przez  Strony  w  Harmonogramie  Rzeczowo  – 

Finansowym”. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy ma zatem charakter wtórny i następczy 

w  stosunku  do  TER,  który  określa  poszczególne  czynności  (pozycje)  mające  zostać 

zrealizowane w poszczególnych etapach. Dopiero w dalszej kolejności i na podstawie TER, 

Strony ustalą terminy realizacji poszczególnych czynności składających się na etapy. 

W  §  8  ust.  5  Umowy  Zamawiający  wskazał,  że  „Wynagrodzenie  za  wykonanie  części 

Przedmiotu Umowy, o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy, w szczególności za wykonanie 

Dokumentów  Wykonawcy,  zawarte  jest  w  Wynagrodzeniu  za  wykonanie  poszczególnych 

części Przedmiotu Umowy wykazanych jako odrębne pozycje TER.” Zamawiający kwalifikuje 

znaczenie  TER  na  rozliczenia  wynagrodzenia  również  w  §  8  ust.  6  lit.  a.  i  b.  Umowy 

wskazując, że rozliczenie następuje na podstawie protokołów odbiorów robót, obejmujących 

roboty  ujęte  w  TER  i  HRF,  ale  rozliczenie następuje  na  podstawie wartości  wynagrodzenia 

dla danej pozycji ujętej w TER. 

Powyżej przytoczone postanowienia umowy wskazują, że Zamawiający traktował dokument 

TER jako informację w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i rozliczenia wynagrodzenia.  

Realizacja  zamówienia  zgodnie  z  etapami  wskazanymi  w  TER  oraz  rozliczenie 

wynagrodzenia dotyczą realizacji zamówienia, składają się zatem na treść oferty. Jako taki, 

dokument  ten  ma  charakter  merytoryczny

,  istotny  dla  całej  oferty  –  realizacji  zamówienia. 

Skoro  tak,  to  wypełnienie  dokumentu  TER  niezgodnie  z  wymaganiami  SWZ  oznacza,  że 

Wykonawca zaoferował realizację zamówienia w sposób, który nie odpowiadał wymaganiom 

Zamawiającego. Oferta nie odpowiadająca wymaganiom SWZ podlega odrzuceniu.  

W  konsekwencji  należało  uznać,  że  bezzasadny  jest  zarzut  Odwołującego  dotyczący 

naruszenia 

przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych, 

poprzez  jego  zastosowanie 

i  uznanie,  że  zachodzi  niezgodność  oferty  Odwołującego  z 

treścią  specyfikacji  warunków  zamówienia,  a  sporządzenie  przez  Wykonawcę  załącznika 

nr 4a  -  Ta

beli  elementów  rozliczeniowych  w  sposób  odmienny,  niż  wynika  to  ze  wzoru 

określonego  w  załączniku  nr  4a  do  SWZ,  należy  kwalifikować  jako  błąd  nieistotny  oferty, 

który nie ma charakteru merytorycznego i nie wpływa na treść tej oferty. 

W  ocenie  Izby  nie  jest  uzasadniony  zarzut  Odwołującego  dotyczący  zaniechania  przez 

Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego.  

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia 

w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  nie 

powodujące istotnych zmian w treści oferty.  

Poprawienie  innej  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  nie  może  doprowadzić  do  wytworzenia  całkowicie  nowego  oświadczenia 

wykonawcy. W tym wypadku z taką właśnie sytuacją mielibyśmy do czynienia. 

Jak  wskazano  powyżej,  dokonanie  poprawienia  oferty  w  przedmiotowym  przypadku  nie 

mogłoby się odbyć bez ingerencji Odwołującego, a więc bez pozyskania od niego informacji 

wskazującej,  w  jaki  sposób  omyłkę  tę  należy  poprawić  w  odniesieniu  do  wszystkich  41 

wierszy  TER.  To 

Odwołujący był zobowiązany do wypełnienia 41 pozycji formularza i to do 

niego  należała  decyzja  w  zakresie  każdej  z  pozycji.  Formularz  ten  był  oświadczeniem 

pochodzącym  od  Odwołującego,  a  nie  od  Zamawiającego.  Zamawiający  określił  jedynie  4 

etapy,  niemniej  wszystkie  pozostałe  pozycje  powinien  wypełnić  Odwołujący.  Zamawiający 

samodzielnie  nie  dysponował  informacjami,  które  pozwalałyby  mu  dokonać  postulowanej 

przez O

dwołującego poprawy. Omyłka musi być widoczna, a jej poprawienie w trybie art. 223 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych,  możliwe  bez  pomocy  ze  strony 

wykonawcy. 

W  świetle  powyższego  należy  także  stwierdzić,  że  modyfikacja  miałaby  charakter  istotny 

Skorzystanie  z 

wcześniejszych  wyjaśnień  udzielonych  przez  Odwołującego  może  mieć 

charakter  wyjątkowy,  po  który  sięgnąć  można  w  ograniczonym  zakresie,  który  w 

przedmiotowym  przypadku  byłby  przekroczony.  Odwołujący  musiałby  bowiem  określić  od 

początku 41 pozycji dokumentu TER, co stawiałoby go w uprzywilejowanej pozycji względem 

innych  wykonawców.  Zamawiający  nie  naruszył  zatem  również  art.  art.  223  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

W  konsekwencj

i  należało  stwierdzić,  że  bezzasadny  jest  również  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający 

przeprowadził  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  równości  wykonawców,  a  także  nie  naruszył  zasady 

prz

ejrzystości i proporcjonalności. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  
 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze 

zm.) 

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1a)  i  2a)  i  b)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

P

rzewodniczący:      ………………………..