KIO 1866/21 POSTANOWIENIE dnia 6 lipca 2021 roku

Sygn. akt KIO 1866/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 lipca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  Stron  i  Uczestników  postępowania  

w  dniu  6  lipca  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 roku przez Odwołującego - Primost Południe Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  z  siedzibą  

we Wrocławiu  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

w  składzie:  (1)  Probudowa.com  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

we 

Wrocławiu  (Lider  Konsorcjum)  oraz  (2)  ROTOMAT  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Partner  Konsorcjum),  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

k

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Primost  Południe  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Będzinie  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero 

groszy

) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579 

i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………….……….. 

Sygn. akt KIO 1866/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  z  siedzibą  we  Wrocławiu  – 

prowadz

i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej 

jako  „Pzp2004”)  na  „Remont  mostu  Zwierzynieckiego  w  zakresie  wymiany  płyty 

chodnikowej 

i  zabezpieczeń  antykorozyjnych”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod numerem  589743-N-2020 z  dnia  2020-09-

28 r. 

Zamawiający  w  dniu  18  czerwca  2021  r.  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej, 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum  

w  składzie:  (1)  Probudowa.com  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

we 

Wrocławiu  (Lider  Konsorcjum)  oraz  (2)  ROTOMAT  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Partner  Konsorcjum),  dalej  jako 

„Konsorcjum” lub „Przystępujący”.  

W dniu 21czerwca 2021 roku wykonawca Pri

most Południe Spółka z ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Będzinie  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 

ustawy  z  dnia  11  wrzenia  2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  „Pzp2019”)  oraz  

w  związku  z  art.  98  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę - Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy 

Pzp2004 

czynności Zamawiającego polegających na: 

Nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. 

Zaniechaniu  wykluczenia  Konsorcjum,  pomimo 

iż  Wykonawca  ten  wykazując 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  kryterium  oceny  ofert  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  oraz  pomimo  iż  Wykonawca  ten  nie 

spełnia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp2004: 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  Pzp2004 

poprzez  zaniechanie  uznania,  że  w  sprawie 

zmaterializowały się przesłanki przepisów, podczas gdy Konsorcjum w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie do doświadczenia 

osoby  proponowanej  na  stanowisko  Kierownika  Budowy  celem  spełnienia  warunku 

określonego  w  rozdziale  IV  pkt  1  ppkt  c4  SIWZ  oraz  kryterium  oceny  ofert  opisanego  

w  rozdziale  IV  pkt  1  ppkt  c.4)  SIWZ,  a  także  posiadanego  doświadczenia  w  zakresie 

warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 1 ppkt c.1 SIWZ; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 poprzez zaniechanie uznania, 

iż Konsorcjum nie spełnia 

warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV pkt 1 ppkt c1 oraz c4, a tym 

samym zaniechanie wykluczenia Wykonawcy; 

art.  7  ust.  1  Pzp2004  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości postępowania. 

Odwołujący  wnosił  o  rozpoznanie  i  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz 

nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

Powtórzenia czynności badania ofert. 

Wykluczenia  Konsorcjum  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  

w  zakresie  osoby  kierownika  budowy  wskazanej  celem  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  i  zawodowej  i  kryterium  oceny  ofert,  

a także w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV 

pkt  1  ppkt  c1  tiret  2  SIWZ  oraz  ze  względu  na  brak  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu w zakresie opisanym w rozdziale IV pkt 1 ppkt c1 SIWZ. 

O

dwołanie  zatem  zostało  wniesione  w  terminie.  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu 

kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo  uiścił  wpis  od  

w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 

Co do wykazania przesłanek interesu i szkody przy korzystaniu ze środków ochrony 

prawnej  Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  w  całości 

Zamawiający  zobowiązany  zostanie  do  wykluczenia  jedynego  wykonawcy  pozostałego  

w postępowaniu tj. Konsorcjum. W postępowaniu oferty złożyło bowiem trzech wykonawców 

Konsorcjum, Odwołujący oraz Polwar Sp. z o.o. Odwołujący oraz Polwar Sp. z o.o. decyzją 

Zamawiającego  z  dnia  18.06.2021  r.  zostali  wykluczeni  z  postępowania.  W  związku  

z  powyższym  Konsorcjum  pozostaje  jedynym  niewykluczonym  wykonawcą.  W  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  w  całości  Konsorcjum  również  zostanie  wykluczone  

z postępowania, a Zamawiający ze względu na brak ofert możliwych do wybrania unieważni 

postępowanie  przetargowe.  Odwołujący  podkreślił,  iż  w  orzecznictwie  uznane  zostało,  

iż  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  istnieje  nawet  wtedy  gdy  uwzględnienie  wniesionego 

odwołania  miałoby  prowadzić  do  unieważnienia  postępowania  (tak  wyrok  z  dnia  11  maja 

2017 r. w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. 

przeciwko Polskiemu Górnictwu 

Naftowemu  i  Gazownictwu  S.A.,  ECLI:EU:C  2017:358,  pkt  47-59  oraz  wyroki  Krajowej Izby 

Odwoławczej:  sygn.  akt:  KIO  2395/15  z  dnia  03.01.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  1888/18  z  4 

października 2018 r.). 

Kolejną  z  przesłanek  do  wniesienia  skutecznego  odwołania  pozostaje  szkoda 

poniesiona  lub  możliwa  do  poniesienia.  Brak  wniesienia  i  uwzględnienia  odwołania 

doprowadzi  do  utrzymania  wyboru  oferty  Wykonawcy,  a  tym  samym  braku  unieważnienia 

postępowania.  Odwołujący  zostanie  zatem  pozbawiony  możliwości  jego  uzyskania. 

W

ykonawca  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  może  ponieść  szkodę  skutkiem 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia 

odwołania  byłoby  unieważnienie  postępowania  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  3  stycznia  2017  r., 

sygn. akt: KIO 2395/15).  

Odwołujący  uważał,  że  w  sprawie  koniecznym  jest  również  poruszenie  kwestii 

związanej  z  wykluczeniem  z  postępowania  samego  Odwołującego,  a  w  konsekwencji 

możliwości  złożenia  przez niego  odwołania. Odwołujący  przywołał  orzeczenie TSUE  z  dnia 

21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  Technische  Gebaudebetreuung  i  Caverion 

Osterreich

.  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  w  odpowiedzi  na  pytanie 

prejudycjalne  wskazał,  iż  „W  świetle  powyższych  uwag  na  przedłożone  pytanie  należy 

odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie 

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  

o  udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent  i  wybrany  oferent,  a  zdaniem  wykluczonego  oferenta  oferta  wybranego  oferenta 

również  powinna  była  zostać  odrzucona."  Stan  faktyczny  sprawy  Odwołujący  uznaje  za 

analogiczny. Również w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 

r.  w  sprawie  C-131/16  stwier

dzone zostało, że odrzucony oferent powinien mieć możliwość 

żądania  odrzucenia  oferty  wygrywającego  oferenta,  a  pojęcie  "danego  zamówienia" 

("interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia")  może  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia 

nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Sam  fakt  ostatecznego 

wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania nie stanowi podstawy do uznania 

jakoby  Odwołujący  nie  pozostawał  uprawnionym  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  do  jego  wykluczenia  z  postępowania  doszło  w  skutek  orzeczenia 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  która  uznała,  iż  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  gdyż  wskazany  przez  niego  kierownik  budowy  nie  posiada  wymaganego 

doświadczenia,  (wyrok  KIO  sygn.  akt  773/21).  Odwołujący  pomimo  zachowania  daleko 

idącej  ostrożności  oraz  staranności  nie  był  w  stanie  wykazać  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  (pomimo  tego,  iż  podany  przez  niego  kierownik  warunki  te  ewidentnie 

spełniał  jednak  zadania  o  tym  świadczące  zaliczone  zostały  w  kryterium  oceny  ofert). 

Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż do dnia wykluczenia go z postępowania dokonywał on 

przedłużenia terminu związania z ofertą przez co nie został zerwany jego stosunek prawny  

z Zamawiający z tytułu rezygnacji z udziału w niniejszym postępowaniu. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

W 

postępowaniu  odwoławczym  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum 

wymienione  w  sent

encji  niniejszego  postanowienia.  Przystępujący  wnosił  o  odrzucenie 

odwołania na podstawie art. art. 528 pkt 2 ustawy PZP2019  jako wniesione przez podmiot 

nieuprawniony. 

W  pierwszej  kolejności  Przystępujący  zwrócił  uwagę,  iż  Odwołujący  nie  posiada 

interesu  prawnego  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP2019  do 

złożenia  odwołania.  

Na  skutek  wyroku  KIO  773/21  z  dnia 

28.04.2021  r.  Odwołujący  został  wykluczony  

z  postępowania.  Przystępujący dodał,  iż  był już  to drugi  wyrok  wydany przez Krajową Izbę 

Odwoławczą w stosunku do wyboru oferty Odwołującego. W wyroku z dnia 18.01.2021r. pod 

sygn.  akt  KIO  3411/20,  Izba  nakazała  unieważnienie  wyboru  oferty  Odwołującego  oraz 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Tym samym w związku z treścią wyroku KIO 

773/21  ora

z  przekazaną  za  pismem  Zamawiającego  z  dnia  18.06.2021  r.  decyzją  

o 

odrzuceniu  oferty  i  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  utracił  On  status 

wykonawcy w p

ostępowaniu. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp2019,  bowiem 

odwołanie  zostało 

wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot, 

który utracił status wykonawcy. 

K

rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza 

przepis  art.  505  ustawy  Pzp  2019

,  zaliczając  do  niego  wykonawcę,  uczestnika  konkursu,  

a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  

w  konkursie 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  z  tym  zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  

o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  one  również 

organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp  2019  oraz 

Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.  

Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać 

uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione 

przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019. 

Ze  względu  na  użycie  w  treści  przywołanego  przepisu  pojęcia  „wykonawcy”, 

koniecznym  jest  sięgnięcie  do  definicji  legalnej  tego  pojęcia  umieszonej  w  art.  7  pkt  30 

ustawy  Pzp2019 

–  wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych 

lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  

|

o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Z  przepisu  ustawy  Pzp2019 

wynika,  że  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  Podobnie  zresztą  prezentowało  się  definiowanie 

powyższego pojęcia w  ustawie Pzp 2004,  zaś  omawiana przesłanka  odrzucenia odwołania 

nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny. 

Dostrzeżenia  więc  wymaga,  iż  sam  fakt  złożenia  oferty  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego  nie  gwarantował  mu  zachowania  statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym 

temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Status  wykonawcy  można  bowiem  nieodwracalnie  utracić  – 

przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę 

decyzji 

zamawiającego  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu  lub  odrzucenia  jego 

oferty. 

Odwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu 

(zawiadomienie 

Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.), a jego oferta uznana została za 

odrzuconą.  Zarzuty  odwołania  w  ogóle  nie  dotyczą  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

O

dwołującego  z  powodu  niepotwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a  „jedynie”  decyzji  o  wyborze  oferty  wykonawcy,  który  zdaniem  Odwołującego  powinien 

zostać  także  wykluczony  z  postępowania,  a  sama  oferta  odrzucona,  ponieważ  wykonawca 

nie  potwierdził  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  zdaniem  Odwołującego 

próbował  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd.  Stwierdzić  przy  tym  stanowczo  należy,  

że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  przeciwdziałał  wyeliminowaniu  go  z  udziału  

w  p

ostępowaniu,  akceptując  ustalenia  i  ostateczną  oceny  podmiotową  przeprowadzoną 

przez Zamawiającego. Faktu tego nie zmienia okoliczność przedłużania przez Odwołującego 

terminu związania ofertą.  

Choć  w  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  status  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  niewątpliwie  posiadał  (złożył  ofertę,  ubiegał  się  

o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  przez  Zamawiającego,  polegającej  na  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  

i odrzuceniu jego oferty

, której Odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania 

na  czynność  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty)  status 

aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Czynność wykluczenia 

O

dwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  wywiera  zatem  skutki  prawne,  które  –  wobec 

niewniesienia  odwołania  –  mają  charakter  nieodwracalny.  Odwołujący,  wnosząc 

przedmiotowe 

odwołanie nie był  już  wykonawcą –  uczestnikiem  postępowania o udzielenie 

zamówienia,  zatem  odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega 

odrzuceniu. 

Przymiot  uczestnika  postępowania  Odwołujący  utracił  w  momencie,  gdy 

zdecydował się nie kwestionować decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania, 

a 

zaskarżyć  jedynie  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  innego  wykonawcy. 

Odwołujący  wskazywał  w  swoim  odwołaniu,  że,  nie  był  w  stanie  wykazać  spełniania 

wymagany

ch  warunków  udziału,  inaczej  mówiąc  sam  de  facto  zrezygnował  z  takiej 

możliwości informując o tym w złożonym odwołaniu. W konsekwencji sam także zrezygnował 

z  swojego  statusu  jako  w

ykonawcy  aktywnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

S

kład  orzekający  Izby  podkreśla,  że w  orzecznictwie Trybunału  Sprawiedliwości  UE, 

chociażby  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie 

Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich 

GmbH  przeciwk

o  Universität  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service 

GmbH & Co KG in Wien, 

(który przywołał również Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia), 

Trybunał  uznał,  że  wykonawcy  wykluczonemu  na mocy  ostatecznej  decyzji  zamawiającego 

można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli 

oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i wykonawca,  którego  oferta została  uznana 

za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również 

powinna była zostać odrzucona. 

Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji 

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania 

procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty 

budowlane,  zmienionej  dyrektywą  2007/66  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  

o  udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) 

słusznie  zauważono,  że  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej  poniesienie  

w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących 

transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem 

należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, 

własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować 

pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.  

Potwierdza  tę  tezę  orzeczenie  TSUE  w  sprawie  Hackermüller  (wyrok  z  dnia  19 

czerwca 

r. 

w 

sprawie 

C-249/01 

Werner 

Hackermüller 

przeciwko 

Bundesimmobil

iengesellschaft  mbH  (BIG)  i  Wiener  Entwicklungsgesellschaft  mbH  für  den 

Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359),  gdzie 

Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że 

nie 

można  odmówić  prawa  do  wniesienia  odwołania  od  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  wykluczon

emu  wykonawcy  bez  umożliwienia  mu  zakwestionowania 

podstaw jego wykluczenia.  

Nadto,  Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości,  dla  przykładu  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C  -  131/16 

Archus  et  Gama

,  iż  przyznanie  ochrony  prawnej  wykonawcy  następuje  w  przypadku,  gdy 

odrzucony  wykonawca  nie  zgadzając  się  z  decyzjami  instytucji  zamawiającej,  dokonuje  ich 

zaskarżenia.  Dokładnie  Trybunał  stwierdził:  „w sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana 

w 

postępowaniu  głównym,  w której  w postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożono  dwie  oferty,  a instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje, 

odpowiednio, 

o odrzuceniu 

oferty 

jednego 

z 

oferentów  i o udzieleniu  zamówienia 

drugiemu, 

odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość 

żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.  

Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do 

czynienia  z  podmiotem,  który  nie  ma  nie  tylko  interesu  w  pozyskaniu  zamówienia,  lecz 

również  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej  wobec  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w  świetle  zaniechania  wyczerpania  dopuszczalnego  ustawowo  trybu  odwoławczego  

w  odniesieniu  do  własnego  wykluczenia  i  odrzucenia  oferty.  Odwołujący  bowiem  w  żaden 

sposób  nie  broni  własnej  oferty  i  nie  kwestionuje  swojego  wykluczenia,  interesu  

w korzystaniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  mylnie  upatruje  interesu  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej  w  odniesieniu  do  możliwości  dążenia  wykonawcy  do 

unieważnienia  postępowania  jako  takiego  i  możliwości  uczestniczenia  w  kolejnym 

postępowaniu.  Zdaniem  Izby  możliwość  dążenia  do  unieważnienia  postępowania  należy 

odczytywa

ć  jako  potencjalny  skutek  wniesienia  odwołania,  w  którym  odwołujący  dąży  do 

obrony  własnej  oferty  (ale  obrona  własnej  oferty  może  okazać  się  nieskuteczna)  

i  jednocześnie  do  eliminacji  oferty  konkurencyjnej,  uznanej  za  najkorzystniejszą.  W  wyniku 

tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty 

odwołania  wobec  oferty  wybranej  a  jednocześnie  nie  potwierdzą  się  zarzuty  wobec  oferty 

odwołującego,  tym  samym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podlegało 

będzie  unieważnieniu.  Skład  orzekający  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  wyraża 

przekonanie,  że  wynik  w  postaci  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza 

to  również  orzeczenie  TSUE  przywołane  w  treści  odwołania  przez  samego  Odwołującego.  

Z  orzeczenia  C-131/16 

oraz  z  innych  przywołanych  przez  Izbę  w  niniejszym  uzasadnieniu 

jednoz

nacznie  płynie  wniosek,  że  konieczne  jest  skarżenie  obu  decyzji  zamawiającego, 

zarówno  o  wykluczeniu  odwołującego/odrzuceniu  jego  oferty  oraz  decyzji  o  wyniku 

postępowania.  Rozumienie  pojęcia  „interesu”  nie  zmieniła  znacząco  nowelizacja  przepisów  

z  2019  r

oku.  Ogłoszenie  nowego  postępowania  jest  zdarzeniem  przyszłym,  niepewnym, 

zależnym  od  wystąpienia  wielu  czynników,  których  wyniku  nie  można  przewidzieć  

w  momencie  składania  odwołania  w  toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Aby  natomiast  możliwe  było  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  konieczne  jest 

wykazanie  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  Takiej  przesłanki,  w  ocenie  Izby, 

Odwołujący nie zdołał wykazać.  

Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. 

akt:  KIO  1609/18,  gdzie  stwierdzono: 

„Postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu 

ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. 

Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie  

o  "interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  "szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na 

ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, 

nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów 

regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów 

mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania 

zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje 

natury  publicznej  są  jedynie  refleksem  właściwej  funkcji  postępowania  odwoławczego.  (...) 

Do  kontroli  tego  rodzaju  powołane  są  organy  ścigania  i  inne  podmioty,  do  których  zadań 

statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 

1994  roku  o  Najwyższej  Izbie  Kontroli,  Dz.  U.  z  2007  roku,  Nr  231,  poz.  1701,  ze  zm.),  

(tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 

Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty  

w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, 

że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania 

zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym  samym  nie  wykazał 

interesu 

w uzyskaniu danego zamówienia.” 

Reasumując,  Odwołujący  nie  posiada  obecnie  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  

art. 505 ustawy Pzp 2019 i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  wobec  czego  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  

art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019. 

Mając  na  względzie  powyższe,  na  podstawie  art.  529  ust.  1,  art.  553  zdanie  drugie 

ustawy Pzp 2019, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne 

ustawy  Pzp2019 

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  1  w  zw.  z  §  5  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  31.12.2020,  poz.  2437),  w przypadku  odrzucenia  odwołania 

O

dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za wynik postępowania.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp2019. 

Przewodniczący:      …………….………..