KIO 1865/21 WYROK dnia 26 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1865/21 

WYROK 

z dnia 26 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  21  lipca  2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  czerwca  2021  r.  przez  odwołującego 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjno-Handlowe  „OTECH”  Sp.  z  o. o.  w  Gorlicach 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Baligród  przy  udziale 

wykonawcy M. J. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwa Wood Heating Solution 

M.  J.  w  Trzem

eśni  przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,  

odrzucenie  oferty  wykonawcy  M.  J. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod nazw

ą Wood Heating Solution M. J. w Trzemeśni, ponieważ jej treść jest 

niezgodna z warunkami zamówienia, 

powtórzenie badania i oceny ofert, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

ko

sztami  postępowania odwoławczego  w  części  1/2  obciąża  zamawiającego  Gminę 

Baligród  oraz  w  części  1/2  odwołującego  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjno-

Handlowe 

„OTECH” Sp. z o. o. w Gorlicach i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Produkcyjno-

Handlowe  „OTECH”  Sp.  z  o.  o.  w  Gorlicach  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Baligród  na  rzecz  odwołującego 

Przedsiębiorstwa  Usługowo-Produkcyjno-Handlowego  „OTECH”  Sp.  z  o. o. 

w Gorlicach 

kwotę  5 000,00  zł  (pięć  tysięcy  złotych)  tytułem  zwrotu  części 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art. 

579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U. 2019,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1865/21 

Zamawiający  –  Gmina  Baligród,  Plac  Wolności  13,  38-606  Baligród,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kotłowni opalanej zrębką 

w budynku Przedszkola wraz z budową ciepłociągu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym 

opublikowanym  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  14  maja  2021  r.  pod  numerem 

2021/BZP 00055052/01, 

dalej zwane jako „postępowanie”. 

Postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty  określonej 

w 

przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz. U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu 

23 czerwca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjno-Handlowe 

„OTECH”  Sp.  z  o. o.  ul.  Dukielska  83,  38-300  Gorlice  (dalej  zwany  „odwołującym”).  We 

wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzuty  naruszenia 

(pisownia  oryginalna):  art.  16  ust.  1,  art.  17  ust.  1  i  2,  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  oraz  pkt 

5 p.z.p.  i 

wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  M.  J.  prowadzącego 

d

ziałalność gospodarczą pod nazwą Wood Heating Solution M. J. w Trzemeśni, powtórzenie 

czynności badania oferty wybranego wykonawcy i jej odrzucenie ze względu, że jej treść jest 

niezgodna 

z opisem przedmiotu zamówienia z SWZ i wybór oferty odwołującego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Analiza  informacji 

zawartych  w  dokumentach 

dotyczących  oferty  wybranego  wykonawcy  w  postępowaniu 

prowadzi do wniosku, że widnieje w niej szereg nieprawidłowości i informacji niezgodnych ze 

stanem  faktycznym, 

co powinno powodować wykluczenie  tego wykonawcy  z  postępowania 

i odrzucenie jego oferty. 

Przedstawiony  w  ofercie  kocioł  firmy  Hargassner  typu  ECO  HK250  kW,  według 

dostępnych  u  producenta  informacji  nie  spełnia  parametrów  i  konstrukcji  opisu  przedmiotu 

zamówienia zawartego w SWZ (str. 3 - 5) w tym przede wszystkim:  

a) 

biomasa  typu  zrębka  drzewna  ma  mieć  dopuszczalną  wilgotność  względną  Wmax 

40% (str. 

3 SWZ). Z instrukcji obsługi kotła (załącznik nr 1 do odwołania) pkt 4 jakość 

paliwa 4.1. z

rębek (A1-B1) wynika, iż maksymalna zawartość wody w zrębce to 35%, 

a  do  tego  w  pkt 

4.4  jest  informacja,  iż  zabronione  dla  tego  typu  kotła  są  paliwa 

o 

zawartości wody >35%; 

b) 

kocioł  ma  posiadać  ruchomy  ruszt  schodkowy  lub  równoważny  z  automatycznym 

sterowaniem  i  regulacją  procesu  spalania  (str.  5  SWZ).  Ruszt  wykonany  ze  stali 

odpornej  na  paliwa  o  maksymalnej  wilgotności  względnej  do  40%.  Z  dostępnej 

broszury informacyjnej o kotle ECO 250HK kW (załącznik nr 2 do odwołania) ze str. 

15 wynika

, że oferowany kocioł posiada ruszt obrotowy. Zasada działania tego rusztu 

jest  opisana  na  str.  9  tego  załącznika.  Ruszty  obrotowe  stosowane  są  do  spalania 

paliw 

suchych  do  35%  wilgotności,  a  nie  jak  żądał  zamawiający  paliw  mokrych 

w 

wilgotności  do  40%,  do  czego  właśnie  ruszt  schodkowy  jest  przystosowany. 

Potwierdzeniem tego jest też informacja z tego załącznika ze str. 6 (water content – 

z 

tłumaczenia ang. „zawartość wody” W20-W35, czyli od 20-35%); 

c) 

sprawność  kotła  -  wg.  danych  dostępnych  w  broszurach  informacyjnych  producenta 

kotła (załącznik nr 3 do odwołania) to 93,3% przy obciążeniu pełnym (Wirkungsgrad 

Volllast) 

oraz 94,7% przy obciążeniu częściowym (Wirkungsgrad Teillast). 

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  w  SWZ  szczegółowo  opisano  przedmiot  zamówienia, 

w 

tym  parametry  kotłów  na  biomasę  typu  zrębka  drzewna.  W  trakcie  trwania  procedury 

przetargowej, 

przed  terminem  złożenia  ofert,  zadawane  były  pytania  do  SWZ,  w  których 

z

amawiający uszczegółowił te zapisy (m.in. pytanie i odpowiedź nr 3 dotyczące mocy kotłów 

i  jej  tolerancji  - 

sumaryczna,  symetryczna  moc  łączna  kaskady  kotłów  500  kW  +0,5%). 

Wobec  powyższego  odwołujący  stwierdził,  iż  kocioł  ECO  HK250  kW  zaoferowany  przez 

wybranego wykonawcę nie spełnia tej tolerancji, co potwierdza certyfikat badania kotła - moc 

cieplna nominalna (kW) wg. informacji producenta 249 kW x2, co daje moc 

łączną 498 kW, 

czyli mni

ej niż +0,5 % tolerancji 500 kW. 

Ponadto,  w  ocenie  odwołującego,  w  dokumentach  przedstawionych  18  czerwca 

r.,  w  wykazie  robót  budowlanych  (załącznik  nr  5  do  SWZ)  mającym  potwierdzać 

zdolność techniczną zgodnie z wymogami SWZ, informację tam zawarte nie są w zgodzie ze 

stanem  faktycznym,  tj.:  robota  wskazana  pod  poz.  1 

miała  być  wykonana  dla  P.P.H.U. 

BRADEX  B.  U. 

z  Myślenic  we  wrześniu  2017  r.,  zaś  z  ogólnodostępnej  informacji  z 

Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej  wybranego  wykonawcy 

(załącznik  nr  4  do  odwołania)  wynika,  że  wykonawca  rozpoczął  swoją  działalność 

12 stycznia 

2018  r.,  czyli  kilka  miesięcy  po  dacie  wykonania  roboty  wykazanej  w  wykazie 

robót. Wskazane daty oznaczają również, iż zadanie musiałoby zostać wykonane w zaledwie 

osiem  dni,  co  nie  jest  prawdopodobne.  Natomiast  robota  z  poz.  2  wykazu,  zgodnie 

z informacjami  uzyskanymi  przez 

odwołującego  od  inwestora  Tatra  Invest  Sp.  z  o.o. 

z 

Zubrzycy  Górnej  pozostała  do  tej  pory  nieuruchomiona,  a  realizacja  prac  trwała  też 

w 2021 r.

,  a  nie  jak  wynika  z  poświadczenia,  że  została  zrealizowana  i  zakończona 

w terminach od 12 sierpnia 2020 r. 

do 31 października 2020 r. Zatem zdaniem odwołującego 

przedstawiona  referencja  i 

poświadczenie  są  niewiarygodne,  niezgodne  ze  stanem 

faktycznym,  co  wskazuje,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunków  uczestnictwa 

w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  (str.  12  pkt  13  ppkt  4  SWZ)  i  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania.  Odwołujący  dodał  również,  że  kolejnym  dowodem  na  brak 

spełnienia  warunku  udziału w  postępowaniu  jest  brak  dokumentu  składanego  na  wezwanie 

z

amawiającego (str. 14 pkt 2 ppkt 1 SWZ), tj. polisy OC w zakresie prowadzonej działalności 

związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 300 000,00 zł. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej w

niósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. 

Wobec  spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  M.  J.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwa  Wood  Heating  Solution  M.  J.  z  siedzibą  Trzemeśnia  135,  32-425 

Trzemeśnia  (dalej  zwanego  „przystępującym”),  który  zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego.  

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, 

w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  oryginału  dokumentacji  postępowania, 

zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  postawione 

czynnościom zamawiającego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie 

faktycznym  i  prawnym,  zatem  odwołanie  zostało  częściowo  uwzględnione,  co 

w 

konsekwencji spowodowało nakazanie zamawiającemu ponowienia badania i oceny ofert 

oraz odrzucenia oferty przystępującego. 

W przedmiocie zarzutu 

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p., 

ponieważ jej treść jest  niezgoda z  warunkami  zamówienia Izba 

wskazuje jak niżej. 

Odwołujący  zarzucił  ofercie  przystępującego,  że  zaoferowane  w  ramach  wykonania 

przedmiotu zamówienia kotły produkcji Hargassner typ ECO-HK 250 nie spełniają wymagań 

SWZ  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  (pkt  5  SWZ).  W  ocenie  odwołującego 

urządzenie  nie  spełnia  parametru  dotyczącego  spalania  biomasy  -  zrębka  drzewna 

o wilgo

tności  względnej  Wmax  40%  (tiret  pierwszy  pkt  5  SWZ).  Na  dowód  powyższego 

przedłożono instrukcję obsługi kotła, gdzie w pkt 4.1. zrębek (A1-B1) wskazano maksymalna 

zawartość  wody  M35,  w  pkt  4.4.  zabronione  paliwa  wskazano  „paliwa  z  zawartością  wody 

>

35%”, co w ocenie składu orzekającego potwierdza stanowisko odwołującego.  

Natomiast 

przystępujący  twierdził,  że  „producent  już  niejednokrotnie  wydawał 

pozytywne  opinie  użyteczności  paliw  do  40%  wilgotności  zrębki  drzewnej  jak  i  powyżej 

wilgotności  zrębki  drzewnej.  Taka  opina  została  również  wydana  dla  inwestycji 

w 

Gminie Baligród, która zezwala na zastosowanie paliw do 40% zrębki drzewnej” (vide str. 

2  przystąpienia).  Tym  niemniej,  przystępujący  nie  przedłożył  Izbie rzeczonej  opinii,  czyniąc 

swoje  stanowisko 

gołosłownym  i  niepotwierdzonym.  Ubocznie  dostrzec  należy,  że 

stanowisko  p

rzystępującego  jest  także  niekonsekwentne,  ponieważ  na  rozprawie 

podnoszono, 

że  kocioł  dopiero  po  dostosowaniu  do  wymagań  zamawiającego  uzyska 

stosowne  dokumenty  potwierdz

ające  możliwości  stosowania  paliwa  o  wilgotności  powyżej 

kiedy  zostanie  stworzona  dokumentacja  techniczna  powiązana  z  numerem  seryjnym 

urządzenia, co podważa wiarygodność argumentacji z przystąpienia, że opinia taka została 

już wydana dla inwestycji w Gminie Baligród. 

Skład  orzekający  zaznacza,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym,  w  którym  trzon  materiału  procesowego  i  podstawę 

rozstrzygnięcia  stanowią  twierdzenia  i  dowody  przedstawione  przez  strony.  Zgodnie  z  art. 

534 ust. 1 p.z.p. s

trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

dowody  dla stwierdzenia  faktów, z  których  wywodzą  skutki  prawne. Oznacza  to  obowiązek 

dostarczenia  organowi  procesowemu  środków,  przy  pomocy  których  mógłby  on  przekonać 

się o tym, że przytoczone przez stronę lub przystępującego okoliczności są prawdziwe, zaś 

z 

drugiej  strony  określa,  kto  ponosi  negatywne  konsekwencje  braku  wywiązania  się 

z 

nałożonego  ciężaru  dowodowego,  czyli  materialnoprawny  skutek  nieudowodnienia 

istotnych 

okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne. 

Mając  zatem  na  uwadze  przedstawiony  materiał  procesowy  Izba  stwierdziła,  że 

z powodu  nie

złożenia  dowodu  potwierdzającego  możliwość  korzystania  z  paliwa 

o 

wymaganej  przez  zamawiającego  wilgotności  (40%)  lub  dowodu  potwierdzającego,  że 

wskazana  przez  producenta  w 

instrukcji  obsługi  kotła  maksymalna  wartość  35%  może 

zostać  przekroczona,  Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego  o  braku  zgodności 

urządzenia  oferowanego  przez  przystępującego  z  warunkami  zamówienia  dotyczącymi 

parametru spalania biomasy - 

zrębka drzewna o wymaganej wilgotności względnej 40%, zaś 

ani zamawiający, ani przystępujący nie udowodnili okoliczności przeciwnej, niż stwierdzona 

na podstawie materiałów złożonych przez odwołującego pochodzących od producenta kotła. 

W  konsekwencji,  w  ocenie  składu  orzekającego,  oferta  przystępującego  powinna  zostać 

przez zamawiającego odrzucona. 

O

fercie  przystępującego  zarzucono  również  wadę  z  powodu  zaoferowania  rusztu 

schodkowego,  który  zdaniem  odwołującego  jest  stosowany  do  spalania  paliw  suchych 

o 

wilgotności  do  35%,  a  nie  40%  jak  wymagał  zamawiający  w  SWZ.  Na  potwierdzenie  tej 

okoliczności przedłożono broszurę informacyjną kotła Hargassner ECO-HK250 (załącznik nr 

2 do odwołania), gdzie wskazano na str. 6 dokumentu. Jednakże odwołujący nie zdecydował 

się na złożenie tłumaczenia rzeczonego dowodu na język polski, pozostał przy powołaniu się 

na jego treść w języku angielskim, bez przetłumaczenia broszury. 

Izba  wskazuje,  że  art.  506  ust.  1  p.z.p.  wprowadza  zasadę  prowadzenia 

post

ępowania  odwoławczego  w  języku  polskim.  Natomiast  zgodnie  z  art.  506  ust.  2  p.z.p. 

w

szystkie  dokumenty  przedstawia  się  w  języku  polskim,  a  jeżeli  zostały  sporządzone 

w 

języku  obcym,  strona  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  się  na  nie 

powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Omawiana broszura bez tłumaczenia 

jest  wadliwa  formalnie, 

więc  nie  ma  możliwości  oparcia  na  takim  materiale  procesowym 

ustaleń dotyczących okoliczności istotnych dla sprawy, a tym samym podzielenia stanowiska 

odwołującego  o  wadzie  oferty  także  z  powodu  typu  zaoferowanego  rusztu,  co  miałoby 

dodatkowo 

prowadzić  do  niezgodności  z  SWZ.  Wada  formalna  dowodu  powoduje,  że 

dokument  złożony  bez  stosownego  tłumaczenia  został  przez  skład  orzekający  pominięty, 

a 

stanowisko odwołującego w tym zakresie pozostało nieudowodnione. 

Podobnie, na podstawie danych technicznych 

kotła (załącznik nr 3 do odwołania), dla 

których  nie  złożono  tłumaczenia  na  język  polski,  odwołujący  twierdził,  że  sprawność  kotła 

przyst

ępującego  wynosi  93,3%  przy  obciążeniu  pełnym  i  94,7%  przy  obciążeniu 

częściowym.  Jednakże  strona  również  w  tym  wypadku  nie  zdecydowała  się  na  złożenie 

tłumaczenia  dowodu  przedłożonego  w  języku  niemieckim.  Dokonano  tłumaczenia  jedynie 

fragmentu  dokumentu  (

obciążenie  pełne  -  Wirkungsgrad  Volllast  i  obciążenie  częściowe  - 

Wirkungsgrad  Teillast)

,  co  nie  spełnia  wymagania  art.  506  ust.  2  p.z.p.,  gdzie  jest  mowa 

o 

przedstawieniu  tłumaczenia  dokumentu  na  język  polski,  a  nie  przetłumaczeniu  kilku  słów 

z dokumentu.  Przy  takim 

tłumaczeniu  nie  można  uznać  dowodu  za  faktycznie 

przetłumaczony,  nie  ma  podstaw  do  dokonywania  jakichkolwiek  ustaleń  na  podstawie 

fragmentarycznego 

tłumaczenia,  a  dodatkowo  budzi  to  wątpliwości  co  do  jego 

wiarygodności.  Izba  uznała  więc,  że  stanowisko  odwołującego  dotyczące  nieprawidłowo 

wskazanej 

przez  przystępującego  wartości  procentowej  sprawności  kotła  przy  obciążeniu 

pełnym i częściowym urządzenia nie zostało prawidłowo wykazane. 

Z  powodu  niewypełnienia  wymogów  art.  506  p.z.p.  Izba  pominęła  także  dokument 

w 

języku  niemieckim  złożony  przez  przystępującego  wraz  ze  zgłoszeniem  przystąpienia  – 

broszurę  kotła  Hargassner  oraz  złożony  na  rozprawie  protokół  odbioru  kotła,  także 

przedstawiony  w 

języku  niemieckim,  bez  stosownego  tłumaczenia  dokumentu.  Ponadto 

wykonawca  złożył  nieczytelny  dokument  w  języku  niemieckim  z  tłumaczeniem  – 

przystępujący  twierdził,  że  są  to  badania  dotyczące  oferowanego  kotła.  Niekompletny, 

a 

przede  wszystkim  nieczytelny  dowód  został  przez  Izbę  pominięty,  ponieważ  z  powodu 

wad

y  wydruku  jego  niepełna  treść  nie  może  stanowić  wiarygodnego  dowodu  w  sprawie. 

Pomijając  już,  że  wydaje  się  oczywistym,  że  Izba  nie  może  orzekać  na  podstawie 

nieczytelnych dokumen

tów przedłożonych do akt jako materiał dowodowy. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  zarzucił  przystępującemu  zaoferowanie 

nieprawidłowej  mocy  kotłów,  ponieważ  przystępujący  zaoferował  –  zgodnie  z  informacjami 

producenta Hargassner 

– urządzenia o mocy 2 x 249 kW, co daje 498 kW, a nie wymagane 

przez zamawiającego sumarycznie 500 kW mocy z tolerancją +0,5%. 

Okoliczność,  że  zaoferowany  kocioł  posiada moc  249  kW  nie  była sporna, spornym 

było, czy spełnia to wymagania zamawiającego,  gdyż zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 

3 do 

SWZ  zamawiający  „wymaga  kaskady  kotłów  z  symetrycznym  podziałem  mocy, 

tj. 2 x 

250 kW, czyli sumarycznie 500 kW z tolerancją +0,5%”. 

Zamawiający podnosił, że doszło do omyłki pisarskiej i wymagana tolerancja powinna 

zostać  określona  jako  „+/-  0,5%”,  więc  zaoferowana  technologia  mieści  się  w  granicach 

tolerancji. 

Skład  orzekający  nie  podzielił  tego  stanowiska,  ponieważ  nie  wskazano 

dokumentacji postępowania, z której wynikałoby, że faktycznie jest to omyłka. Po terminie na 

składanie ofert – kiedy nie ma już możliwości modyfikacji dokumentacji postępowania, a jej 

treść  wiąże  zamawiającego,  wykonawców  i  Krajową  Izbę  Odwoławczą  –  aby  odstąpić  od 

brzmienia  SWZ 

nie  wystarczy  podnieść,  że  doszło  do  błędu.  Niezbędne  jest  co  najmniej 

podniesienie  przekonującej  argumentacji,  że  faktycznie  określenie  parametru  powinno  być 

inne,  zaś  pożądanym  byłoby  wskazanie  treści  SWZ,  z  której  wynika,  że  mogło  dojść  do 

omyłki.  Zamawiający  zaś  stwierdził  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  doszło  do  oczywistej 

omyłki  pisarskiej  i  na  tym  poprzestał,  uniemożliwiając  Izbie  zweryfikowanie,  a  tym  samym 

podzie

lenie jego stanowiska, które jest merytorycznie puste. 

T

reść  dokumentacji  postępowania  powinna  być  interpretowana  literalnie  i  ściśle  – 

stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  i  ograniczenie  uznaniowości  zamawiającego  oraz 

poszanowanie  zasad  naczelnych  p.z.p., 

wyrażonych  w  art.  16  ustawy.  Skoro  zatem  nie 

wykazano, że treść SWZ powinna być inna, niż w odpowiedzi na pytanie nr 3 Izba przyjęła, 

że  wymogiem  zamawiającego  było  –  tak  jak  wskazano  w  dokumentacji  postępowania  – 

zaoferowanie  kotła  o  mocy  2  x  250  kW,  z  tolerancją  +0,5%,  czyli  ewentualnie  o  mocy 

większej, niż 500 kW, a tego wymogu kocioł przystępującego nie spełnia.  

Konkludując,  skład  orzekający  częściowo  uwzględnił  zarzut,  gdyż  udowodniono 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego,  która  nie  spełnia  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia  dotyczącego 

zapewnienia możliwości korzystania ze spalania biomasy typu zrębka drzewna o wilgotności 

względnej  Wmax40%,  a  także  mocy  2 x 250  kW  z  tolerancją  +0,5%,  co  powoduje 

zaoferowanie  przez  przystępującego  przedmiotu  zamówienia  nieodpowiadającego 

wymaganiom  określonym  w  dokumentach  zamówienia.  Wada  oferty  jest  zasadnicza 

i nieusuwalna,  a  jej  charakter  wyklucza  zastosowanie  art.  223  ust.  2  p.z.p., 

więc  oferta 

powinna  z

ostać  przez  zamawiającego  odrzucona.  Natomiast  pozostałe  zarzucane  przez 

odwołującego  wadliwe  parametry  i  cechy  zaoferowanego  kotła  nie  zostały  przez  stronę 

właściwie udowodnione. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  226  ust.  2  lit.  b  p.z.p., 

poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, skład 

orzekający  stwierdził  co  następuje.  Zamawiający  określił  warunki  podmiotowe  dotyczące 

legitymowania się stosownym doświadczeniem – zdolność techniczna z ppkt 4 pkt 13 SWZ. 

Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku przedłożył wykaz robót zawierający dwie 

pozycje: 1 

– wykonanie instalacji CO w oparciu o kocioł na zrębkę moc 250 kW oraz budowa 

sieci  ciepłowniczej  o  mocy  360  mb,  o  wartości  295 000,00  zł,  data  10.2017  r.,  na  rzecz 

PPHU „Bradex” w Myślenicach wraz z referencją z dnia 8 września 2017 r.; 2 – wykonanie 

kotłowni  opalanej  zrębką  o  mocy  300  kW  wraz  z  siecią  ciepłowniczą  o  długości  420  mb, 

o 

wartości  392  000,00  zł,  data  08-10.2020  r.,  na  rzecz  Tatra  Invest  Sp.  z  o.o.  w  Zubrzycy 

Górnej wraz z poświadczeniem z dnia 29 stycznia 2021 r. 

W  zakresie  pozycji  nr  1  z  wykazu  robót  odwołujący  podnosił,  iż  ze  złożonych 

zamawiającemu  dokumentów  wynika,  że  robota  została  wykonana  przez  przystępującego 

we  wrześniu  2017  r.,  kiedy  zgodnie  z  informacją  z  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji 

o 

Działalności  Gospodarczej  wykonawca  rozpoczął  prowadzenie  działalności  12  stycznia 

2018  r. 

Okoliczności  te  znalazły  potwierdzenie  w  materiale  dowodowym,  zamawiający  nie 

weryfikował  tego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  wzywano 

przystępującego  do  wyjaśnień,  ani  do  uzupełnienia  doświadczenia.  Z  powodu  wadliwego 

badania  i  oceny  ofert,  kiedy  daty  uzyskania  doświadczenia  i  rozpoczęcia  działalności 

gospodarczej  są  sprzeczne,  a  zamawiający  nie  sprawdził  tego  w  postępowaniu,  dopiero 

przed  Izbą  w  toku  rozprawy  doszło  do  quasi  postępowania  wyjaśniającego,  gdy 

przystępujący  tłumaczył  zaistniałe  rozbieżności.  Takie  działanie  jest  nieuprawnione,  Izba 

weryfikuje czynności jednostki zamawiającej w przetargu, a nie zastępuje stronę w badaniu 

i 

ocenie  ofert.  Stanowisko  zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że 

referencje  wykonawcy  potwierdzają  wykonane  prace,  całkowicie  pomija  niespójność,  którą 

udowodnił odwołujący. Nowo złożone referencje są na obecnym etapie spóźnione, powinny 

zostać  złożone  na  wezwanie  zamawiającego  w  trybie  art.  128  ust.  1  p.z.p.,  czego 

zamawiający  zaniechał  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  tą  normą,  kiedy  złożone  środki 

podmiotowe  (wykaz  robót  i  referencje)  są  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

winien wezwa

ć wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia albo uzupełnienia braków, 

co  powinno  zostać  zrobione  w  postępowaniu.  Jednakże  Izba  nie  nakazała  jednostce 

zamawiającej wezwania przystępującego do uzupełnienia, ponieważ potwierdziły się zarzuty 

skutkujące koniecznością odrzucenia tej oferty, więc wobec eliminacji oferty przystępującego 

z post

ępowania jej uzupełnianie byłoby bezcelowe. 

Natomiast w przedmiocie roboty z pozycji nr 2 wykazu robót podnoszono, iż zdaniem 

odwołującego  do  dnia  dzisiejszego  roboty  nie  zostały  wykonane,  prace  trwały  także 

w 

bieżącym  roku,  więc  poświadczenie  nie  jest  wiarygodne.  Odwołujący  podnosił,  że 

okoliczności  te  powziął  z  rozmowy  telefonicznej  z  inwestorem.  Nie  przedłożono  Izbie 

żadnego dowodu potwierdzającego postawione zarzuty, co czyni stanowisko strony jedynie 

niepotwierdzonymi  hipotezami,  które  przystępujący  próbował  negować,  poprzez 

podnoszenie, że inwestorowi chodziło o całość inwestycji, a nie o część, którą on prawidłowo 

wykonał.  Ta  polemika  okazała się ostatecznie dla sprawy  nieistotna,  ponieważ odwołujący, 

którego  obciążał  ciężar  wykazania  swoich  twierdzeń,  niczego  poza  twierdzeniami  w  tym 

zakresie ostatecznie nie przedstawił.  

Z  powodu  braku  sprostania  ciężarowi  dowodowemu  skład  orzekający  stwierdził,  że 

nie 

ma  podstaw,  aby  uwzględnić  stanowisko  o  wadliwym  doświadczeniu  z  pozycji  nr 

wykazu  robót  przystępującego.  Jak  zaznaczono  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia, 

p

rzedstawienie  przez  stronę  dowodu,  w  celu  wykazania  określonych  twierdzeń  o  faktach 

sprawy,  z  których  wywodzi  ona  korzystne  dla  siebie  skutki,  nie  jest  jej  prawem  czy 

obowiązkiem,  lecz  ciężarem  procesowym  wynikającym  i  zagwarantowanym  przepisami 

prawa,  przede  wszystkim  w  jej  własnym  interesie.  To  interes  strony,  jakim  jest  wygranie 

procesu,  nakazuje  jej  podjąć  wszelkie  możliwe  czynności  procesowe  w  celu  udowodnienia 

przedstawionych  twierdzeń  o  faktach.  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  listopada 

2011 r., sygn. akt: 

II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. 

akt: 

IV CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, 

z  którymi  wiąże  korzystne  dla  siebie  konsekwencje  prawne  musi  liczyć  się  z  negatywnym 

skutkiem  braku  podołania  powinności  dowodowej,  co  w  konsekwencji  powoduje  oddalenie 

zarzutu. 

Odwołujący twierdził również, że kolejnym powodem braku potwierdzenia  spełnienia 

warunk

ów udziału w postępowaniu przez przystępującego jest brak dokumentu składanego 

na  wezwanie 

zamawiającego  –  polisy  OC  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej 

z 

przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 300 000,00 zł. 

Z materiału procesowego wynika, że przystępujący złożył w postępowaniu polisę OC 

na 

właściwą sumę gwarancyjną, której brak zarzucił odwołujący, więc argumentacja o braku 

rzeczonej  polisy 

nie  potwierdziła  się  i  Izba  nie  miała  podstaw,  by  uznać,  że  nie  wykazano 

spełnienia  warunku  posiadania  odpowiedniej  zdolności  finansowej  (ppkt  3  pkt  13  SWZ). 

Natomiast  stanowisko  dotyczące  wad  tego  dokumentu  zostało  sformułowane  przez 

odwołującego dopiero na rozprawie.  

A

by  skład  orzekający  mógł  rozpoznać  zarzut,  konieczne  jest  postawienie  go  na 

konkretnej  i  p

recyzyjnej  podstawie  faktycznej  już  we  wniesionym  środku  ochrony  prawnej, 

ponieważ  Izba  jest  związana  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami  i  wyznaczonymi  przez 

nie  granicami  zaskarżenia  (art.  516  ust.  1  pkt  10  w  zw.  z  art.  555  p.z.p.,  por.  także  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  23  sierpnia  2018  r.  sygn.  akt:  XXIII  Ga  540/18). 

Jeżeli  więc  odwołujący  wskaże  okoliczności  faktyczne  dopiero  na  rozprawie  Izba  nie  ma 

możliwości,  by  je  uwzględnić.  Obowiązkiem  strony  jest  w  pierwszej  kolejności  wskazanie 

w 

środku  zaskarżenia  okoliczności,  które  uznaje  za  istotne  dla  rozstrzygnięcia  sporu  – 

związanych  z  normami  prawa  materialnego,  które  mogłyby  zostać  naruszone,  a  następnie 

przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia, 

czyli  wskazania 

okoliczności  faktycznych,  wyprzedza  ciężar  dowodzenia,  więc  skład 

rozpoznający spór nie ma podstaw, aby rozpatrzyć nowe zarzuty postawnie w stosunku do 

dokumentu  polisy,  poni

eważ nie było ich w odwołaniu. W konsekwencji powyższego zarzut 

dotyczący  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  z  powodu  wadliwej  polisy  OC  został 

przez Izbę oddalony. 

Kraj

owa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ 

na  wyn

ik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci  nieprawidłowego wyboru oferty 

przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

p.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  2  pkt  1  i  ust.  3  pkt  1  i  2  w  zw. 

z 

§ 5 pkt  1  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Na  koszty  postępowania  złożył  się 

uiszczony  przez  odwołującego  wpis  w  wysokości  10 000,00  zł,  zaś  zgodnie  z  proporcją 

uwzględnionych zarzutów  do  zarzutów  oddalonych strony  odpowiadają za koszty  każda  po 

połowie.  Izba  zasądziła  więc  na  rzecz  odwołującego  5  000,00  zł  różnicy  w  stosunku  do 

kosztów, które dotychczas poniesiono (10 000,00 zł). 

Przewodniczący: 

…………………………